Sentencia del TS en el caso “Garzón III” (o el de la Memoria Histórica)

Terminamos esta serie dedicada a los sucesivos procedimientos abiertos al juez Garzón con el comentario a esta última sentencia dictada el pasado día 27 de febrero, que quizá es la más interesante de todas ellas, tanto desde el punto de vista político como jurídico.

La sentencia, que se puede consultar aquí, va acompañada de dos votos particulares, uno concurrente (de acuerdo con el fallo pero no con su argumentación) y otro disidente. Como en los casos anteriores, es necesario distinguir el trasfondo del asunto (en éste supuesto el de los crímenes del franquismo y el de las fosas todavía existentes), del fondo propiamente dicho (si el juez Garzón cometió o no prevaricación). Las dos cuestiones son importantes y complejas y seguramente merecen no uno, sino muchos post, lo que explica la longitud de éste. Pero lo que procede en primer lugar, para que el lector se ponga rápidamente en situación, es relatar brevemente los hechos probados.

En diciembre de 2006, distintas personas y asociaciones presentan ante la Audiencia Nacional una denuncia en que ponían en conocimiento del Juzgado un conjunto de desapariciones y crímenes durante la guerra y la posguerra, manifestando desconocer la situación de las víctimas o su lugar del enterramiento y solicitando tutela judicial para el descubrimiento de la verdad y para la localización, identificación y entrega de los restos. Durante los dos años siguientes el juez Garzón, al que se le turnó el asunto, no hace prácticamente nada con el caso. Los interesados denunciaron su inactividad ante el CGPJ y como consecuencia de ello, en enero de 2008, el juez solicita informe al fiscal sobre su competencia. El informe es negativo, sobre la base de la prescripción, la irretroactividad y la amnistía de 1977. Hay que esperar todavía a octubre de ese año para que el juez dicte un auto asumiendo su competencia, invocando el marco jurídico de los crímenes contra la Humanidad y argumentando en contra de los “escollos” alegados por el fiscal, aunque en ese auto anticipa la pérdida de su competencia una vez certificada la defunción de todos los responsables. Efectivamente, el mes siguiente, antes de que se estime el recurso del fiscal por la Sala de lo Penal de la Audiencia, el juez, una vez en posesión de los correspondientes certificados, acuerda la extinción de la responsabilidad penal por fallecimiento de las personas contra las que se dirige la investigación, inhibiéndose a favor de los juzgados territorialmente competentes para la exhumación. A estos datos hay que añadir dos hechos importantes: el primero es que en diciembre de 1998 el juez había rechazado la querella contra Santiago Carrillo y otros presentada por una asociación de amigos de víctimas de Paracuellos, alegando la Ley de Amnistía de 1977; y el segundo es que la llamada Ley de la Memoria Histórica, que atribuye las competencias sobre exhumación a las autoridades administrativas, se aprueba en diciembre de 2007, casi un año antes del auto final del juez Garzón.

Comenzando por el trasfondo del caso, lo primero que hay que señalar es que parece mentira que a estas alturas, treinta y cinco años después de la Constitución, estemos todavía así. En un artículo que el admirado y añorado Javier Pradera, director de Claves, me publicó en octubre de 2006 (“Recuperar la Memoria”) comentaba el caso de la asociación Volksbund, una organización humanitaria integrada por jóvenes voluntarios de los países ocupados por los nazis durante la Segunda Guerra Mundial, que se dedica a cuidar y conservar en Normandía los cementerios de guerra… alemanes. Da envidia ver algo así, porque en España no tenemos una Memoria, tenemos muchas memorias, y eso es lo que nos ha dificultado hacer cosas no ya valiosas, sino imprescindibles, y que todavía esperan solución en muchas cunetas de nuestro país. Pues bien, lo que queda meridianamente claro tras leer esta sentencia, si es que hay alguno que no lo supiese antes, es que la responsabilidad por construir esta Memoria y atender las legítimas aspiraciones de los familiares de las víctimas es nuestra como Nación, y por tanto de nuestro Parlamento, que debe arbitrar -como empezó a hacer con la Ley de 2007, aunque de una manera muy insuficiente- las medidas necesarias para ello. Pero de lo que no cabe ninguna duda es que eso no es responsabilidad de nuestro sistema judicial-penal, que está para otra cosa, concretamente para perseguir a los delincuentes (vivos) cuyos delitos no hayan prescrito y meterlos en la cárcel. Al sistema judicial no le corresponde realizar los llamados “juicios de la verdad”, que todavía pueden ser muy necesarios en nuestro país, pero que reclaman otra sede y otros responsables. El procedimiento penal no es en absoluto idóneo para desempeñar ese cometido, puesto que su finalidad es muy distinta. Al juez Garzón se le procesó, precisamente, por pretender desconocer ese hecho, acusándole de prevaricación por los dos autos citados de octubre y noviembre de 2008.

Entrando ya, por tanto, en el fondo del asunto, es necesario repetir otra vez que el tipo del delito de prevaricación lo integran dos elementos, uno objetivo (resolución injusta entendida como un total apartamiento del Derecho aplicable) y otro subjetivo (hacerlo “a sabiendas”). En relación al elemento objetivo, el Tribunal considera que cuando en el primer auto de octubre el juez se declara competente, está saltándose ilegítimamente cuatro “escollos” (como el propio juez los denomina): la irretroactividad de las normas penales, la prescripción de los delitos, la Ley de Amnistía y la ausencia (por fallecimiento) de cualquier posible imputado. En el auto de noviembre se salta otro más, la competencia exclusiva dela Administración para las exhumaciones, aunque para uno de los votos particulares también hay exceso por el propio hecho de declararse incompetente por fallecimiento de los sospechosos, pues eso correspondería a la Sala. No vamos a entrar en todos ellos porque si no el comentario sería interminable, pero si en lo fundamental, que está en si la consideración de esos crímenes como crímenes contra la Humanidad permite saltarse los tres primeros escollos (irretroactividad, prescripción y amnistía).

El Tribunal realiza un análisis muy pormenorizado de la materia, cuya lectura es muy recomendable para cualquiera que esté interesado en este apasionante tema, y viene a concluir que en el Derecho español rige, como piedra angular del sistema, el principio de legalidad, y sus exigencias de lex previa, lex certa, lex scripta y lex stricta. Pues bien, la calificación de esos hechos como crímenes contra la Humanidad figura en un cuerpo normativo que no estaba vigente (es decir, no incorporado al Derecho interno), al tiempo de la comisión de los hechos, lo que incumple el requisito fundamental de lex previa. El Tribunal prueba con muchos ejemplos y cita de casos que este es un principio generalmente admitido del Derecho Internacional Penal. En segundo lugar, los delitos cometidos, en cuanto delitos comunes, están claramente prescritos, cualquiera que sea la forma del cómputo. En tercer lugar, la declaración de imprescriptibilidad de los crímenes contra la humanidad derivada de los Tratados ratificados por España no puede tener carácter retroactivo, pues se trata de normas de carácter sustantivo penal. En cuarto lugar, los delitos están amnistiados porla Ley de Amnistía de 1977. El Tribunal defiende su aplicación al caso, no sólo por las circunstancias concurrentes en el momento de su aprobación –amplísimo consenso nacional, especialmente entre el antifranquismo- sino porque la ineficacia de este tipo de leyes, motivada por la legislación internacional, en primer lugar no puede tener carácter retroactivo (sólo se aplicaría a las leyes de amnistía aprobadas con posterioridad), y, en cualquier caso, exigiría una nueva Ley del Parlamento que así lo indicase, sin que un juez de instrucción pueda apreciarla por si sólo. Por último, el juez debía conocer el fallecimiento de cualquier posible culpable, lo que de raíz haría improcedente comenzar siquiera la instrucción.

Parecería entonces que el elemento objetivo del tipo está cumplido de manera clamorosa, pero lo cierto es que el voto mayoritario, con una sorprendente larga cambiada (sorprendente en relación con el caso “Garzón I”), nos dice que no, porque hay que reconocer que la opinión de Garzón fue compartida por algún informe del Ministerio Fiscal y en alguna ocasión por el Comité Interamericano de Derechos Humanos. Cita también cierta corriente doctrinal acogida en alguna resolución del Consejo de Europa y del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, aunque a la postre reconoce que esa doctrina termina siempre exigiendo el principio de legalidad, aunque sea en la forma atenuada del Derecho consuetudinario internacional. En cualquier caso, todo ello justifica que la interpretación del juez encausado, siendo errónea, no sea prevaricadora, pues no se aleja radicalmente de una posible interpretación de la normativa aplicable al caso.

Caramba, caramba… en el caso “Garzón I” había nada menos que una Sentencia del Tribunal Constitucional que interpretaba el famoso art. 51 de la Ley General Penitenciaria de la misma manera que el juez, al margen de que era perfectamente defendible una interpretación literal en esos términos, y, pese a ello, el juez fue condenado porque el apartamiento del Derecho aplicable era tan radical que prácticamente arrastraba al elemento subjetivo (un juez no podía desconocerlo); y ahora, después de una impecable clase teórica de Derecho Internacional Penal, respaldada por abundante jurisprudencia nacional, ¡el Tribunal nos dice que por haber algún informe del fiscal y de un Comité Interamericano en esa línea no se cumple el elemento objetivo!

No es de extrañar que los dos votos particulares se apresuren a meter el dedo en el ojo en este tema. El primero, el voto concurrente, considera suficientemente demostrado el elemento objetivo del tipo. Sin embargo, el magistrado señala que el elemento subjetivo no ha quedado probado en autos; es más, considera que la inhibición final del juez Garzón es un indicio de esa falta de dolo.

El segundo voto particular, el disidente, es mucho más extenso y, con todo respeto, aguerrido. Va a por todas y construye una argumentación final que si hubiera sido asumida íntegramente por la Sala y el caso no fuera éste, sino el otro de los abogados, habría recibido más elogios todavía que los que tuvo la sentencia del caso “Garzón I”. Se centra en la idea básica de que, en todo momento, el juez no tuvo jamás ninguna intención de procesar a nadie, sino únicamente la de satisfacer el legítimo derecho de los familiares de los asesinados y desaparecidos por conocer el lugar donde reposan sus restos. Legítimo sin duda, pero en la sede completamente equivocada, y para cuya consecución había que vulnerar completamente el Derecho vigente. Construye así el delito de prevaricación, en sus elementos objetivo y subjetivo, con bastante solidez, desmontando uno a uno los argumentos de la mayoría y del voto concurrente. Para ello utiliza, entre otros datos, el de la inadmisión por el mismo juez de la querella contra Santiago Carrillo -utilizando los mismos argumentos que ahora negaba-, como el desconocimiento de la atribución por la Ley de la Memoria Histórica de esa competencia de exhumación a la Administración. Termina alegando que la absolución fomenta precisamente lo que el delito de prevaricación pretende combatir: una interpretación al margen del Derecho en función de las ideas y opiniones particulares –a veces muy elogiables- de los jueces

Creo que la conclusión final de este conjunto de post tiene que ser bastante pesimista. Retrata un sistema judicial, pero también una sociedad y unos medios de información, de un nivel muy inferior a lo que cabría esperar de un moderno Estado de Derecho. Estos casos han demostrado que el juez Garzón no tenía mucho respeto por su profesión, al menos de la manera en lo que yo entiendo el respeto: conocer en profundidad para qué sirve socialmente y para qué no sirve, y actuar en consecuencia. La subordinó a su protagonismo particular en muchas ocasiones, y a sus buenas pero desviadas intenciones en muchas otras, a la vista ciencia y paciencia de todo el mundo, sin que nadie hiciera nada al respecto. Hasta que el Tribunal Supremo decidió que había llegado el momento de poner fin a esta deriva (atribuyéndose una competencia que no tiene). Puestos a elegir el caso más idóneo para darle la patada, no cabe duda de que el mejor desde el punto de vista técnico era éste de la Memoria Histórica. Pero, evidentemente, era un suicidio político, especialmente en España, en donde los periódicos más “serios” del país son capaces de publicar titulares de trinchera. Así que, recordando en ese voto disidente final lo que debería haber pasado pero no procedía políticamente, el TS decidió cargar las tintas en el de las escuchas a los abogados, impecable desde el punto de vista mediático, nacional e internacional. Es cierto que las consecuencias de la torpeza o de las desviaciones del juez han sido mucho más graves en ese caso que en el que ahora hemos comentado, pero el tipo de la prevaricación también era mucho más discutible. En fin, un ejemplo más de la España que nos ha tocado vivir.

 

La financiación de los grandes sindicatos ¿una parte del problema?

 

En todo occidente el papel de los sindicatos en la consolidación de los derechos sociales a lo largo de los siglos XIX y XX ha sido indiscutible y su rol como grupo de interés en defensa de los trabajadores reconocido como un elemento más de las sociedades democráticas avanzadas. En España los movimientos obreros y sindicales, desde que empezaron a surgir a partir de 1833 han constituido un elemento fundamental de modernización que, unas veces a través del conflicto, otras mediante la negociación, han condicionado que poco a poco, se fuera construyendo un sistema en el que la garantía de un cierto bienestar para la clase obrera y la movilidad entre clases sociales terminaran siendo una realidad.

Durante la transición, como hemos comentado en otros post: (ver aquí), un pacto no escrito hizo que los poderes públicos primaran a dos centrales sindicales (CCOO y UGT) por encima de las demás, sin perjuicio de favorecer también a otros sindicatos que unían a sus reivindicaciones sociales otras de carácter nacionalista. En un primer momento, esta decisión obedecía a la necesidad de legitimar unos acuerdos imprescindibles para alcanzar la necesaria paz social que permitiría el avance de la democracia en España, a pesar de los embates de la crisis económica de finales de la década de los setenta y primeros años ochenta. Para ello se cedió a la pretensión sindical de adquirir un mayor peso no solo político sino también económico, y a la configuración de los sindicatos no solo como organizaciones meramente reivindicativas sino también prestadoras de servicios. Lo cierto es, que este modelo de concertación social ha tenido aspectos positivos y ha coadyuvado que en estas últimas décadas, salvo excepciones y conflictos puntuales, no hayan existido en nuestro país grandes tensiones sociales y la estabilidad social ha constituido un valor que ha favorecido el crecimiento de nuestra economía.

Parte de este éxito reside en la atribución de unas funciones institucionales a las centrales sindicales consideradas como mayoritarias, lo que conlleva que gran parte de su financiación se realice con transferencias de fondos públicos aunque disimulándolo por muy diversas vías. Se trata de canales con cobertura legal y que, incluso en la mayoría de los casos tienen relativa publicidad al aparecer anunciados en los diversos boletines de las diferentes administraciones que los conceden. Sin embargo la cuantificación total de las cuantías es muy difícil de precisar dada la poca transparencia y la dispersión en la que todo este proceso se desenvuelve, aunque el profesor D. Fernando Suarez Gonzalez realizó un intento de valoración en su trabajo “La situación sindical”, publicado en el nº 86 de Anales de la academia de Ciencias Morales y Políticas del año 2009.

En el presente artículo, más que intentar realizar una cuantificación nos limitaremos a repasar los muy diferentes conceptos por lo que estos sindicatos obtienen financiación, cuestión que, por sí, ya resulta reveladora.

Por lo que se refiere a sus infraestructuras, además de contar con la obligación legal que pesa sobre los empresarios de cederles locales en el lugar de trabajo y espacios para divulgar sus mensajes; los inmuebles donde tienen sus sedes han sido cedidos, en su inmensa mayoría, por los poderes públicos, bien bajo la figura de la devolución del patrimonio histórico sindical, bien por la subrogación de CCOO y UGT en la posición del antiguo Sindicato Vertical franquista. (Por ejemplo, la sede principal de la UGT en la Avenida de América de Madrid, que  se encuentra en un edificio de nueva planta que se construyó para aquel), bien por la mera cesión de espacios derivada de la negociación colectiva. En estos días, precisamente, nos encontramos con que en Madrid, determinadas dependencias ministeriales ocupadas por centros directivos del Ministerio de Trabajo están siendo desocupadas y los funcionarios trasladados forzosamente para ser cedidas a CCOO.

Para cubrir sus gastos de gestión ordinarios, además de las cuotas de sus afiliados, todos los sindicatos reciben una subvención pública en virtud del número de representantes que obtienen en las elecciones sindicales regulada por el Real Decreto 1971/2008, de 28 de noviembre, por el que se regula la concesión de forma directa de subvenciones a las organizaciones sindicales y asociaciones empresariales por su participación en los órganos consultivos del Ministerio de Trabajo e Inmigración, de sus organismos autónomos y de las entidades gestoras de la Seguridad Social (BOE de 29 de noviembre de 2008). Además, una parte importante del coste de personal que necesitan para la realización de sus actividades es sufragada por las propias empresas que abonan los salarios del personal liberado que, a través de la figura de la acumulación del crédito horario de los representantes de los trabajadores en determinadas personas designadas (liberadas) por el sindicato, dejan de prestar sus servicios para la empresa o Administración que los contrató para dedicarse a tiempo completo a aquel. En este sentido, es importante destacar que durante los últimos años, un objetivo sindical en sus negociaciones con los empleadores del sector público ha sido el ampliar el número de liberados por encima de lo establecido con carácter mínimo por la legislación vigente, constituyendo este logro tanto una fuente indirecta de financiación, como un instrumento clientelar para privilegiar a algunos de sus afiliados.

Por otra parte, los sindicatos han desarrollado un eficaz mecanismo que captación de fondos públicos con carácter finalista presentándose con regularidad a las convocatorias de subvenciones anunciadas por las diversas Administraciones Públicas (central autonómica, local e institucional) para el fomento de la actividad asociacionista, la realización de todo tipo de estudios, programas sociales, planes de igualdad, integración de inmigrantes, etc…; siendo adjudicatarios de este tipo de ayudas como si se tratase de una organización no gubernamental más. Como ya afirmamos antes, resulta tremendamente complicado determinar el monto total derivado de esta fuente de financiación pues la información de las subvenciones y ayudas concedidas aparece disgregada en los centenares de boletines oficiales del Estado, CCAA, Diputaciones, Ayuntamientos, etc…

Participar en los foros institucionales es una actividad, por lo general, retribuida. Unas veces lo es de manera directa al propio sindicato; así, por ejemplo, el Ministerio de Trabajo e Inmigración les concede anualmente una compensación económica por su participación en los órganos consultivos centrales y territoriales del Ministerio, de sus organismos autónomos y de las entidades gestoras de la Seguridad Social. También, en ocasiones, el abono se realiza a título personal a favor de aquellas personas que son designadas por el sindicato para participar en la comisión o consejo de administración correspondiente. De esta manera, representantes de los sindicatos pertenecían a los consejos de administración de las quebradas Cajas de Ahorros y siguen formando parte de los consejos de los entes públicos titulares de las televisiones y radios públicas; de los entes del sector empresarial y fundacional público estatal, autonómico o local; de los órganos que controlan el fondo de pensiones de los funcionarios públicos; de la Fundación para la Prevención de Riesgos Laborales, entre otras muchas instituciones. Según parece, a través de donaciones de los designados en dichos órganos de una parte de sus honorarios los sindicatos también encuentran otra vía de ingresos.

Atención especial merece, el papel que para los sindicatos más representativos supone su participación en la gestión de los recursos recaudados a los trabajadores y empresarios bajo el concepto de “formación profesional”. La cuota de formación profesional es el resultado de aplicar el tipo de 0,70% a la base de cotización por contingencias profesionales ala Seguridad Social. De ese 0,70%, un 0,1% es la parte que se detrae de la nómina del trabajador y un 0,60% es la parte que soportala empresa. Una parte importante de lo recaudado es gestionado porla denominada Fundación Tripartita para la Formación en el Empleo, en la que participan el Ministerio de Trabajo e Inmigración por la Administración, la CEOE y CEPYME como representantes de la empresa y CCOO, UGT y CIG como organizaciones sindicales más representativas.  La forma en la que se gestionan esos fondos ha sido hasta tiempos recientes muy opaca y, de hecho, en la página web institucional, los últimos datos ofrecidos se refieren al año 2008. Aunque la reforma laboral reciente pueda afectar en parte a este recurso al permitir la entrada en este negocio de empresas de formación acreditadas, no dejara de ser una vía importante de ingresos.

Por otra parte, el Servicio Público de Empleo Estatal, distribuye directamente entre las centrales sindicales mayoritarias millones de euros con esta finalidad. También las Consejerías de trabajo de las Comunidades Autónomas, en desarrollo de sus políticas activas de empleo, les adjudican numerosos recursos para esta finalidad. El control financiero sobre la forma en la que esos fondos se aplican a la organización de cursos difiere de unas comunidades a otras, pero ha sido históricamente escaso y el control de calidad sobre el nivel de la enseñanza impartida en ellos y la cualificación de los ponentes que los imparten muchas veces es inexistente.

Asimismo, los sindicatos también perciben ingresos como prestadores de servicios a los trabajadores, tanto a los afiliados como a los no afiliados, destacando los servicios de carácter jurídico, pero salvo las primeras consultas, facturan por estos servicios unas cantidades que no divergen demasiado de los precios de mercado. También, hasta la entrada en vigor de la nueva reforma laboral, por su participación en los expedientes de regulación de empleo, que es obligatoria por mandato legal, facturan un porcentaje sobre el importe de cada indemnización percibida por los trabajadores. Cuestión ésta que, al margen de la consideración ética que pueda merecer, incluso es dudoso que tenga un apoyo jurídico firme dado el carácter preceptivo de su intervención y la imposibilidad para el trabajador de poder optar por otras posibilidades. En su momento, intentaron incorporarse al negocio inmobiliario a través de la constitución de cooperativas de viviendas y al sector asegurador, pero en general con resultados muy poco alentadores.

En definitiva, todo el conglomerado de intereses que se ha ido tejiendo alrededor del rol institucional de los sindicatos más representativos ha dado lugar a una creciente dependencia de la financiación pública lo que provoca, cada vez con mayor frecuencia, soterrados conflictos de intereses entre los que son propios del sindicato como organización y los que afectan a sus representados como colectivo. El consecuente distanciamiento entre estos sindicatos y las bases de trabajadores se traduce en su progresiva pérdida de apoyo real.

Cada vez es menor la afiliación de los trabajadores a estas organizaciones y la diferencia entre la representación real obtenida por los grandes sindicatos y los múltiples sindicatos sectoriales, independientes o minoritarios que han ido surgiendo se acorta elección tras elección. Un ejemplo de ello es el resultado de las últimas elecciones enla Administración Generaldel Estado donde, hasta el 1 de septiembre de 2011, CCOO y UGT, si bien son las centrales con mayor número de representantes, obtienen juntas solo 411 de los 936 representantes. Es decir menos de la mitad del número total. Sin embargo, su influencia a la hora de liderar la negociación colectiva y su capacidad de percibir fondos públicos permanece intacta y es desproporcionadamente superior a la de sus competidores gracias a las sucesivas reformas legales que, cada vez, priman más el ámbito institucional de la representación sobre el ámbito de actuación de los representantes directamente elegidos por los trabajadores en cada centro de trabajo.

Así pues, podemos concluir que parece necesario reordenar esta situación, sistematizar mejor y dotar de mayor transparencia a las fuentes de financiación de los sindicatos considerados como más representativos y, en la medida de lo posible, facilitar una cierta autonomía financiera que no les haga tan dependientes del sector público. Es posible incluso, que sea conveniente revisar este mismo concepto de “sindicato más representativo” para que el rol institucional de cada agente social se corresponda mejor con la realidad social que representa enla práctica. Deeste modo, tal vez pudiera reforzarse la legitimidad de los sindicatos que, por tradición e historia, les corresponde y que sin embargo, ahora resulta cuestionada por amplios sectores sociales.

En ese sentido, revisarla Ley Orgánicade Libertad Sindical quizás sea también una de las tareas pendientes que haya que abordar para impedir que el movimiento sindical, en vez de ser una parte de la solución de la actual crisis del sistema, termine convirtiéndose en una parte del problema.

 

La acción social de responsabilidad ejercitada por Martinsa-Fadesa

El pasado 22 de febrero de 2012, el Juzgado de lo Mercantil nº 1 de A Coruña ha dictado Sentencia en el procedimiento de acción social de responsabilidad entablado por la Sociedad Martinsa-Fadesa, S.A. frente a los antiguos administradores de la compañía Fadesa Inmobiliaria, (Fadesa): D. Manuel Jove (Presidente del Consejo en las fechas a las que se refiere la demanda) y D. Antonio de la Morena (Consejero Delegado en las fechas controvertidas).

 

En resumen, en la demanda se reclamaba la condena solidaria a los demandados al pago de 1.576.219.621 euros por los daños causados a Martinsa-Fadesa por la sobrevaloración ficticia de los activos de Fadesa. Sobrevaloración que, la demandante señala que se produjo, por ser falsos gran parte de los datos facilitados por los administradores demandados a la tasadora de activos CB-Richard Ellis (CBRE). Como es sabido, Martinsa-Fadesa es la sociedad resultante de la fusión de Fadesa y Promociones y Urbanizaciones Martín, S.A. (en adelante, Martinsa) mediante la absorción de aquélla por ésta. Subsidiariamente se ejercitaba una acción individual de responsabilidad basada en los mismos hechos por los daños causados a la sociedad adquirente –Martinsa-.

 

El estudio de la responsabilidad de los administradores permite remontarnos al régimen contenido en la antigua Ley de Sociedades Anónimas de 1951. Aunque con las posteriores leyes societarias la responsabilidad de los gestores de las compañías ha padecido algunas reformas de importancia, entre las que cabe destacar el nivel de culpa exigido a los administradores, o el régimen de los legitimados subsidiarios para el ejercicio de la acción social de responsabilidad, puede afirmarse que generalmente el régimen de la responsabilidad es continuista de la primitiva Ley. La doctrina española y la jurisprudencia han analizado con detalle los presupuestos de la responsabilidad de los administradores de la sociedad anónima, que son:

(i)            la existencia de un acto antijurídico y culpable de los administradores –contrario ala Ley, a los estatutos sociales o a los deberes inherentes al cargo–,

(ii)         la existencia de un daño en el patrimonio de la sociedad y,

(iii)       una relación causal entre el acto ilícito y el daño que se reclama.

 

Nos encontramos con la acción social de responsabilidad cuando el sujeto dañado por la conducta de los administradores es la propia sociedad para la que éstos desempeñaron el cargo. En este caso, la legislación societaria ha atribuido la competencia para decidir el ejercicio de la acción social de responsabilidad a la junta general: se configura este acuerdo como un requisito de “procedibilidad” para la compañía, sin cuya existencia la eventual acción social que pudiera entablar se vería condenada al fracaso.

 

Al margen de las numerosas cuestiones que plantea la regulación en el ordenamiento español de la acción social de responsabilidad contra los administradores, realizaremos un breve repaso de la fundamentación de la Sentenciadel Juzgado de lo Mercantil que, a nuestro parecer, formula con claridad las principales cuestiones.

 

El primer apunte viene exigido por la entrada en vigor, el pasado 1 de enero de 2012, de la Ley 38/2011, de 10 de octubre, de reforma de la Ley Concursal. A partir de ésta, el legislador atribuye legitimación exclusiva para el ejercicio de la acción social de responsabilidad en el concurso a la administración concursal (art. 48 quáter LC) frente a la regulación anterior, en el que se mantenía la convivencia de legitimados (v. el hoy derogado art. 48.2 LC). La situación concursal de la sociedad combinaba la legitimación múltiple reconocida en la legislación societaria junto con la de la administración concursal. No obstante, la de ésta última seguía un sendero paralelo, pues no quedaba sometida a ninguno de los presupuestos mencionados en la legislación societaria. En cualquier caso, la demanda de acción social de responsabilidad interpuesta por Martinsa Fadesa se interpuso estando en vigor la anterior redacción de la LC por lo que la sociedad tenía legitimación para el ejercicio de esta acción.

 

El Fundamento de Derecho Quinto de la Sentencia analiza los presupuestos de la acción social de responsabilidad de los administradores demandados con una ordenación ciertamente sugerente. Comienza en primer lugar con el análisis del daño. La Sentencia señala que en el procedimiento no ha quedado acreditado como la supuesta sobrevaloración de activos pudo ocasionar el daño a la compañía de 1.576.219.621 euros, que hoy se reclama. Señala además que la argumentación consistente en valorar el daño por la diferencia de valor entre lo que Martinsa Fadesa esperaba recibir y lo que definitivamente recibió apuntaría a un daño en la adquirente, Martinsa.

 

Después continúa el Fundamento Quinto con un cuidado estudio sobre la relación de causalidad: la Sentencia señala que la valoración de CBRE a fecha de 31 de diciembre de 2006 no tuvo ninguna influencia ni en la decisión de adquisición de las acciones de Fadesa ni de su financiación ni tampoco en la fusión.

 

Por último señala el Juzgado que no existe acto u omisión antijurídicos y culpables de los demandados. Es ésta una referencia esencial de la Sentencia. La legislación societaria ha establecido una responsabilidad personal de los administradores. No basta con ostentar la condición de Presidente o Consejero Delegado de la compañía para que pueda atribuirse responsabilidad sino que es necesario, como señala la Sentencia, una “intervención personal”.

 

Al no concurrir ninguno de los presupuestos de la responsabilidad de los administradores, el Juzgado desestima íntegramente la acción social ejercitada y comienza con el análisis de la acción individual de responsabilidad entablada con carácter subsidiario. En este caso, acoge los efectos impeditivos de los acuerdos de renuncia al ejercicio de la acción individual alegados por los demandados que, por el contrario, rechazó para la acción social de responsabilidad. La diferencia de tratamiento se produce porque la legislación societaria reserva la decisión de renunciar o transigir al ejercicio de la acción social de responsabilidad a la junta general (art. 238.2 LSC), mas nada impide que los administradores adopten estos acuerdos para la acción individual de responsabilidad.

 

Para concluir, transcribo el antecedente Séptimo de la Sentencia: “El plazo legal para dictar sentencia ha sido rebasado por causa de la extraordinaria carga de trabajo que soportan desde el año 2009 los Juzgados de lo Mercantil de A Coruña, que obliga a dedicar la mayor parte del trabajo judicial al despacho diario y ordinario de escritos, sobre todo en asuntos concursales, y por causa del tiempo que ha exigido el estudio y la redacción misma de la sentencia en un asunto cuya excepcionalidad es evidente”.

 

Ello permitiría enlazar con otro de los temas que han sido tratados brillantemente en ¿Hay Derecho?: la carga de trabajo de nuestros Juzgados de lo Mercantil. A su lectura me remito.

Dación en pago (y II): Algunas propuestas concretas

Leímos en los periódicos la semana pasada que el gobierno tiene la intención de adoptar algunas medidas en materia de dación en pago, aunque en el Consejo de Ministros del viernes no se ha acordado nada al respecto. Parece que en este caso quiere adelantar a la izquierda por la izquierda, porque no se sabe muy bien que quieren conseguir con declaraciones generales trufadas de buenismo (se aplicará preferentemente a las familias con menos recursos económicos), que no se imponen  (se articulará a través de un Código de Buenas Prácticas) y que no explican cómo resolverá el delicado equilibrio entre acreedor y deudor, que ha de haber en toda relación jurídica. Porque es evidente que en esta cuestión conviven los de los acreedores en la recuperación de su dinero (aunque ciertamente quizá hayan sido ligeros en la concesión de créditos) y el de los deudores, de no perder el piso que dieron en garantía de un préstamo, acaso solicitado con imprudencia, cuando tal piso era en su día más valioso que la deuda.

En una coyuntura de alza de precios y bonanza económica, estos intereses se concilian bastante bien porque, en los contados casos que hay que ejecutar, el valor de la garantía es muy superior al de la deuda, por lo que, sin tocar ahora las deficiencias del sistema de ejecución que estropean el resultado, en principio se obtendría una cantidad superior a la deuda y quedaría un remanente para el deudor y, en todo caso, siempre se podría vender en el mercado libre y obtener un beneficio. Pero, claro, en un contexto como el actual no sólo es que no obtengas un excedente en la ejecución, es que sigues debiendo una parte importante de la deuda porque la valoración del inmueble es muy inferior y, si lo quieres vender tú en el mercado libre, no encuentras comprador. Y este es el problema que tenemos.

¿Podría arreglarse o atenuarse este problema por medio del Derecho civil o la legislación hipotecaria? Veamos algunas reglas básicas de nuestro Derecho actual:

1.      Las deudas hay que pagarlas. Parece una obviedad, pero a veces parece que la cosa se olvida. Si el Estado no impone que se cumplan los compromisos, se resentirá gravemente la economía porque la gente no se fiará y no habrá crédito (es decir, confianza).

2.      Cuando se otorga una garantía por el deudor el riesgo de pérdida o deterioro es del deudor (sigue debiendo la totalidad de la deuda, aunque valga menos la cosa, salvo el caso del art. 140 LH)

3.      No puede el deudor entregar al acreedor en pago de la deuda una cosa diferente de la pactada, si éste no quiere (art. 1166 del Código civil),

4.      Tampoco puede pactarse que el acreedor se quede con la cosa en pago de la deuda, porque como la aquélla vale más que la ésta, habría un enriquecimiento injusto para el acreedor, que ve cobrada su deuda y tiene además un excedente en la diferencia entre el valor de la cosa y la deuda. Es lo que se ha llamado prohibición del pacto comisorio, prevista en el art. 1859 del Código civil, y del que se podría hablar mucho.

En mi opinión, aunque esta es  una situación de crisis excepcional, las reglas básicas hay que modificarlas lo mínimo. Concretamente la 1 y la 2 yo no las tocaría. Ciertamente, y dentro de este mismísimo blog, como podrán ver ustedes hoy mismo, hay opiniones a favor del fresh start y por tanto “contra” el principio de que las deudas hay que pagarlas, pero yo más bien me inclino por otros temperamentos que, sin romper este principio, eviten la exclusión social. Ya los expondré, si acaso, por vía de comentario.

En cambio, creo que en las reglas 3 y 4 algo se podría hacer, más allá de un Código de buenas intenciones. Veamos: como recordarán ustedes, una buena medida del anterior gobierno (sí, del anterior gobierno) fue intentar paliar la injusticia que se produce en las ejecuciones hipotecarias cuando, por diversas circunstancias, se obtiene un precio irrisorio o se queda la cosa el acreedor por un valor muy exiguo, continuando la deuda viva en cuanto a la diferencia.  La norma introdujo en la Ley de Enjuiciamiento Civil (art. 670.4)  la regla (en realidad endureció la existente) de que, dadas ciertas circunstancias, el ejecutante podrá pedir la adjudicación del inmueble por el 70% de su valor de salida o por la cantidad que se le deba por todos los conceptos, siempre que esta cantidad sea superior al sesenta por ciento de su valor de tasación y a la mejor postura (hay que decir, no obstante, que esta norma presenta un grave agujero: no ha previsto su aplicación a los procedimientos de ejecución extrajudiciales, es decir, a los que se realizan ante notario, aunque la junta directiva del Colegio Notarial de Madrid y la de Cataluña han mostrado su opinión de que tal norma limitadora debe aplicarse también al procedimiento extrajudicial).

Es decir, la ley ha puesto ya un límite para evitar el enriquecimiento injusto del acreedor. Ya hay algunas voces que aplicando esa misma idea abogan por la legalidad y aplicación del pacto marciano, en cuya virtud, realizada una tasación independiente, el acreedor podría quedarse con la cosa pagando el exceso al deudor (véase aquí un trabajo de un editor de este blog, y aquí, una noticia corporativa al efecto, a propósito de un trabajo del notario Javier Gardeazábal). Pero, claro, esto exige un acuerdo previo entre ambas partes, como lo exige la hipoteca de responsabilidad limitada (art. 140  de la ley Hipotecaria), en la que se establece que la obligación se haga efectiva solo sobre los bienes hipotecados, sin afectar a otros del deudor. También es muy interesante la propuesta de José Ángel Martínez Sanchiz, expuesta en este blog (ver aquí)

Pero, ¿por qué no vamos más allá y aplicamos el mencionado criterio de la LEC pero en sentido contrario, concediendo un derecho al deudor? En la situación actual creo que sería aceptable una modificación del artículo 1166 del Código civil, para un supuesto excepcional, de tal manera que el deudor pudiera exigir al acreedor que recibiera el inmueble hipotecado en pago total de la deuda realizada (infringiendo la regla 3) cuando, realizada una tasación independiente, el inmueble cubriera la totalidad de la deuda e incluso un cierto porcentaje más, para evitar el perjuicio al acreedor por una tasación inexacta (no se rompen las reglas 1 y 2). Este tipo de actuaciones unilaterales no es tan extraña en nuestro Derecho civil: véase la redención del censo, en el artículo 1611 del Cc. Y creo que esta propuesta sería más aceptable por los acreedres que la de imponer la hipoteca de responsabilidad limitada del art. 140 LH, porque en aquélla no corre el riesgo de no cobrar.

Ahora bien, en todo caso esta dación:

1.      Debería limitarse a los préstamos bancarios, dado que los bancos pueden tener un músculo financiero más fuerte que otros acreedores.

2.      Debería estar acompañado de una exención fiscal de la transmisión entre deudor y comprador (no es extraño, ya pasa en ciertas operaciones, como el leasing), de manera que la entidad pudiera luego venderlo fácilmente para recuperar el dinero, quizá con beneficio.

3.      Debería ir acompañado de una limitación de los intereses de demora, que incrementan enormemente las deudas impagadas.

4.      La tasación debería ser realmente independiente, siendo elegido el tasador por sorteo.

Valoren ustedes.

 

Dación en pago (I): ¿Buenas Prácticas? No, gracias, preferimos resultados

El día 22 de febrero el Ministro de Economía manifestó en el Parlamento que las familias con bajos ingresos y con todos sus miembros en paro podrán utilizar la dación en pago para saldar su deuda hipotecaria con el banco siempre que se trate de la primera vivienda. El Consejo de Ministros del pasado viernes no ha aprobado nada al respecto (según se comenta ahora irá al próximo Consejo). Buscando una mayor concreción de la propuesta sólo hemos encontrado la nota de prensa publicada por el Ministerio el mismo día 22 y que se puede consultar aquí.

En la nota se indica que se adoptarán un conjunto de medidas normativas que se complementarán con un Código de Buenas Prácticas voluntario a adoptar por el sector financiero. Las medidas normativas irán dirigidas a definir el colectivo a beneficiar, a mejorar los procedimientos de ejecución hipotecaria y a limitar los intereses de demora. Lo demás queda para el Código de Buenas Prácticas, lo cual, en mi opinión, es muy insuficiente, y esto por los siguientes motivos:

En primer lugar, porque en España este tipo de Códigos tiene una eficacia muy relativa. Para que funcionen se necesita un mercado muy competitivo y transparente y un consumidor informado y exigente capaz de penalizar de manera eficaz a las entidades que se desvíen de la norma, y aquí ambas cosas brillan por su ausencia. Hemos visto ya lo que dan de sí estos Códigos en el ámbito del gobierno corporativo y lo poco que sirven para incrementar la rendición de cuentas del órgano de administración frente a los accionistas. Baste recordar que el Consejero Delegado de la primera entidad financiera del país ha sido indultado de la pena impuesta por cometer un delito gravísimo contra uno de sus clientes -lo que sin duda no es una Buena Práctica- y no parece que la entidad en cuestión se haya resentido por ello lo más mínimo. Por eso, esa supuesta “sanción” mencionada por la nota de prensa relativa a que se hará pública la adhesión de las entidades al Código no parece de entrada que intimide mucho, la verdad. Otra cosa es que por cuestión de marketing pueda interesar estar ahí, pero de eso me ocuparé luego.

Por eso mismo se reconoce que el principal “incentivo para la adopción del Código de Buenas Prácticas por parte de las entidades financieras sería la posibilidad de incluir como gasto fiscalmente deducible las pérdidas en que hubiesen incurrido”. Esto puede ser más interesante, claro, pero sólo lo será si esa deducción resulta un escándalo para el resto de los contribuyentes. Me explico: la concreción de esta posibilidad exigirá determinar cuándo se produce la pérdida (en el momento de la dación o en el de la venta posterior por el banco) y, consecuentemente, con relación a qué (tasación o precio de venta). Pero también habrá que concretar cómo se determina la cuantía del crédito del banco supuestamente impagado y, por tanto, su pérdida real. Recordemos que cuando un deudor da en pago su piso para liberarse de su deuda, lo normal es que el importe de ésta sea mucho más elevado que el valor de la finca. La razón es muy simple: antes de convenir la dación lo habitual es que el deudor se retrase en el pago o deje simplemente de pagar las cuotas, generando intereses de demora que a veces son de hasta el 29%. Es por ello que el importe de la deuda crece hasta cifras astronómicas. El banco sabe que no va a cobrar este importe jamás, por lo que en bastantes ocasiones está dispuesto a cancelar la deuda a cambio del piso. A la vista de ello, ¿va a ser esta diferencia entre una deuda inflada por los intereses de demora y el valor tasado de la finca (o el ulterior precio de venta, en su caso) lo que se van a deducir fiscalmente los bancos en caso de aceptar el famoso Código? Si es así me apresuro a vaticinar que las entidades que más altos tenían sus intereses de demora será las primeras que se adhieran, lo que, como digo, sería escandaloso para el resto de los contribuyentes españoles. Habrá que estar a la letra pequeña, pero tiene mala pinta, porque sólo una medida de este tipo podrá ser interesante para los bancos. Ahora bien, en cualquier caso queda claro, una vez más, que las consecuencias del crédito irresponsable (tanto por parte de la entidad como del prestatario) las va a pagar el españolito de a pié a través de un trato fiscal discriminatorio.

Precisamente por todas esas incertidumbres, el detalle del Código y la manera en que van aplicarlo las entidades resulta fundamental. Seguro que por razones de marketing la mayoría les interesa estar ahí, pero ya lo negociarán de tal manera que el diablo esté en los detalles. Y no digo nada respecto de la forma de aplicarlo, porque ¿cómo se podrá controlar su cumplimiento de manera efectiva dada la absoluta opacidad de este mercado? (Por favor, que ningún comentarista me cite al Banco de España).

Yo, al Sr. Guindos, que sé por conocimiento personal que es un hombre extraordinariamente competente y preparado, le recomendaría que echase un vistazo al programa electoral del PP. Ya sabemos que una vez ganada las elecciones nadie lo mira nunca, pero es que ahí está la clave de una posible solución a este drama social que estamos viviendo, y que sigue pasando casi desapercibida. Una solución, desde luego, mucho más efectiva que cualquier Código de Buenas Prácticas. En ese programa electoral se dice que “Reformaremos la ley concursal para introducir en los procedimientos de insolvencia de las personas físicas, con las debidas garantías para evitar comportamientos abusivos, mecanismos de liberación de los deudores tras la ejecución del patrimonio embargable.

Y es que, como venimos repitiendo en este blog (aquí, aquí, aquí y aquí) la solución real a este problema de la dación en pago está en la reforma de la Ley Concursal, y no (sólo) en la reforma de la Ley Hipotecaria. Tras un procedimiento concursal breve, el deudor (cualquier deudor, no sólo el hipotecario) que no tiene bienes suficientes para pagar y que no ha incurrido en fraude, se le libera de las deudas pendientes. Es un procedimiento conocido con el nombre de fresh start y existe en la mayor parte de los países de nuestro entorno (EEUU, Francia, Alemania, Italia, Reino Unido, Austria, Suecia…). Matilde Cuena lo ha estudiado en profundidad en este trabajo que se puede consultar aquí. Sólo cuando los acreedores perciban que pueden ver extinguida su deuda tras un procedimiento concursal, tendrán los incentivos necesarios para negociar con los deudores en unas mínimas condiciones de equilibrio. La autorregulación puede estar bien para ciertos casos. Aquí, desde luego, no sirve.

La verdad oficial

Quizá uno de los casos  de los que publica la prensa (y mira que hay competencia)  que reflejan con mayor claridad como nuestra crisis económica, política e institucional se ha transformado en una profunda crisis de valores, sea el de la Comisión de investigación sobre el gravísimo accidente del Metro de Valencia ocurrido hace unos años.

Por resumirles brevemente la historia, en el año 2006 se produce un tremendo accidente en el Metro de la ciudad de Valencia que deja nada menos que 43 muertos y 47 heridos. Como suele ocurrir en estos casos,  se abre una investigación judicial y otra en el Parlamento autonómico para esclarecer las causas del suceso y determinar las posibles responsabilidades. Todo esto, no está de más recordarlo, se hace con dinero público.

No se trata en este post, porque esto nos llevaría muy lejos, de hablar de la dudosa eficacia de una Comisión de investigación sobre unos hechos de los que puede derivarse alguna responsabilidad para el partido gobernante en un Parlamento en el que ese mismo partido dispone de mayoría absoluta. Tampoco se trata de valorar si la investigación judicial, que concluyó con el archivo de las actuaciones (al concluir que la responsabilidad penal quedó extinguida con la muerte del conductor por entender que el elemento determinante del descarrilamiento fue la  velocidad excesiva y no fallos en la seguridad)  fue o no  correcta, dado que carezco en absoluto de información sobre dicha investigación. En realidad, puede que nunca sepamos lo que ocurrió, es decir, que nunca sepamos la verdad. Y de eso trata este post.

Lo que quiero es llamar la atención –tomando como referencia las noticias aparecidas en la prensa estos últimos días- sobre la conducta de la ingeniosa Gerente (Marisa Gracia) de la empresa pública Ferrocarrils  de la Generalitat de Valencia  que gestiona el Metro de Valencia que, con dinero público, contrató nada menos que los servicios de una consultora de comunicación especializada (HM&Sanchis) para asesorar a sus propios técnicos cuando fueran a declarar ante la Comisión de Investigación de las Cortes Valencianas.  Con esto, la gerente pretendía conseguir la consagración de una ”verdad oficial” obteniendo de sus técnicos (no sabemos como de voluntariamente) ” declaraciones homogéneas” capaces de convencer a los parlamentarios de que lo sucedido fue un accidente “cuya causa fue el exceso de velocidad y que este exceso de velocidad no puede ser atribuido a ninguna deficiencia técnica ni a ninguna dejación de responsabilidades ni a ningún incumplimiento de acuerdos, pues la línea 1 es segura y sobre la misma se lleva en los últimos 5 años y en los próximos 3 un plan de mejoras que se está cumpliendo escrupulosamente”, según reza literalmente el informe de la consultora que ha sido reproducido por un artículo de “el Mundo” del lunes 20 de febrero de 2012

Desde luego, la empresa contratada HM&Sanchís ya puede estar satisfecha del trabajo realizado, ya que lo cierto es que todo terminó felizmente para Ferrocarrils y sus empleados (no así para los familiares de las víctimas, claro está), ya que el Parlamento valenciano consagró esa “verdad oficial” , lo mismo que el Juzgado de Instrucción. Lo que se celebró, siempre según noticias de prensa, con una comilona por todo lo alto donde fueron invitados todos los técnicos que tan bien habían seguido las instrucciones y consejos de la dirección y de la consultora, comida, que, huelga decirlo, también pagamos todos los contribuyentes.

Yo no sé si al llegar a este punto de la lectura ustedes tienen la misma sensación que yo ¿hasta donde se puede seguir deteriorando el sistema de valores en el que se asienta, o se asentaba hasta hace poco , nuestras instituciones públicas?  Me refiero a cosas como la responsabilidad, la profesionalidad, la lealtad, la honorabilidad, la dignidad y hasta la simple decencia.

Porque el problema no es solo que  Ferrocarrils sea una empresa pública, y que, como tal, esté sujeta a unas normas de Derecho público y a unas obligaciones de lealtad institucional (de colaboración entre organismos públicos) que, al menos sobre el papel, son bastante estrictas, lo mismo que a unas normas de contratación, que,  de nuevo sobre el papel, son igualmente estrictas. El problema o la pregunta es   ¿Por qué siente la necesidad de contratar Ferrocarrils a una consultora especializada en comunicación en este caso?  Pues a esta pregunta, que no es retórica, contesta la empresa diciendo que es “normal” que se trabaje con expertos en comunicación e imagen para dar respuesta a “un asunto de tanta complejidad”.

Y ustedes, que a lo mejor no conocen mucho el sector público, se preguntarán ¿pero de verdad esto es normal? Pues dejando de lado el lenguaje utilizado, ya que este “asunto de tanta complejidad” es un gravísimo accidente de Metro con muchos muertos, lo cierto es que durante los años de la burbuja se ha venido consolidando en el sector público la costumbre de acudir a consultoras “de apoyo”, “asistencias técnicas”, “consultoras especializadas” para bastantes asuntos, fuesen o no de mucha complejidad. Consultoras que, por cierto, pueden ser también otras empresas públicas, para rizar el rizo.

A mi juicio, este fenómeno, tomando como presupuesto la alegría con que se ha dispuesto del dinero público,  es un síntoma más de la huida de la responsabilidad por parte de los políticos y gestores públicos. El gestor o directivo público tiende a pensar que puede eludir más fácilmente su responsabilidad si dispone de una consultora o una empresa especializada que “fabrique” una verdad oficial, que puede coincidir, o no, con la verdad. Ya se trate de la realización de una auditoría, de una determinada contratación, de un informe técnico, de un proyecto estratégico, del diseño de una remodelación organizativa, del lanzamiento de un programa de ayudas, de un tema jurídico complejo, etc, etc, etc, el gestor público respira más tranquilo si dispone de un documento con el logo y sello de la empresa (no olvidemos que el sector público sigue teniendo mucha fe en la papelería) que avale sus decisiones, por si acaso al final la cosa sale mal, y la verdad es que en estos años muchas cosas han salido pero que muy mal.  En definitiva, el gestor o directivo público siempre podrá refugiarse en el hecho de que su actuación venía avalada por un “informe técnico” de una empresa externa independiente, y si tiene marca, todavía mejor.

Huelga decir que las empresas contratadas para estos menesteres suelen ser bastante más complacientes con el gestor que los contrata que los funcionarios y empleados públicos, y eso que tampoco es que la independencia de estos colectivos haya sido para tirar cohetes, aunque soy consciente de que las generalizaciones siempre son injustas.  Pero creo sinceramente que si estas conductas independientes y profesionales hubieran sido las predominantes no estaríamos donde estamos.

Pero es que realmente Ferrocarrils ha dado un paso más allá. No contrató a la consultora solamente para hacer un informe que avalase su falta de responsabilidad en el accidente. No, lo suyo fue convertir a los propios técnicos de la casa en los avalistas de su falta de responsabilidad, mediante un concienzudo proceso de “coaching” que les permitiese decir con visos de verosimilitud lo que su empresa consideraba conveniente que dijesen a las Cortes Valencianas. Se trataba de eliminar la posibilidad de que declarasen espontáneamente y ¿por qué no decirlo? de acuerdo con su propia conciencia, no fuesen a cometer “errores”. Además se trasmitía además a los técnicos el mensaje claro de que la empresa quería que comunicasen lo que la empresa había decidido que dijesen, no lo que ellos creían que debían decir.
Y
Vaya por delante que ignoro si la verdad oficial en este caso coincide o no con la verdad a secas, o con lo que los seres humanos podemos considerar como la verdad en un caso tan triste.  Pero no solo no me parece normal, sino que me parece moralmente objetable que la verdad oficial se” fabrique” con dinero público contratando a una empresa especializada para enfrentarse a una Comisión de Investigación también pagada con dinero público. Y que cuando esa verdad oficial se consagra en las instancias correspondientes, se celebre con una comida también con cargo a los contribuyentes. Y siempre me rondará una última pregunta ¿para qué tantas molestias si realmente esa era toda la verdad?

 

 

Evaluación sistemática y objetiva de la administración de Justicia

 Con ocasión de la intervención de la autora de este post en las Jornadas sobre la situación de la Justicia, organizadas por iClaves y el Colegio Notarial de Madrid y celebradas el día 1 de diciembre de 2011, de las que hemos dado cuenta en el blog, se le solicitaron los datos sobre la situación de la Justicia que manejaba su fundación, que amablemente nos ha proporcionado para información de todos. Los editores.

 

La Justicia, como el teatro y, ahora la creación (los derechos de propiedad intelectual), están en permanente crisis. Llevamos cuatro décadas diagnosticando y proponiendo soluciones para mejorar el funcionamiento de la Administración de Justicia.

Desde la Fundación Wolters Kluwer a través del Observatorio de la Actividad Judicial hemos querido subir un peldaño tanto en el sistema de evaluación como en el de propuestas de mejora.

Para ello, en el año 2007 pusimos en marcha un proyecto para generar un abanico amplio de indicadores sobre la actividad judicial que permitiera medir de manera masiva, sistemática y acumulada la evolución de este servicio público que gestiona cada año millones de asuntos judiciales de envergadura y complejidad muy diferentes. Nos encontramos ante una magnitud de acontecimientos judiciales enorme que nadie, ni los que participan profesionalmente o como usuarios, o los que están fuera pueden apreciar de manera panorámica, sistemática y objetiva.

No ha sido un trabajo fácil, y además los cambios procesales o de organización y gestión de los órganos judiciales nos han obligado y nos obligarán en el futuro a rectificar alguno de los indicadores que generamos, y a tener que hacerlo de manera que sigan, en la mayor medida posible, permitiendo la comparación anual y, por lo tanto, posibiliten la valoración de los cambios de la capacidad y calidad del servicio público que brinda la Administración de Justicia en España.

En el momento de génesis de este proyecto nuestro objetivo era encontrar diversos indicadores de la actividad judicial que pudieran condensar en pocos guarismos la evolución del funcionamiento de la Administración de Justicia a lo largo de los próximos años.

Al día de hoy los datos estadísticos que se ofrecen de manera pública por parte del Consejo General del Poder Judicial son muy amplios y sistemáticos. El equipo técnico que puso a trabajar la Fundación ha utilizado básicamente estos datos, inicialmente en una fase de creación en los años 2007 y 2008, lo que dio lugar al primer informe anual del Observatorio de la Actividad Judicial (http://www.fundacionwolterskluwer.es).

Tras diversos debates y contraste con la opinión de expertos en diversas áreas, nuestro equipo técnico nos propuso y aceptamos la generación de 10 indicadores independientes sobre diferentes facetas de la actividad judicial y un Índice Global con el queremos condensar los diez indicadores, de manera ponderada, y ofrecer a la sociedad española una herramienta que permite conocer de manera científica la evolución de la Administración de Justicia en un solo guarismo que se mueve en una escala del cero al cien, en el que el 100 sería la perfección y el 0 lo contrario. En los informes ya publicados nos hemos movido entre el 73% y el 68%.

Los indicadores que finalmente hemos incluido en los Informes Anuales son los siguientes:

1º. Carga de trabajo de los órganos judiciales

2º. Jueces y magistrados necesarios en relación con la carga de trabajo

 3º. Sentencias dictadas por juzgadores miembros de la Carrera Judicial

 4º. Confirmación de resoluciones en apelación o suplicación

 5º. Confirmación de resoluciones en casación

 6º. Razonable duración de los procesos

 7º. Cumplimiento de los módulos judiciales de dedicación

8º. Ejecución de las resoluciones judiciales

9º. Cobertura de las cargas de trabajo por la Planta Judicial

10º. Comparación interanual de la duración de los procesos

Estos diez indicadores pueden agruparse en cinco bloques de la actividad judicial que miden.

I. LA CARGA DE TRABAJO DE LOS TRIBUNALES

El primer grupo está conformado por los indicadores 1º, 2º y 9º («Carga de trabajo de los órganos judiciales»; «Jueces y magistrados necesarios en relación con la carga de trabajo», y «Cobertura de la carga de trabajo por la Planta Judicial».). Estos tres indicadores estudian, desde puntos de vista distintos, la carga total de trabajo que asumen los órganos judiciales, teniendo en cuenta tanto el número de asuntos recibidos en el año como los pendientes de resolución recibidos en años anteriores, poniéndolos en relación con la capacidad máxima de resolver asuntos que tiene la plantilla de jueces y magistrados (conforme a la Ley de Planta Judicial y al «módulo de entrada» establecido en sucesivos Acuerdos del CGPJ, cada año considerado).

II. LA CONFIABILIDAD DE LAS SENTENCIAS DE PRIMERA Y SEGUNDA INSTANCIA

El segundo grupo de indicadores lo constituyen, por un lado, los números 4º y 5º («Confirmación de resolu¬ciones en apelación o suplicación» y «Confirmación de resoluciones en casación»). Y por otro, el número 3º ( «Sentencias dictadas por jueces miembros de la Carrera Judicial»), que consideramos que genera en sí mismo un incremento de la calidad al ser resoluciones dictadas por jueces de carrera.

III. EL TIEMPO DE RESPUESTA JUDICIAL

Una tercera agrupación la conforman los indicadores 6º y 10º («Razonable duración de los procesos», y «Comparación interanual de la duración de los procesos»). En este tema nos interesa, sobre todo, ver la evolución, la mejora en la capacidad de respuesta de los órganos judiciales.

IV. EL RENDIMIENTO PROFESIONAL DE JUECES Y MAGISTRADOS

Es un indicador que no está agrupado a otros el 7º («Cumplimiento de los módulos judiciales de dedicación») y hace referencia al rendimiento esperado de cada juez y magistrado conforme al que ha ido fijando el CGPJ.

 

V. LA OTRA CARA DE LA FUNCIÓN JURISDICCIONAL: HACER EJECUTAR LO JUZGADO

También es un indicador aislado, pero de enorme trascendencia, el 8º («Ejecución de las resoluciones judiciales»), que se fija en la realidad de que al usuario de la Justicia no le basta con que se dicte la sentencia que reconoce su derecho, sino que espera que aquélla se lleve a cabo (se ejecute), para obtener así la completa satisfacción del derecho declarado.

Con estos instrumentos cualquier gestor, profesional o lector interesado puede observar la evolución los indicadores cada año. Fijándose en uno, en un grupo o si quiere tener una visión panorámica leer el Índice Global de la Actividad Judicial (recordamos que se elabora en una escala del 0 al 100, siendo 100 el funcionamiento mejor posible).

 Índice global para 2007: 73,01%

 Índice global para 2008: 68,40%

 Índice global para 2009: 69,51%

 Índice global para 2010: 68,86%

Como vemos El Índice Global del último año 2010 empeora respecto al anterior en un 0,65%, pero no ha bajado hasta el 68,40% del año 2008.

Los principales datos de estos indicadores también los ofrecemos por diferentes jurisdicciones o tipos de órganos judiciales. Y algunos años por comunidades autónomas. Animo a todos los interesados a consultar estos datos y elaborar diagnósticos y propuestas a partir de datos masivos y objetivados sobre la actividad judicial en España.

Desde la Fundación Wolters Klowers además de ofrecer estos indicadores que permiten medir objetivamente la actividad judicial, también proponemos al debate social sugerencias para mejorar la función de la Administración de Justicia.

 

 

Supreme Court decision in the “Garzón 2” (or the NY University courses) case

Continuamos con las traducciones al inglés de algunos post con este relativo al segundo procedimiento abierto al juez Garzón, el de los cursos de la Universidad de Nueva York. (Los editores).

Supreme Court decision in the “Garzón 2” (or the NY University courses) case

In his decision of February 13th 2012, the examining magistrate decided not to seek the opening of a trial, considering as he did that the statute of limitations had run out on the charges brought against judge Garzón. A reading of this interesting decision (in Spanish) practically leads us to the same final conclusion as that reached when we discussed the “Garzón 1” case.

Let’s start with a brief overview of events, although we must be rather more prudent here, as we do not – nor shall we – have a judgement setting forth proven facts. This is admitted by the magistrate, who speaks of facts which are “sufficiently demonstrated”, yet always “at a circumstantial level”. Nonetheless, there are some which have a greater probative value than others, whether this be because they were admitted by the defendant, or unanimously confirmed by the witnesses, or because there is abundant documentary evidence which nobody disputes. The latter are as follows:

In the year 2005, Garzón asked several Spanish companies to make a donation to New York University in order to finance a course he was helping to organise as its director. This event consisted of a series of conference talks to be held in the King Juan Carlos I of Spain Center at said university. These companies were Banco de Santander, BBVA, Telefónica, CEPSA and ENDESA. Except for the latter, what they all held in common was that they had all been under investigation, with their executives facing accusations in different courtrooms within the National Court (a division of the High Court), including that of Judge Garzón. At least in one case, that of ENDESA, the request for collaboration was sent in an envelope with the letterhead of the defendant’s court. Some months after these donations (e.g. the Santander bank contributed 327,000 dollars), and once Garzón had returned from his sabbatical to his magistrates’ court, he did not refrain from hearing the case brought by Mr Pérez Escolar against Mr Botín and other executives from the bank, but then decided to shelve it. Nor did he inform the public prosecutor or the parties of this possible reason for ruling himself out.

There then follows a list of other facts that the examining magistrate deems duly demonstrated “at a circumstantial level”, despite being denied by the defence. For example, that the donated money ended up indirectly benefiting the judge – via the payment of speaking fees by the University, a personal assistant and schooling fees for his daughter – to the tune of 1,237,000 dollars.

Given all this, the magistrate goes on to analyse the possible criminal classification of the facts and reaches the following conclusions:

1. There is no «prevaricación» (wilful delivery of an unfair decision) in the case brought against Mr Botín, given that this type of offence specifically requires the decision to be unfair, in the sense of some radical divergence from current legislation (as already commented in the previous post) and the fact is that, in this case, the rejection of the lawsuit was confirmed by the corresponding courtroom at the National Court in 2007. Thus, this classification is untenable.

2. In this same case, there is no «cohecho propio» (bribing a public servant to commit an unjust act), as there are no data to back up the idea that this contribution was made precisely so that Garzón would decide to reject the lawsuit, i.e. “to undertake an act inherent in his post”, as required in Art. 420 of the Spanish Penal Code.

3. There is no extortion (in the case of ENDESA), given that, while the letterheaded envelope could induce respect, this does not suffice to presume that ENDESA paid due to intimidation. In my view, this case is the most delicate issue. If a professor asks a multinational for money for something like this and they give it to him, this is simply a miracle. If an examining magistrate asks and they give it to him, I feel the rules of nature have not suffered so much. It is true that the companies deny any form of pressure and declare that they paid in a totally selfless fashion. However, it must be said that the magistrate (and not the prosecutor) is right when he affirms that their testimonies are, paradoxically if you want, not very relevant. Among other things because, as the magistrate points out, if they had said anything else, they risked suffering “immediate legal consequences”. I believe that anyone who has had to conduct disciplinary proceedings knows how difficult it is to get third parties to collaborate, even in the case of supposed victims, precisely for this very reason.

4. There is «cohecho impropio» (bribing a public servant), but it is out of time. It is «cohecho impropio», as it is a gift offered in consideration of his position. This is where it is of great importance whether or not the money indirectly returned to Garzón, precisely the question over which the parties argued, although the examining magistrate has no doubts in this regard. In any case, the period of prescription has expired; over three years (the limit is now five years) had passed between the final payment and the presentation of the lawsuit.

The conclusion one can draw is the same as in the previous case. Regardless of whether or not the judge’s actions constitute an offence, things should not have had to reach this point. Even assuming the truth of all the declarations made by the judge and by the aforementioned companies, which would mean exonerating the former of any criminal liability (as regards both coercion and bribery), we cannot deny that his conduct is reprehensible, both morally and ethically. An examining magistrate in the National Court – through which all the characters of Spain’s national dramas will sooner or later parade – cannot go around asking the most important companies in this country for money, even if it were for the Sisters of Mercy. And, if he does so, he cannot conceal this fact from the public prosecutor, given that it is a possible motive for objecting to a judge, whenever a case involving one of the donors arrives on his desk. This would obviously only be possible where someone believes (albeit in good faith) that they are above the law. And if someone believes this, it is because nobody ever initiated disciplinary proceedings against them, with the threat of sending them to the back of beyond, long before things got totally out of hand. It is true that the examining magistrate struggles to conceal a long-standing grudge and, maybe, if Garzón had not been condemned for the wire-tapping case, he would not have passed up the chance to make the extortion charge stick. But what all this really reveals is that, in the absence of a disciplinary regime and Courts of Honour (prohibited perhaps too hastily by the Spanish Constitution), as a shrewd observer pointed out in the previous post, the Supreme Court has decided to take up the gauntlet. But I don’t feel this is good news either.

(Este post ha sido traducido por L-DOS TRADUCCIONES: traducciones@eledos.net)

Privilegios de la Administración y no de los cargos públicos

Como es sabido, la Administración (o, mejor dicho, las Administraciones públicas) no son como el resto de los sujetos, ya que tienen recocidos una serie de privilegios, de los que no disfrutan el común de los mortales, debido a que actúan, o deberían hacerlo, buscando siempre una finalidad de interés público. Y como por definición, el interés público debe prevalecer sobre  el mero interés privado, las Administraciones son consideradas, algo así como “potentior persona”, motivo por el cual cuando nos enfrentamos a ellas lo hacemos siempre en una situación de inferioridad. Hasta aquí lo dicho no pasa  de ser uno de los axiomas de nuestro Ordenamiento jurídico que se encuentra al alcance de cualquier estudiante de Derecho. Lo que quizás no sea tan conocido es que todo el conjunto de privilegios de los que actualmente goza nuestra Administración son algo muy antiguo porque provienen de la equiparación que se hacía en la Baja Edad Media entre el Fisco y el menor de edad (“Fisco et minori pari passu ambulari et aequali privilegio poteri”). De ahí proviene -entre otras muchas técnicas, la actual “declaración de lesividad” de los actos administrativos anulables o la necesidad de subasta previa para la venta de inmuebles.

Es decir, que el Fisco -antecedente de nuestra Administración- quedaba protegido de la misma forma que los menores de edad, para quienes las leyes de la época ofrecían una especial tutela, tanto en sus bienes como en sus actuaciones con relevancia jurídica. O sea, y dicho de otra forma; los privilegios que actualmente se reconocen a la Administración tienen su verdadero origen no en una situación de preeminencia del poder público, sino en todo lo contrario: su posible situación de indefensión frente a la nobleza (y de ahí su equiparación a los menores de edad).

Dicho lo anterior, quisiera dejar claro que no me opongo frontalmente a la existencia de estos privilegios de las Administraciones públicas pero sí a la forma en la que se usan y abusa de ellos por parte de quienes se encuentran al frente de las mismas. Porque si los actos administrativos gozan de presunción de legalidad o de la  posibilidad de hacerlos efectivos sin acudir a los Tribunales (ejecutoriedad) -entre otros muchos privilegios- no es sino para una mejor consecución de los fines de interés público que persigue, y no para que al amparo de estos privilegios se abuse de los ciudadanos, se despilfarre el dinero público o se corra un tupido velo sobre su gestión al frente de las diferentes Administraciones. Vale con que quien defraude al Fisco (utilizo adrede la expresión medieval) se encuentre, cuando concluya el correspondiente expediente administrativo, con un apremio sobre sus bienes y derechos porque, en una ponderación jurídica y sociológica, es superior el bien común al interés meramente particular de cualquier ciudadano. Vale, también, con que los actos de las Administraciones se presuman legales hasta que se demuestre lo contrario porque, de otro modo, resultaría imposible gobernar un país. Sin embargo, no vale -en justa equivalencia- que todos estos privilegios no se traduzcan en contrapartidas del los ciudadanos para conocer, con toda exactitud, cómo se gestiona la “cosa pública” y se rindan cuentas de ello.

Vivimos anclados en categorías del pasado (como todo lo que se desprende de la equiparación del Fisco al menor de edad) sin cuestionarnos el por qué de estas categorías y su razón de ser en la sociedad actual. Porque, en realidad, casi todo nuestro Derecho público es herencia de una época en la que valía la acumulación de poderes e imperaba la ausencia de garantías para los súbditos. Para empezar nos hemos transformado, hace ya tiempo en ciudadanos, lo cual implica que tenemos derechos frente a los poderes públicos y que estos no son omnímodos ni inmunes al control judicial en su actuación. Sin embargo, tengo la impresión de que esta transformación (de súbditos a ciudadanos) se queda, a veces, en el puro formalismo porque, en realidad, cuando tenemos que dirimir nuestras diferencias con las Administraciones públicas no tenemos más remedio que acudir a los jueces y además, con franca desventaja (de lo cual puede dar fe quien tenga un mínimo de experiencia en la Jurisdicción Contencioso administrativa). Esto, unido al hecho de que los cargos públicos sí parecen inmunes a la trasparencia y al control, hace que los juristas -y quienes no lo son- tengamos que replantearnos muchas cosas sobre los privilegios de nuestras Administraciones públicas. Porque el Derecho administrativo y el propio Estado de Derecho surgen, precisamente, cuando manteniendo los privilegios de antaño se reconocen una serie de derechos y garantías a los ciudadanos como contrapartida.

Es por tanto, el sometimiento de los Poderes públicos a un control lo que justifica la subsistencia de unos privilegios que, curiosamente, nacen de la equiparación del Fisco al menor de edad y de la necesidad de proteger a este último (haciendo que -entre otras cosas- su actuación se presuma válida hasta que no se demuestre lo contrario). Como consecuencia de ello, la mayoría de los privilegios no son sino técnicas de protección que se traducen en ventajas “posicionales” cuando se produce un enfrentamiento entre lo público y lo privado. De ahí que quienes utilizan este tipo de técnicas (los privilegios de la Administración) hayan de ser especialmente escrupulosos en el cumplimiento de las normas porque se encuentran al timón de un tipo de sujetos (las Administraciones públicas) que compiten en clara superioridad respecto a los demás. Y de ahí también que cuando se actúa en ejercicio de potestades discrecionales esa escrupulosidad haya de ser exigida al máximo porque sólo el auténtico “interés público” puede justificar que se adopte una determinada decisión y no otra.

Así las cosas, la contrapartida lógica y justa a los privilegios de la Administración y al ejercicio de potestades discrecionales (ambas cosas van a la par) debería consistir en la exigencia de unos niveles de responsabilidad y trasparencia para quienes gestionan la cosa pública, muy superiores a los del resto de los ciudadanos. Pero resulta que sucede todo lo contrario y nos encontramos ante unos funcionarios inamovibles (ningún otro empleado lo es) y ante unos cargos públicos a los que no se exige responsabilidad por el uso indebido de unos privilegios que no les pertenecen (son de la Administración y no para uso particular) o la mala gestión de lo que tienen a su cargo (que son los dineros de todos). Llegamos así a situaciones absurdas, a las que ya es hora de poner coto, porque parece que los ciudadanos somos ahora los auténticos menores de edad a quienes habría que proteger de los desmanes de quienes gobiernan muchas de nuestras Administraciones  públicas.

El poder judicial no es propiedad ni de los jueces ni de los partidos

¿Nombramiento por los jueces o por el Parlamento? Esa parece ser la única alternativa posible a la hora de designar a los vocales del Consejo General del Poder Judicial. Véanse, si no, estos artículos de Jorge de Esteban y de Gregorio Peces-Barba publicados esta semana en El Mundo y en El País, respectivamente. Pero lo cierto es que ambas propuestas presentan muchos inconvenientes.

Para comprenderlo debemos reflexionar primero sobre qué tipo de Poder Judicial deseamos para España. Seguro que uno independiente, por supuesto, porque sólo por medio de un poder judicial inmune a las presiones políticas es posible garantizar un adecuado funcionamiento del Estado de Derecho; pero también nos interesa un poder judicial eficaz, adaptado a la sociedad en la que está inmerso y, sobre todo, responsable frente a los ciudadanos españoles que, al fin y al cabo, son sus verdaderos titulares. Pues bien, resulta evidente que ambos objetivos –independencia y responsabilidad- están en cierta tensión. Existe el riesgo de que, tratando de conseguir una judicatura ferozmente independiente, la convirtamos en irresponsable, una especie de casta que vele por sus propios intereses y no rinda cuentas de su actuación a nadie. Por el contrario, a ver si por intentar hacerla responsable y conectada a los intereses de la ciudadanía, la vamos a transformar en una mera correa de transmisión de los políticos profesionales y de sus personales intereses partitocráticos.

Enumerados los objetivos y los riesgos nos queda por examinar los instrumentos para alcanzar los primeros y, sin duda, el principal es el Consejo General del Poder Judicial. Es cierto que sólo reformando el  Consejo no vamos a resolver los problemas de la Justicia en España. El Gobierno y las CCAA tienen considerable influencia en su funcionamiento (precisamente el demencial reparto de competencias en esta sede es una de los obstáculos más importantes a su imprescindible reforma), pero no cabe duda de que el Consejo es la pieza fundamental, pues en sus manos está el régimen básico de premios y castigos: la política de nombramientos en los tribunales superiores del Estado (que tanto interesa controlar a los políticos) y el régimen disciplinario. Es evidente que el sistema de incentivos tiene una influencia directa en el funcionamiento de cualquier organización. La forma de designación de los vocales del Consejo que tienen encomendado este cometido, es, por tanto, un instrumento clave para mostrar nuestra opción preferente por uno u otro de esos objetivos en tensión que señalábamos al principio: independencia versus responsabilidad.

La Ley Orgánica originaria, la de 1980, optó por la independencia, indicando que los doce miembros que conforme al artículo 122 de la Constitución debían ser designados entre jueces y magistrados, serían nombrados por los propios jueces y magistrados. Cuando el PSOE ganó las elecciones de 1982 con una amplísima mayoría absoluta, se encontró con un poder judicial controlado completamente por la Asociación Profesional de la Magistratura, asociación mayoritaria de tendencia conservadora. Sintiéndose plenamente legitimado para buscar una mayor conexión entre el poder judicial y la sociedad española de ese momento, redujo la edad de jubilación a los 65 años (lo que supuso la salida inmediata de 56 de los 74 magistrados del Tribunal Supremo) y procedió cambiar el sistema de elección de los miembros del Consejo para evitar que el nombramiento de las vacantes volviese a recaer en jueces conservadores.  La Ley de 1985 consagró entonces, en el artículo 112, que los 12 magistrados serían nombrados por mitad entre el Congreso y el Senado, lo que daba lugar a que los veinte que integran la totalidad de sus miembros fuesen elegidos por el Parlamento, circunstancia única en los países de nuestro entorno (para no hacer demasiado largo este post podemos comentar los distintos sistemas en el debate, si es que lo hay). Con ocasión de esta reforma Alfonso Guerra pronunció su famosa frase recordándonos la condición exánime de Montesquieu.

Se optaba así por la “responsabilidad” frente a la independencia, pero pronto las cosas vinieron a demostrar que ni una cosa ni la otra. El Tribunal Constitucional, pese a declarar que el sistema anterior era mejor y más compatible con la Constitución, avaló la reforma en su Sentencia 108/1986, siempre, eso sí, “que las Cámaras, a la hora de hacer sus propuestas, no atiendan sólo a la división de fuerzas existentes en su seno y distribuyan los puestos a cubrir entre los distintos partidos en proporción a la fuerza parlamentaria de éstos.” Cual oráculo de Casandra, la advertencia se convirtió en realidad y, desde entonces los partidos, en vez de ponerse de acuerdo en el nombre de las personas más idóneas (para los nombramientos se necesita mayoría de tres quintos), se ponen de acuerdo en el número que le toca a cada uno. Como consecuencia de ese reparto partitocrático, ahora no tenemos ni constitucionalidad, ni independencia, ni eficacia, ni tampoco responsabilidad, como demuestra que gracias a ese apaño hayan llegado al Consejo personas que pasarán sin duda a nuestra particular historia de la infamia judicial, si alguna vez se cuenta, como, por ejemplo y sin ser exhaustivo, el famoso ex juez Pascual Estevill.

Ahora el Gobierno del PP quiere volver al sistema inicial. Quizá sea mejor que el degenerado producto actual, pero no es ni mucho menos satisfactorio. La Justicia en España no sólo necesita independencia, también está pidiendo a gritos mucha mayor agilidad, eficacia y responsabilidad. Casos tan desgraciados como la sentencia del Tribunal Supremo avalando el reingreso del juez Urquía a la carrera, pese a los intentos de impedirlo del actual Consejo (comentado en este blog aquí), no nos hacen ser muy optimistas sobre lo que puede ocurrir si los jueces llegan a controlar otra vez de manera casi total el poder judicial. Es obvio, aunque el estado actual de cosas en nuestro país nos lo haga olvidar con demasiada frecuencia, que el regulador no puede ser el mismo que el regulado. Y eso no debería ocurrir ni con los banqueros, ni con los notarios, ni con los jueces. Bastante duro es soportar la casta de los políticos profesionales como para crear gratuitamente otras nuevas situadas al margen de la responsabilidad.

Pero, ¿no existiría entonces otra alternativa?, ¿estamos abocados de forma perpetua a golpearnos con Escila huyendo de Caribdis, y viceversa? En la pasada legislatura un partido político, UPyD, presentó en el Parlamento una propuesta interesante (aquí) que pasó sin pena ni gloria. Sugirió, simplemente, que esos jueces no fuesen nombrados sólo por sus pares, sino también por otros profesionales muy interesados en el correcto funcionamiento de la Justicia, como fiscales, abogados y secretarios judiciales. En Francia, con un número de miembros mucho más reducido, se permite a los fiscales y a los consejeros de Estado designar un representante. En España, por imperativo constitucional, ese representante tiene que ser un magistrado, pero nada impide que el elector pueda no serlo. Esto introduciría un factor de generación de incentivos muy sugestivo, pues el magistrado elegido por los abogados, que aspire además a la reelección, deberá tener en cuenta algo más que sus propios intereses corporativos.

Reconozco que las soluciones no son sencillas, pero puestos a introducir reformas, es siempre deseable dar una oportunidad al debate y a la imaginación, antes que limitarse a repetir mecánicamente las fórmulas del pasado.

 

Supreme Court ruling in the “Garzón I” (or wire-tapping of lawyers case)

A la vista de la creciente difusión de este blog, los editores hemos pensado que podría ser conveniente facilitarla en algún caso traduciendo ocasionalmente ciertos post al inglés. Comenzamos por éste relativo al caso Garzón. Quizá así los internautas interesados que no dominen el idioma de Cervantes sean capaces de comprender un poquito mejor, en la medida de lo posible, los singulares vericuetos de nuestro ruedo ibérico, en ocasiones verdaderamente ininteligibles si uno se limita a acudir a los medios al uso. Los editores.

 

 

Supreme Court ruling in the “Garzón 1” (or wire-tapping of lawyers) case

In its ruling of February 9th, the Spanish Supreme Court (SC) convicted judge Garzón on a charge of «prevaricación» (wilful delivery of an unfair decision), barring him from the bench for eleven years and thereby effectively putting an end to his career.

I shall not enter into details of the background to this case – i.e. whether, from a legislative-political standpoint, the recording of conversations between the accused and their lawyers can be justified – as this question has been magnificently analysed by Isaac Ibáñez in an earlier post. In my view, suffice it to say that, in any country claiming to abide by the rule of law, this is simply not done. I am therefore rather surprised when some so-called “progressive” media outlets attempt to justify it on the grounds that the accused were clearly corrupt… Heavens above! If they were charged with murder, it wouldn’t matter. They are allegedly corrupt, but even murderers have had the chance to be defended with all due safeguards. That is what democracy is all about: not simply that, whenever the doorbell rings in the early hours, it will be the milkman; but also that, when you are prosecuted, you will have more opportunities to defend yourself than Josef K had.

Yet this is not the most interesting thing about this ruling, which you may read in full (in Spanish) here. What is interesting are the arguments put forward by the SC to convict Garzón. In order to examine them, readers should really start by reading these two articles. The first is Article 51.2 of the Spanish General Penitentiary Law (GPL), worded as follows:

“2. Conversations between inmates and the counsel for the defence or the lawyer expressly summoned to deal with criminal matters, as well as with the barristers representing them, shall be held on appropriate premises and may not be suspended or intercepted, save on the orders of the legal authorities and in cases of terrorism.”

The second is Article 446 of the Spanish Penal Code, which states that:

“Any Judge or Magistrate who should knowingly hand down an unfair judgement or sentence shall be punished: (…) With a penalty of twelve to twenty-four months, as well as special disqualification from holding any public employment or post for a period of ten to twenty years, whenever they should hand down any other unfair judgement or sentence.”

We should now briefly review the fundamental facts of this case. During the investigative phase of the Gürtel case (involving alleged payments to politicians in order to win contracts), in keeping with Art. 51.2 of the GPL and fearing that the lawyers might be also implicated in the corruption network, judge Garzón issued an order on February 19th 2009 for the recording of conversations between the three accused being held in prison and their lawyers. This decision was based on an interpretation of the said article which, according to the judge, could authorise listening in on prisoners’ conversations in two situations: in terrorism crimes, without the intervention of the courts, and in all other cases with a court order. In other words, the final clause of Art. 51 established alternative, not cumulative, requirements. Because, if they were cumulative, such eavesdropping would obviously be impossible even with court authorisation, for Correa – the chief suspect – may be a scoundrel, but he is certainly not a terrorist. What’s more, it must be said that this order was issued by the judge in the widest possible terms, ordering the interception of conversations with any lawyers, present and future, whether or not they were suspected of involvement in the corruption ring.

Given that this was a temporary order, the police officers requested an extension in March. A report on the question was sought from the public prosecutor, who did not oppose an extension to the widespread interception of the communications of the accused, always provided that this excluded communications with the lawyers representing each of the accused. It is thus a little surprising to read in certain media that Garzón’s actions were endorsed by the prosecutor. Anyone who takes the trouble to actually read the 70 pages of the ruling (not so many, really) will find that this is not exactly the case. Despite this report, on March 20th the judge issued a further order to extend the interception of communications in the same terms as before.

The ruling then goes on to examine what exactly «prevaricación» consists of, as typified in Article 446. It tells us that there is both an objective and a subjective element to it. The objective side is the unfairness of the decision which can only be taken to represent a radical divergence from the applicable legislation, in such a way that the decision being questioned cannot be supported by any minimally reasonable interpretation of the norm. In a democracy, any decisions must be assessed – logically enough – in an objective manner, in keeping with the current set of laws, the rules of coexistence laid down by the legislators. To act otherwise would be to convert any judge into an oracle of “justice”, thus perverting the separation of powers and the norms of the democratic rule of law. In addition, there must also be a subjective element which excludes from this categorisation any cases of error, because, otherwise, all of us who are public legal officials would be in prison (who can truly claim to have never put their foot in it in a big way). In other words, it is essential that, as is clearly stated, this radical divergence takes place “knowingly”, with full awareness that what is being decided is not covered by the law.

The ruling next analyses whether the events in question enter into this category. First of all, we must examine whether the objective element – that radical divergence from the regulation not covered by any reasonable interpretation – is present and it is here that we come up against a slight surprise. It turns out that the very Constitutional Court (CC), in its STC73/1983 ruling, interprets the final clause of Art. 51.2 of the GPL in an alternative and non-cumulative fashion, exactly as Garzón did! It would seem that the case ends here, but we must read on, as the Supreme Court ruling immediately states that this was a mere obiter dictum, subsequently rectified by the CC in its STC 183/1994 and that, from that time onwards, the SC faithfully follows the new constitutional doctrine in its rulings 245/1995 & 538/1997.

This is where we really get to the crux of the matter. Both the second ruling of the CC and those of the SC are crystal clear. The interpretation, reasoned and conclusive, is supported by a detailed teleological, systematic line of argument. Nobody can be in any doubt that this is nowadays the doctrine sanctioned by the two highest courts of Spain’s judicial system. But, is this sufficient to hand down a criminal verdict of «prevaricación»? We must remember that we are not speaking of initiating disciplinary proceedings against a judge, but rather of expelling him from the judiciary.

Some days ago, I had the privilege of attending a magnificent conference given by the Criminal Law professor at the Pompeu Fabra University and collaborator of our magazine, Jesús Silva, at the Academia de Legislación y Jurisprudencia. Commenting on the criminal definition of tax evasion, he reflected on the scope of the literal interpretation of the regulations and on the ordinary usage of the words (in this case the word “evasion”). He concluded that, for a conviction, they might not be sufficient, if the conduct being judged was not also passed through the filter of a systematic, teleological interpretation of the regulation. For a conviction, perhaps not, given the principle of minimal intervention in Criminal Law, among many others, but what about an absolution? Because, what is clear is that the literal interpretation of the debated regulation could indeed cover Garzón’s decision. In fact, had the legislators wished to clearly express its cumulative nature, this could have been achieved much better: “…cannot be suspended or intercepted, save in cases of terrorism with the prior granting of the corresponding court order” or a thousand other similar wordings. Let us remember that this literal interpretation of an alternative nature was at one time defended by the CC itself and that very doctrine (albeit obiter dictum) was in force for eleven years.

But, let’s move on to the subjective element, because, in addition, one and the other cannot be judged separately, as we shall see at once. Was Garzón fully aware that he was acting beyond the limits of the law? For the SC, such knowledge is evident, given the manifest lack of any basis for his interpretation of Article 51. Yet, if truth be told, we cannot fail to appreciate a certain circular nature in this line of argument: given that the decision is not based on any reasonable interpretation, it must be concluded that there is no possibility other than that the judge was aware of its lack of rationality. What’s more, at a given moment in time, there is a certain violation of the presumption of innocence and of the probative principle, on affirming that there is no case for considering the existence of any error, despite the allegations of the defence, because it would be “necessary to provide evidence of the same by furnishing elements which enable it to be shown that his belief was minimally reasonable, that is to say, that it was sufficiently sound as to lead him into error. In this case, none of this has been shown….”. In other words, where, on making a decision contrary to the law, an error is alleged, it is the defence which must prove this error, inasmuch as the divergence from the law implicitly entails a presumption of the concurrence of the subjective element: intent. Nonetheless, just as it is logical, to a certain extent, that the objective element of the definition should draw in the subjective element, that consequence could also favour the defendant; this is because, whenever the objective element raises doubts, the subjective element must likewise raise them. Especially when the SC finds no particularly convincing arguments here, aside from the objective classification. In short, where the objective element is overwhelming, the consequent subjective part may be reasonable, yet not in another case.

I shall finish off now. From my standpoint, the conclusion I draw from reading this ruling is quite simple. The SC was fed up, not just with the stardom of this judge and his idea of the judiciary as offering him carte blanche to roll out his own particular conception of justice, but also with his slapdash, clumsy style of preparing criminal cases, which is normally an inevitable consequence of the former. One key fact well worth pointing out is that, despite what many demagogic “progressive” champions of Garzón’s cause might think, the judge has done the Gürtel corruption network and, indirectly, the PP (Popular Party) an extraordinary favour. Because, regardless or whether or not he is convicted for overstepping the mark, the tremendous error of ordering the eavesdropping of the conversations between the allegedly corrupt defendants and their lawyers has enormously hindered the possibility of condemning them. The preparation of the criminal case has been contaminated by violating the defendants’ rights and their lawyers are not likely to fail to take advantage of this opportunity so clumsily handed to them on a plate.

What proves truly surprising, and this comes in the final conclusion, is the fact that, in order to make a judge in Spain toe the line, he has to be sentenced on a charge of “prevaricación”, even where this is achieved with such feeble arguments as those set forth in this ruling, and that there do not exist more proportional mechanisms for disciplining those performing these duties. But we already knew that, didn’t we?

Rodrigo Tena

(Este post ha sido traducido por L-DOS TRADUCCIONES: traducciones@eledos.net)

La Ordenación de los Organismos Reguladores

Dentro del paquete de reformas que debe afrontar el Gobierno de la nación para intentar reconducir la caótica situación en que nos ha dejado el anterior gabinete socialista, presidido por el Sr. Rodríguez Zapatero, se encuentra la correspondiente a la racionalización de las Administraciones Públicas dirigida a eliminar duplicidades de competencias y organismos ineficientes así como a mejorar su eficacia.

En el presente post vamos a analizar la medida referente a los Entes reguladores que, probablemente, aprobará el Gobierno en un breve plazo de tiempo. Con ella se pretende racionalizar su funcionamiento y devolverlos la credibilidad perdida en estos últimos años.

Cabría una malévola interpretación de esta reforma, justificando que se debería fundamentalmente a una estrategia del Gobierno para desembarazarse de unos Presidentes, con un mandato de seis años y no dispuestos a dimitir, afectos al partido socialista, que podrían entorpecer las medidas posteriores que se deben aplicar para ordenar debidamente los distintos sectores afectados. Pero seamos buenos y no tengamos en consideración esta perversa apreciación.

La aparición de estos organismos en la Unión Europea estuvo motivada por el proceso de liberalización de los mercados que se inició en la década de los años ochenta, en especial, los que afectaban a los grandes servicios públicos (energía, transporte, telecomunicaciones, mercado de valores). No se aprobaron unas normas armonizadoras para su creación, por lo que cada país abordó el tema de acuerdo con su propia filosofía.

Podemos considerar que existen cuatro tipos de organismos reguladores.

* Independientes, que son aquellos que tienen responsabilidades compartidas con la Administración Pública.

* Independientes consultivos, cuya única actividad es la de consulta obligada, aunque no vinculante, por el Gobierno.

* Ministeriales, son lo que están vinculados a la Administración Pública a través de algún Departamento ministerial.

* Autoridades de Competencia que ejercen exclusivamente la labor de vigilancia de mercado.

Según la propia Comisión Europea, estos organismos reguladores deberían reunir las siguientes características:

Autonomía, independencia y necesidad de rendición de cuentas

Ser entidades públicas con responsabilidades compartidas con la Administración.

Gozar de un estatus “cuasi judicial”

Independencia regulatoria frente a las partes interesadas

En nuestro país se crearon, generalmente mediante una Ley, una serie de Entes reguladores sectoriales con el cometido fundamental de informar y asesorar al Gobierno de turno sobre el funcionamiento y problemática de su sector.

La designación de sus Presidentes solía recaer en personas independientes, profesionales de prestigio y con una sólida formación sobre la materia, por lo que, en líneas generales, puede afirmarse que ejercían su cometido de forma razonablemente aceptable.

La llegada al poder del Sr. Rodríguez Zapatero comprometió seriamente la  independencia de todas las instituciones y organismos reguladores, empezando por el propio Banco de España, al designar para sus presidencias a miembros del partido socialista o personas muy cercanas al mismo, lo que ha deteriorado gravemente su imagen ante la opinión pública. Además sus decisiones siempre han estado en la línea gubernamental por lo que puede decirse que no han ejercido el cometido para el que fueron creados por lo que actualmente no representan más que una carga económica y burocrática para el buen y ágil funcionamiento de la Administración Pública.

La medida que ahora se pretende aprobar en base a unos principios de: austeridad, profesionalidad de sus miembros, neutralidad, independencia y control parlamentario, parece oportuna y necesaria, pero habrá que esperar a su desarrollo, pues se pueden volver a cometer los mismos errores que en el pasado.

Los Entes que salgan de esta reforma deberían ajustarse, siguiendo las indicaciones de la Comisión Europea, a estos tres principios fundamentales:

1º.- Ser una verdadera autoridad reguladora, incluyendo los cometidos de: asesoramiento, instrucción y ejecución, lo que, en realidad, supone una descentralización funcional.

2º.- Ser independiente de las empresas, medios de comunicación y partidos políticos. Para ello, en la designación de sus miembros debe seguirse un proceso muy selectivo teniendo en cuenta esa independencia y asegurando su inmovilidad en el cargo durante su mandato.

3º.- Gozar de un estatus especial dada la naturaleza de sus decisiones que no son políticas sino jurídicas.

El cometido fundamental de estos Organismos reguladores consiste en asegurar el buen funcionamiento de sus correspondientes sectores. Dado que su actuación se proyecta sobre materias de carácter esencial, debería existir, previamente, un consenso entre las fuerzas políticas en cuanto a su ordenación y es aquí donde, en mi opinión, empieza a fallar el sistema, pues hemos comprobado hasta la saciedad el alto grado de discrepancia que existe entre los dos grandes partidos nacionales en lo referente al papel del Estado en la sociedad. Así, mientras el partido socialista defiende un fuerte control público sobre las actividades privadas, el partido popular, por el contrario, propugna una mayor libertad de acción para la sociedad civil, dejando el papel del Estado reducido a una misión de tutela sobre el mercado.

Esta circunstancia no suele darse en países con democracias consolidadas, en los que se alcanzan acuerdos políticos sobre todo en asuntos fundamentales para el desarrollo y el bienestar de los ciudadanos, como suelen ser: la estabilidad de la moneda; la transparencia del mercado de valores; la objetividad y veracidad de la información económica; el buen funcionamiento de un sistema de telecomunicaciones; la seguridad de la instalaciones nucleares; la seguridad y eficiencia del sistema eléctrico, etc.

Para redactar el correspondiente proyecto de Ley se ha creado un Comisión interministerial que estudiará todos y cada uno de los Organismos reguladores existentes. En los primeros borradores con los que está trabajando el Gobierno, se contempla el fortalecimiento de la Comisión Nacional de la Competencia (CNC) que coordinaría y gobernaría al resto de los organismos reguladores sectoriales, como son: Comisión Nacional de Energía (CNE), Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones (CMT), Comisión Nacional del Sector Postal (CNSP) y el “non nato” Consejo Estatal de Medios Audiovisuales (CEMA).

En mi opinión deben mantenerse los Entes reguladores sectoriales que son los más adecuados para vigilar mejor sus respectivos ámbitos de actuación. Ahora bien, será necesario establecer detalladamente la futura relación entre la CNC y estos Organismos para no crear dualidad de funciones o conflictos de competencia entre ellos.

Considero que el Ente sectorial es el que debe diseñar, promover y vigilar la libre competencia en el sector, mientras que la CNC será la que juzgue, a posteriori, si realmente se han cumplido los objetivos marcados.

Aplicando el principio de austeridad a la nueva situación, podría plantearse que el coste y la financiación de estos Organismos recayese sobre el propio sector que va a ser el gran beneficiado de su trabajo. Para ello se detraería un porcentaje, entre el 0,1% y el 0,5 %, de los ingresos brutos del sector. En mi opinión, no es una buena solución pues sus decisiones estarían mediatizadas por esta circunstancia.

En el sector energético, en España, se creó por Ley 34/1998, de 7 de octubre, la Comisión Nacional de Energía (CNE) como Organismo regulador. Posteriormente, mediante el Real Decreto 1339/1999, de 31 de julio, se aprobó el correspondiente Reglamento.

Dentro de sus limitaciones, la CNE venía cumpliendo, de forma aceptable, su labor sobre todo de asesoramiento e informes al Gobierno que era el que al final tomaba las decisiones al respecto.

No obstante, como ya expresé en un post publicado el pasado otoño, la CNE requería de una profunda reforma que le permitiese llevar a cabo el importante cometido a desarrollar en este sector estratégico con una problemática tan complicada como es el energético.

Como es fácil de comprender, desearía que esta reforma, que como he mencionado anteriormente debe concretarse mediante una Ley con su correspondiente trámite parlamentario, llegase a buen término pues ello supondría que hemos entrado en la senda adecuada, pero la experiencia que tenemos hasta el momento de los Organismos reguladores, en especial en los últimos años, no es muy positiva, pues hemos sido testigos de la arbitrariedad, del alineamiento político de sus miembros, de las contradicciones que han exhibido en sus comportamientos, etc. Todo ello nos han hecho ser muy escépticos en cuanto a sus resultados en beneficio del mejor funcionamientote los distintos sectores y sobre todo de la independencia y transparencia en sus decisiones.

Empleadas de hogar versus familias: un nuevo conflicto a cuenta de los problemas de la Seguridad Social

La llamada “Seguridad Social” está en España sin norte y en una crisis que pretende al parecer arrastrar a toda la población incluso al sector de jubilados (el núcleo de la tercera edad), a pesar de las manidas declaraciones de querer favorecerles. En realidad, la Seguridad Social fue concebida para una economía en constante expansión, con una población creciente, sin tener en cuenta los ciclos económicos, y con el optimismo de los sistemas totalitarios. Y es que para entender dónde estamos hay que hacer referencia a unos orígenes que a veces se olvidan.

En España, el llamado Plan de Estabilización, como medida trascendente de política económica nacional, se inició con el Decreto-Ley 10/1959 de nueva Ordenación Económica que, con la cooperación del F.M.I., O.C.D.E., EE.UU., Gobierno y banca U.S.A., trató de reflotar la economía española, lo que consiguió con un cierto éxito. La reacción del “sector social” del Gobierno fue la aprobación de una Ley de Bases de la Seguridad Social, un 28 de diciembre de 1963, que, con importantes modificaciones y reestructuraciones, es el origen de la legislación vigente en la materia.

Pero he aquí que la evolución de la economía tiene sus ciclos, como son los ciclos largos de Kondratieff.  El actual abarcaría el período 1948-2007 y se numera como el IV Kondratieff. En este período han predominado las épocas de prosperidad bajo las teorías keynesianas y el dominio político de la ideología socialdemócrata. La consecuencia sin embargo ha sido una fuerte expansión del déficit y deuda públicos, como consecuencia, como señala el Premio Nobel James Buchanan, de la tendencia de los políticos a competir por los votos de grupos de interés prometiéndoles un flujo constante de gasto público. Este gasto se ha dedicado principalmente (aunque no únicamente) al aumento y reforzamiento del Estado de bienestar, y ha trasladado un problema singular a los mercados financieros, a los que se ha desestabilizado por la abundancia de la oferta de deuda, detrayendo su interés por otro tipo de inversiones.

Esta situación junto a la paralela y creciente elefantiasis la Administración pública está llevando al sector público a un riesgo cierto de colapso, lo que pone en peligro paradójicamente todos los logros “sociales” conseguidos hasta la fecha, precisamente debido a los excesos del modelo que los promovía; es decir, que han pecado de ingenuidad, mala gestión y falta de previsión, sin contar la corrupción o las inversiones alocadas. ¿Cómo hacer frente a este problema? Un observador bien intencionado diría que es tiempo de redimensionar el tamaño tanto de la Seguridad Social como de la administración pública. Sin embargo en nuestro país parece que se está siguiendo otra estrategia: subir cargas e impuestos sobre los maltrechos hombros de las clases medias. La “opinión publicada” ya está viendo el problema y algún periodista dice que son las clases medias las obligadas a contribuir más a una Seguridad Social que nació para sustituir a la beneficiencia y que ahora ve como grupos crecientes de personas “van a terminar acogiéndose a la caridad cristiana para sobrevivir…”  (Mayte Alcaráz.- El Repago, ABC 2-2-12).

Pues bien, un ejemplo claro de esta mayor presión se produce con el R.D. 1620/2011 de 14 de noviembre (sobre el régimen especial de los empleados de hogar), que no por casualidad fue aprobado por el gobierno anterior seis días antes de la celebración de las elecciones. Este real decreto crea unos contribuyentes directos (las familias) que asumen obligaciones de cuasi-empresas, que tienen que pagar contribuciones sociales (incluidas las de formación del empleado) directamente las cuales funcionan como un nuevo recargo al impuesto del IRPF (al que se le puede quitar ya la F), sustrayendo al mismo tiempo a la familia de los principios del Código Civil, donde hasta ahora se regulaba el derecho de esta institución.

De mis tiempos de estudiante de Derecho recuerdo la figura de Hans Kelsen (La teoría pura del derecho) cuando afirmaba la unidad del Derecho, que “la eficacia del ordenamiento jurídico en su conjunto es condición necesaria de validez de cada una de las normas que lo integran”…, que las normas son válidas “en cuanto han sido creadas constitucionalmente”… (y) “a condición de que el ordenamiento jurídico en su conjunto sea eficaz”. Parece que la nueva norma introduce una fragmentación y mezcolanza de criterios impropia de un ordenamiento jurídico coherente y justo.

Y es que esta nueva regulación plantea más problemas que ventajas (ver el excelente post de Jose María Pérez). Por de pronto su objetivo, contra lo que pudiera pensarse no se relaciona tanto con una mayor protección a este grupo de empleados-empleadas (prueba de lo cual es que al parecer no se les concede el derecho al paro, una de sus principales reclamaciones) sino en objetivo más inconfesable de aumentar los maltrechos ingresos de la Seguridad Social acudiendo a un colectivo muy amplio e indefenso (prueba de ello es que según el real decreto ¡les representa las organizaciones empresariales!) de potenciales nuevos cotizantes, perjudicando de paso a otro colectivo olvidado: el de los jubilados, ancianos y dependientes convertidos ahora en empresarios “débiles” a la fuerza.

En este sentido, el Real Decreto citado establece unas contribuciones que funcionan como nuevos impuestos que por su esencia y por su forma son recursos generales del Estado y su apéndice la Seguridad Social, con la desventaja para las familias que la carga no es “trasladable” a ningún otro sujeto, como ocurre con las cuotas que pagan las empresas auténticas. Igualmente se da el contrasentido de que las familias constituidas por jubilados, dado el sistema de reparto simple, que rige en las pensiones, volverán a pagar con este sistema otra vez su jubilación. A ello se añade que el nuevo sistema supondrá un aumento de la carga familiar actual, por el nuevo impuesto, del 20 % al 30 % en el transcurso de un breve período y que desconoce e ignora la realidad singular de la familia, como cuando prevé un periodo de 20 días de preaviso para el despido: ¿alguien se imagina que una familia que ha perdido la confianza con una empleada de hogar les deje a sus hijos a cargo una vez anunciado el despido?

Por otra parte, al someter ahora a las familias a las mismas obligaciones laborales y de la Seguridad Social que cualquier empresa les resultarán aplicables igualmente los procesos de inspección y litigios ante la magistratura laboral, lo que como efecto secundario puede llevar a que el domicilio familiar pierda su inviolabilidad constitucionalmente garantizada (art. 18.2 C.E.). Igualmente, las familias (aunque sean monoparentales o las formadas por las propias empleadas de hogar que requieran ayuda a su vez para cuidar a sus hijos) requerirán la “ayuda” nada desinteresada de expertos en trámites y normativa burocrática y judicial, lo que añade nuevos gastos en una época de crisis económica y paro de alguno de los miembros de la unidad familiar. Además, al obligar que el contrato sea por escrito surge la pregunta de cuál es el representante legal de la familia obligado a esa firma, o si deben firmar más de uno cómo resolver potenciales discrepancias internas de la nueva “empresa”, cuestión ésta que añade conflictos innecesarios a las parejas actuales que no andan precisamente sobradas de ellos. Por último, el trabajo doméstico quedaría sujeto al caprichoso calendario laboral que se está gestando con unos criterios y una rigidez que no tienen en cuenta las necesidades de las familias de la tercera edad, por no hablar del nuevo régimen de vacaciones.

En conclusión, tratando de tapar el agujero de la seguridad social y proteger a un colectivo sin duda singular, se ha conseguido hacer un roto más grande al llevar la incertidumbre y el desasosiego a miles de familias en general y a la tercera edad en particular, lo que supone una potencial vulneración de los arts. 39.1. (los poderes públicos deben asegura la protección económica e la familia) y 50 (los poderes publico garantizan la suficiencia económica de la tercera edad) y de la Constitución. Del mismo modo, cabe plantear que el nuevo real decreto implica para las familias un recorte de las garantías previstas en el art. 9.3 C.E. en cuanto a legalidad, jerarquía normativa (art. 1.1 Código Civil), libertad individual y seguridad jurídica. Si de verdad se quiere elevar el nivel de protección de las empleadas del hogar, ningún problema, pero que asuma el Estado los costes económicos y sociales de ese objetivo, pues resulta curioso que cuando se está planteando reducir cargas sociales a las empresas se las suba a las familias, llevando a muchas de ellas, a un estado de desasosiego permanente. ¿Tiene algo que decir sobre esto el nuevo gobierno?

La nueva reforma laboral (I): A grandes males, ¿grandes remedios?

Como incluso los menos avisados ya conocen, el Gobierno ha aprobado el Real Decreto-Ley 3/2012, de 10 de febrero (BOE del 11 de febrero) de medidas urgentes para la reforma del mercado laboral. Lo cierto es que, aunque entró en vigor al día siguiente de su publicación, las numerosas disposiciones transitorias y la necesidad de desarrollos reglamentarios en determinados aspectos hará inevitable que su impacto en la realidad laboral sea paulatino. Por otra parte, la intención del Gobierno de incorporar el contenido de esta norma a una ley ordinaria hace suponer que algunas de las medidas aún pueden ser matizadas en la tramitación parlamentaria.

Se trata de una norma técnicamente compleja que encabezada por una extensa exposición de motivos se desarrolla a través de 25 artículos, 9 disposiciones adicionales, doce disposiciones transitorias (lo que da idea de lo complicado de su implementación), una disposición derogatoria y 16 disposiciones finales. En el Real Decreto-Ley, además de importantes reformas en el Estatuto de los trabajadores se introducen modificaciones relevantes en la Ley reguladora de la Jurisdicción social, en la Ley de Empleo y en Ley 45/2002, de reforma del sistema de protección por desempleo, en el Texto Refundido de la Ley General de Seguridad Social y en la Ley 27/2011, de 1 de agosto, de actualización, adecuación y mejora del sistema de Seguridad Social, en la Ley reguladora de las empresas de trabajo temporal, así como otras modificaciones de disposiciones reglamentarias.

Resulta evidente que una alteración tan relevante de normas y los aspectos neuronales del sistema que aborda, obedece más a una intención de realizar una reforma estratégica de las relaciones laborales en España que a intentar resolver con medidas coyunturales el acuciante desempleo que padece el país en estos momentos y afecta a ámbitos tan diferentes como la negociación colectiva, las políticas activas de empleo, el régimen del despido tanto en las relaciones laborales comunes como en el ámbito del Sector Público, los salarios de tramitación, las condiciones de trabajo, la introducción de un nuevo tipo de contrato, los expedientes de regulación de empleo, la actividad de las empresas de trabajo temporal, entre otras.

Sin embargo, aunque la reforma supone una revisión sin precedentes de la filosofía tuitiva y protectora del régimen laboral español, no se trata tampoco de una reforma del todo rupturista pues en muchos aspectos, como por ejemplo en materia de contrato de trabajo, opta por continuar con la evolución comenzada por reformas legales anteriores, en particular por los caminos iniciados por la Ley 35/2010, de 17 de septiembre o el posterior Real Decreto-Ley 10/2011, de 20 de agosto.

Siguiendo la propia sistemática de la norma podemos estructurar la reforma en tres categorías que en otros post iremos desarrollando de manera más pormenorizada:

– Disposiciones orientadas a favorecer la empleabilidad de los trabajadores y a potenciar políticas activas de empleo.

– Disposiciones orientadas a favorecer la flexibilidad interna de las empresas para mejorar su competitividad.

– Disposiciones orientadas a favorecer una redimensión del empleo en el sector público y a la contención de las retribuciones de los directivos del sector empresarial y fundacional público.

Como iremos viendo más adelante, diversos aspectos de la reforma (simplificación de los ERE’s, abaratamiento de los costes del despido, aclaración de las causas del despido objetivo, etc…) abren la puerta a que, en un primer momento, las grandes empresas con capacidad financiera para ello reduzcan costes por la vía de realizar reestructuraciones, lo que incrementará el desempleo a corto plazo, aunque el legislador supone que con los cambios acometidos se dinamizarán la economía y supondrán un revulsivo para el incremento de nuevas contrataciones. Lo cierto es que en virtud de la nueva ley las empresas podrán disolver la relación laboral con sus trabajadores, incluso de manera improcedente, con una rebaja en la indemnización respecto al coste anterior a la reforma que oscilará entre el 25% cuando los trabajadores despedidos tengan hasta 16 años de antigüedad en la empresa y de hasta un 50% a medida que el trabajador despedido supere esa antigüedad. A ello habrá que añadir los efectos del carácter restrictivo con que se van a reconocer a partir de ahora los salarios de tramitación cuando el despido se judicialice.

Por otra parte, la ampliación de las materas objeto de descuelgue por parte de una empresa del ámbito de vigencia de convenio colectivo sectorial, territorial o supraempresarial, permitirá a las más pequeñas o en peor situación económica tener una válvula de escape que puede ser determinante para su continuidad pero, al mismo tiempo, abre la puerta a que surjan situaciones de conflicto que tendrán que ser revisadas por los tribunales.

La reforma de las políticas activas de empleo es otro aspecto relevante pero no excesivamente novedoso, se aprueban nuevas bonificaciones sociales, se faculta a las ETT’s para que actúen como agencias de colocación que, desde la última reforma, ya pueden tener ánimo de lucro y se consolida la importancia de los contratos formativos con una nueva regulación.

En materia de formación profesional se refuerzan los derechos del trabajador y se abre la puerta de un ámbito que, hasta ahora era un coto cerrado de los sindicatos y las organizaciones empresariales, a los centros y entidades de formación debidamente acreditados e inscritos en el Registro Estatal de Centros y Entidades de Formación.

La Ley también aprovecha para introducir disposiciones tendentes a facilitar que las Administraciones Públicas aborden procesos de reestructuración con menos riesgo de que los Tribunales de lo Social revoquen dichas actuaciones con lo que favorecerá en la reducción del déficit público pero a costa de una disminución en el número de empleados públicos contratados en régimen laboral. También se adoptan medidas de racionalización en lo que se refiere a las retribuciones de los directivos del sector empresarial y fundacional y del sector financiero que recibe ayudas públicas.

Se trata en definitiva de una reforma arriesgada, que a corto plazo es previsible que provoque un incremento en el desempleo pero que intenta impedir que el tejido empresarial y productivo español desaparezca por completo. Solo el tiempo determinará si la apuesta es acertada o no.

Los Defensores se defienden

Leyendo el otro día en El Confidencial el artículo sobre la reunión que habían celebrado los Defensores del Pueblo autonómicos para defender la importancia de sus funciones, y, por tanto, de sus puestos de trabajo (que pudieran correr peligro a la vista de que ya se había suprimido el de Castilla-la Mancha por razones presupuestarias sin que el personal se hubiesen echado a la calle  para protestar por la pérdida de garantías de sus derechos) se me ocurrió el título de este post. Reconocerán que no deja de ser paradójico que unos señores que están para defender al pueblo (así se llaman, Defensores del Pueblo) acaben por reunirse para defenderse del pueblo, o para ser más exactos, para intentar demostrar que sus servicios son esenciales, o por lo menos más esenciales que otros servicios públicos que empiezan a sufriendo recortes, como la educación y la sanidad. En fin, se reúnen consigo mismos y concluyen que no se les puede suprimir. A los contribuyentes que pagan las instituciones ni se les llama ni se les espera. Total, que volvemos a los tiempos del despotismo ilustrado, ellos saben lo que el pueblo necesita, asi que prefieren no preguntárselo. Todo para los defensores pero sin los defendidos.

Y es que los ciudadanos en esta época de crisis tendemos a pensar que, dado que no podemos pagarlo todo, preferimos que nuestros impuestos se destinen a financiar servicios que consideramos indispensables, prescindiendo de otros que –quizá de forma errónea- nos parecen un tanto superfluos, como puede ser el disponer de un Defensor del Pueblo a la vuelta de la esquina. Lamentablemente, aquí tropezamos con los intereses creados de nuestros representantes y gestores públicos, en este caso nuestros Defensores, que opinan de forma distinta. Básicamente, opinan que las funciones y los servicios que ellos desempeñan son los únicos realmente esenciales, resultando bastante más prescindibles los que otros desempeñan, llaménse médicos, profesores o policías. Al personal directamente no es que no se le consulte, es que no se le informa. Por ejemplo, de lo que cuesta el expediente tramitado en un Defensor del Pueblo regional (en este caso el de Castilla-la Mancha) comparado con lo que cuesta en el Defensor del Pueblo estatal, 2.500 euros frente a 237 euros, es lo que tienen las economías de escalas.  Y esto sin contar con el dato de que todavía hay gente que no ha captado que todo ese dinero sale de un solo sitio: de su bolsillo vía  impuestos.

Porque aclaremos una cosa: estamos hablando de los Defensores del Pueblo regionales o autonómicos, porque nadie duda –por ahora- de la necesidad de la existencia del Defensor del Pueblo “estatal” por usar la terminología tan cara a los nacionalistas. Que, por cierto, está previsto en la Constitución, en su art.54 que establece que una ley orgánica regulará la institución del Defensor del Pueblo, como alto comisionado de las Cortes Generales designado por éstas para la defensa de los derechos fundamentales de los españoles. Para realizar esta labor, podrá supervisar la actividad de la Administración, dando cuenta a las propias Cortes Generales. El desarrollo se produce por ley Orgánica 3/1981 de 6 de abril, que muy cortita. Qué tiempos aquellos donde las leyes tenían 8 artículos.

En fin, y sin entrar ahora en polémicas sobre si la institución sirve o no sirve para los fines para los que fue creada, para lo que siempre pueden echar un vistazo a sus actividades y a su informe anual si tienen tiempo y ganas, lo cierto es que parece que con un “Ombudsman” (u Ombudswoman) para todos los españoles es suficiente. De hecho, lo fue durante muchos años, sin graves consecuencias desde el punto de vista de la demanda ciudadana de Defensores. ¿Por qué entonces se crearon tantos? Pues como ustedes ya son lectores avezados de este blog, se lo pueden imaginar. Alguien decidió que los ciudadanos de su miniestado se merecían un Defensor propio, lo colocó en algún Estatuto de autonomía –reconozco que no me he molestado en mirar quien lo hizo primero- y todos los demás le siguieron, desarrollaron sus instituciones mediante las oportunas leyes autonómicas, y aquí estamos. Tengan por ejemplo el ejemplo del Defensor de La Rioja (defensoría, lo llaman) el apartado normativo constituído por Estatuto, Ley y Reglamento de funcionamiento está recogido bajo el epígrafe “legislación” en su por otra parte muy bonita página web  Lo que yo no he encontrado es el número de expedientes que se tramitan y, claro está, el coste de los mismos, aunque ciertamente el organigrama no es muy amplio, siempre según la web, un asesor jurídico y dos auxiliares administrativos.  Ah, y que conste que en la Rioja compatibiliza sus funciones con las de Defensor del Menor, lo que no ocurre en todas las autonomías.

Por supuesto, no hace falta que les diga que no hay nada parecido a un reparto competencial entre Estado y autonomía para la defensa de los derechos fundamentales, los pobres Padres de la Constitución no tenían tanta imaginación.

En fin, esta historia de los Defensores que se defienden frente a sus contribuyentes y teóricos “defendidos” es sólo un ejemplo. Hay innumerables instituciones u organismos públicos de funciones ignotas, hinchadas o directamente poco relevantes (vulgo “chiringuitos”) que están en la misma situación, luchando con uñas y dientes por defenderse frente a las temidas tijeras, y de paso, de los ciudadanos que empiezan a estar hartos de tanto despilfarro y de que les digan una y otra vez que todo es imprescindible y que lo único que se pueden recortar son sus sueldos o sus empleos (los de los ciudadanos, se entiende). Uno de los colaboradores de nuestro blog, Ramón Marcos, nuevo diputado de UPyD por la Comunidad de Madrid me remitió el otro día este link donde se defiende de las acusaciones realizados por el resto de los partidos políticos de la Asamblea regional después de defender una moción sobre racionalización de entes públicos en la Comunidad de Madrid. No se lo pierdan (aquí)

Particularmente mi favorita es la representante del PSOE (dato que es imposible deducir de su intervención, intercambiable con la del resto, lo sé porque aparece en los subtítulos), cuando le dice al estupefacto parlamentario novel que con su moción “le quiere quitar a los madrileños lo que es suyo”. Si, ya nos gustaría a los madrileños que estos “chiringuitos” fueran nuestros, o por lo menos que de verdad que nos dejasen decidir si los queremos suprimir o recortar.  El problema es que los madrileños, en el peor de los casos, ni nos enteramos de que existen, y en el mejor, no sabemos que nos cuesta la broma y esta señora y sus colegas del PP e IU pueden decir cosas como las que dicen en el video sin sonrojarse. Claro que tampoco los madrileños vemos normalmente estos “debates”. Por lo menos hasta ahora.

Se me ocurre que este tipo de discursos, donde los argumentos –siendo generosos, porque más que argumentos lo que hay son descalificaciones- se pervierten de forma tan burda, de manera que las palabras se emplean para confundir y para enturbiar la percepción de la realidad, pueden ser uno de los motivos por el que las encuestas del CIS reflejan de forma reiterada la desconfianza creciente de los españoles hacia su clase política, hasta el punto de considerarla como un problema grave, tan grave que lo sitúan como tercera causa de preocupación solo por detrás del paro y los problemas económicos y un puesto por delante de la corrupción.
Reconocerán que no está nada mal para una democracia tan reciente.