El cinco veces nulo negocio de las participaciones preferentes

¿Es usted una persona de avanzada edad, un ahorrador, una pequeña empresa, un parado, carece en todo caso de especiales conocimientos financieros, pero sabe qué son las participaciones preferentes? ¿Habla de ellas con frecuencia, incluso todos los días? Pues entonces lo siento mucho, y usted sabe por qué digo esto. Tiene sus ahorros atrapados en un producto financiero que no era consciente de haber contratado.

 

Las participaciones o acciones preferentes son una especie de mezcla entre acciones y títulos de renta fija, unos títulos valores mobiliarios que, aunque hay variaciones según la entidad emisora, suelen tener las siguientes características:

a) La inversión es perpetua, el cliente no la puede recuperar aunque el emisor se reserva la posibilidad a su voluntad de amortizarlas pasados unos años.

b) El inversor puede no obstante revenderlas en el mercado secundario, pero al precio que dicte el mercado en ese momento.

c) El inversor cobra unos intereses prefijados (cupón), pero no cobra nada si ese año la entidad emisora no tiene beneficios o no ha pagado dividendos.

d) No conceden derechos políticos, el inversor no es accionista ni por tanto puede influir en las decisiones de la entidad.

e) No son depósitos, ni están cubiertas por el Fondo de Garantía de Depósitos, por lo que en caso de quiebra de la entidad, el inversor tiene un crédito subordinado a todos los demás excepto los accionistas.

 

Así descrito el producto, queda claro que el mayor atractivo para el inversor –y casi el único- serían los altos intereses ofrecidos, superiores a los de un depósito normal (a partir más o menos del 5,75% el primer año). Porque lo que está claro es que el resto son desventajas, o, si se quiere, riesgos para el inversor. En contrapartida, para la entidad emisora era muy atractivo, puesto que se aseguraba una gran suma que añadir a los fondos propios obligatorios (Tier 1), aumentando su solvencia pero sin modificar el reparto accionarial, y sin el problema de tener que hacer pagos de intereses si las cosas van mal.

 

En 2009, la CNMV advirtió de las características de este producto en uno de los folletos de emisión: es un título perpetuo, ultra-subordinado, un producto complejo, no constituye depósito bancario, no tiene cobertura del Fondo de Garantía de Depósitos, podrían dejarse de pagar los cupones cuando haya dificultades financieras, los intereses no percibidos en un periodo no se acumulan sino que se pierden para siempre…¿quién da mas?, o mejor, ¿quién da menos? Las participaciones pueden ser una inversión interesante para alguien experto en este tipo de mercados, pero sin duda ninguna son un producto de alto riesgo; y dado que la posibilidad revenderlos en el mercado secundario depende absolutamente de la solvencia de la entidad, desde que empieza la crisis son una inversión de altísimo riesgo, absolutamente inadecuadas para personas sin conocimientos profundos en este tipo de negocios, máxime cuando el mercado secundario en el que se negocian se quedó sin liquidez y sigue en este estado.

 

Lo que ha ocurrido sin embargo es que las entidades financieras españolas no discriminaron en absoluto y colocaron las participaciones a todo aquel que han tenido a tiro e independientemente de sus necesidades o perfil inversor: jubilados, ancianos, parados, pequeñas empresas, personas con ahorros por haber cobrado una indemnización, gente con evidente falta de cultura financiera para comprender estos riesgos…No repararon en si los clientes iban a necesitar liquidez en un momento dado, si habían comprendido que podían no recuperar nunca su inversión o no obtener ningún pago de interés. Les pusieron delante de los ojos el alto tipo de interés, y lo demás lo hacía la confianza que los clientes tenían en “su” banco y en “su” director de sucursal, la creencia de que esa persona que les sonreía y les trataba con amabilidad se preocupaba sinceramente de colocar bien su dinero, porque ellos no entendían de estas cosas. Actuaron sin complejos. Sin mirar atrás.

 

Obviamente ha habido inversores plenamente conscientes del negocio que otorgaban, pero es un hecho que existe un grupo importantísimo de personas que no sabían lo que estaban contratando, que pensaron, porque así se les vino a decir, que era algo así como un depósito bien remunerado y que podría recuperarse en cualquier momento. Que era algo seguro. Y a todas estas personas el banco les ha engañado. Las participaciones son un producto complejo pero puede explicarse de manera perfectamente comprensible para un cliente medio, como creo haber hecho al principio del post, y es altamente improbable que un número tan relevante de personas de historial inversor conservador, o para las que de manera evidente es un producto que no les conviene en absoluto, quieran conscientemente contratarlo.

 

Las cifras son muy importantes, se dice que hay 700.000 afectados, 25.000 millones de euros bloqueados y 52 bancos implicados según Adicae, que tiene una página específica sobre este caso. Se están buscando soluciones globales, como el canje de las participaciones por otros productos (acciones, bonos, deuda subordinada), en lo que en realidad viene a ser un reconocimiento de culpabilidad por parte de los bancos, admitido parcialmente por la CNMV que ha expedientado en 2011 a varias entidades, y también una oferta que no tiene nada de altruista: a las entidades ahora ya no les interesan las preferentes porque ya no les computan como capital a los efectos de alcanzar los mínimos que se les exigen (y sí lo hacen las acciones y las obligaciones convertibles). Pero aparte de la visión global no hay que olvidar que lo que existen son casos, inversores, individuales, y pueden también optar por una solución individual. Hablemos de dos de ellos, personas reales: una señora que invirtió en participaciones, y a la que por contrato se le devolverá el capital en el año 9999 (ella creyó que era un plazo fijo de 3 años), o un camionero jubilado cuya esposa está enferma y que puso ahí los ahorros de toda la vida cuando los empleados de la sucursal a los que conocía de 20 años le dijeron “firma aquí y no te preocupes de nada”. No leyó ni un papel.

 

En mi opinión, estos contratos y todos los que estén en la misma situación son nulos por varias razones y pueden acarrear para la entidad responsabilidades civiles e incluso penales. La primera nulidad deriva de que ha habido un error al prestar el cliente el consentimiento. El art. 1266 del Código Civil dice que “para que el error invalide el consentimiento, deberá recaer sobre la sustancia de la cosa que fuere objeto del contrato”. Aquí los clientes creyeron otorgar un depósito, pero era un contrato completamente diferente, por lo que el error es bastante claro y anularía el contrato.

 

Otro de los llamados vicios del consentimiento es el dolo civil y de él deriva la segunda nulidad. El art. 1269 CC declara: “hay dolo cuando, con palabras o maquinaciones insidiosas de parte de uno de los contratantes, es inducido el otro a celebrar un contrato que, sin ellas, no hubiera hecho”. El engañar conscientemente al cliente abusando de su confianza para venderle un producto objetivamente perjudicial parece suficiente para apreciar la existencia de este dolo.

 

Hay también un incumplimiento palmario de la Directiva MiFID , de Mercados de Instrumentos Financieros, plenamente vigente en el ordenamiento español. Como pueden ver en este folleto, al inversor minorista solamente se le podrían ofrecer productos que encajaran en los resultados de un test de conveniencia hecho al efecto y las entidades deberían actuar “de forma honesta, imparcial y profesional en el mejor interés de sus clientes”, debiendo proporcionarle “información clara, honesta y no engañosa”, y la entidad “deberá evitar perjudicarle con conflictos de intereses”. Vistos los resultados, el folleto parece una broma pesada. Los bancos se han saltado olímpicamente estas obligaciones legales y han perjudicado a sus clientes para beneficiarse ellos mismos.  Hay una gravedad tal en su actuación que ha de ser causa de nulidad total del negocio. La tercera.

 

La cuarta nulidad resulta de la legislación sobre consumidores y usuarios. Dice el RD Legislativo 1/2007 en su art. 8.2 que son derechos básicos de aquéllos “la información correcta sobre los diferentes bienes y servicios”. Aquí es falso hasta su propio nombre, porque las participaciones son lo menos preferentes que hay. El engañar sobre la misma esencia, sobre el núcleo de lo que se está firmando, contraviene frontalmente un derecho básico del consumidor, reconocido constitucionalmente, como bien dice el art. 1 de la misma ley, y no cabe otra protección a aquél que la declaración de ineficacia de lo pactado, y la restitución de las cantidades ingresadas por él.

 

Y además de todo esto, está el aspecto penal que daría lugar a una quinta causa de nulidad. El Código Penal considera que han cometido estafa los que, con ánimo de lucro, utilizaren engaño bastante para producir error en otro, induciéndolo a realizar un acto de disposición en perjuicio propio o ajeno (248 CP). A mi juicio se dan en este caso los elementos del tipo penal: engaño para lucrarse, error en el estafado y disposición en perjuicio propio. Hay que tener en cuenta además que la estafa es un delito perseguible de oficio, por lo que incluso si entendiera que con la aceptación por parte del cliente del canje de las participaciones por otros productos había quedado extinguida la vía civil de reclamación, el camino penal seguiría por el contrario siempre abierto. Esta responsabilidad penal podría ser exigida también a los bancos como personas jurídicas, dado que el reciente artículo 31 bis establece que en determinados casos las personas jurídicas serán penalmente responsables de los delitos cometidos en nombre o por cuenta de las mismas, y en su provecho, por sus representantes y administradores.

 

 “Los bancos tienen la genética de hacer dinero, no de ganar amigos” , ha dicho un experto hablando de las preferentes. Los que las compraron lo saben perfectamente.

 

ADENDA AL POST: El RDL 2/2012 sobre saneamiento del sector financiero del pasado viernes día 3 de febrero, ha permitido a las entidades financieras dejar de pagar intereses de las preferentes durante un año, aunque no tengan pérdidas:

“Disposición adicional primera. Tratamiento excepcional de las participaciones preferentes y otros instrumentos en circulación.

Las entidades de crédito que tengan en circulación participaciones preferentes o instrumentos de deuda obligatoriamente convertibles en acciones emitidas antes de la entrada en vigor de este real decreto-ley podrán incluir en el plan de cumplimiento al que se refiere el artículo 1, la solicitud de diferir por un plazo no superior a doce meses el pago de la remuneración prevista a pesar de que, como consecuencia del saneamiento que hayan tenido que llevar a cabo según lo dispuesto en este real decreto-ley, no disponga de beneficios o reservas distribuibles suficientes o exista un déficit de recursos propios en la entidad de crédito emisora o dominante.

El pago de la remuneración así diferido solamente podrá efectuarse, transcurrido el plazo de diferimiento si se dispone de beneficios o reservas distribuibles suficientes y no existe un déficit de recursos propios en la entidad de crédito emisora o dominante.”

Ver también: http://www.elconfidencial.com/economia/2012/02/06/el-gobierno-permite-a-la-banca-dejar-de-pagar-las-preferentes-a-los-particulares-92120/

Esto es una nueva vuelta de tuerca al inversor que de facto lo desprotege aún más (o quizá es que se busque por parte del Gobierno que se acepte el canje y es una forma de presionar a los inversores para que lo hagan). En todo caso,  hace aún más planteable y posible la demanda de nulidad de este negocio, o la  querella.

 

Spanair o cuando la política no entiende de negocios

El pasado sábado 28 de enero, Spanair anunció el cese de sus operaciones. La mala situación económico financiera de la compañía era bien conocida por muchos si bien el cierre sin previo aviso alegando motivos de seguridad sí cogió por sorpresa a más de uno,  para empezar a los miles de pasajeros que se quedaron tirados con un billete que de repente no servía para nada y a los propios trabajadores de la compañía que se asoman ahora al precipicio del desempleo. Esta historia de indefensión del ciudadano de a pie nos resulta extrañamente familiar.

Dos días después del cese de la actividad, la compañía ha presentado un concurso voluntario de acreedores, con un pasivo de entre 300 y 474 millones de euros, según las diferentes cifras que están apareciendo en la prensa. También ha presentado un ERE que afectará a la totalidad de su plantilla, 2.075 empleados, a los cuales habrá que añadir los aproximadamente 2.000 empleos indirectos que se perderán igualmente. No obstante, cabe la posibilidad de que parte de la plantilla se recoloque en otras aerolíneas.

La historia reciente de Spanair está marcada por el cambio de accionariado experimentado en 2009, después del trágico accidente de Barajas de agosto de 2008. El hasta entonces máximo accionista, la escandinava SAS, diluyó notablemente su participación (en la actualidad era de un 10,9%) y la mayor parte del capital (85,6% actualmente) quedó en manos de Iniciatives Empresarials Aeronàutiques (IEASA) de la que forman parten la Generalitat de Cataluña y el Ayuntamiento de Barcelona (a través de de diferentes organismos) y empresarios catalanes agrupados en Volcat 2009.

En tres años, la Generalitat y el Ayuntamiento de Barcelona han inyectado en la compañía 150 millones de euros. A pesar de esta inyección pública las cifras de Spanair seguían sin cuadrar y ha llegado un momento en el que las maltrechas arcas públicas catalanas no dan más de sí para seguir inyectando fondos en la aerolínea. En palabras del presidente Artur Mas (ver noticia), Spanair se había convertido en un pozo sin fondo. ¿Por qué?. El propio Sr Mas lo señalaba abiertamente: la aportación de la Generalitat a Spanair estaba ligada al objetivo de convertir El Prat en un “hub” de conexiones internacionales, es decir, conectar Cataluña con el resto del mundo sin pasar por Madrid. Al presidente de la Generalitat le parece que el fin es loable (es necesario para posicionar a Cataluña a nivel internacional) pero lo que ha fallado es el “instrumento”.

Este es el origen del problema, convertir una aerolínea en un instrumento político (independientemente de lo discutible o acertada que nos pueda parecer la finalidad política a la que sirve el instrumento). El sector del transporte aéreo se encuentra en un escenario competitivo muy complejo, con compañías “low cost” que arañan cada vez más cuota de mercado a las compañías llamadas tradicionales, con unos precios de carburante cada vez mayores y una guerra de precios cada vez más intensa. Para jugar en este mercado, hay que gestionar una compañía siguiendo criterios estrictamente empresariales y no como un instrumento para conseguir un fin político.

La compañía con accionariado público catalán ha buscado en los últimos meses un socio industrial que inyectase dinero en la aerolínea e intentase lograr la ansiada sostenibilidad mejorando la gestión y adaptándose a la situación turbulenta que atraviesa el sector. Pero las negociaciones fueron de fracaso en fracaso, la última con Qatar Airways y con el fin de la financiación por parte de la Generalitat se cerraron todas las puertas para la continuidad de la aerolínea.

“Se dice se comenta” que la aerolínea árabe rompió finalmente las negociaciones ante la amenaza de que la Comisión Europea reclamase en el futuro la devolución de las ayudas públicas recibidas por Spanair (más de 100 millones de euros). Y la verdad es que motivos para la duda tenían desde Qatar, porque a priori la actuación de la Generalitat y el Ayuntamiento de Barcelona en Spanair tenía todos los ingredientes para que la Comisión Europea reclamase el reintegro de la ayuda (para consultar el detalle la normativa europea en materia de ayudas de Estado, ver este enlace):

–      se trata indudablemente de una ayuda pública, a través de diferentes instrumentos (participación en accionariado, créditos, inyección de capital…),

–      la cuantía de la ayuda es demasiado elevada para poder acogerse al Régimen de minimis,

–      es selectiva, porque se concede a una empresa concreta de una región concreta,

–      podría falsear la competencia.

Pero cuidado porque el Sr Mas ha declarado que el proyecto para hacer del aeropuerto de El Prat un “hub” de conexiones intercontinentales “continúa siendo necesario para posicionar Cataluña a nivel internacional”. Inmediatamente nos surge la duda: ¿cuál será el próximo “instrumento” después del cierre de Spanair? Nos aventuramos a lanzar una hipótesis que deseamos que no se cumpla.

En otro post analizamos la situación de muchos aeropuertos españoles que están muy lejos de alcanzar la rentabilidad. Una práctica detectada por la Comisión Nacional de la Competencia en su último informe publicado sobre ayudas públicas es la existencia de acuerdos onerosos de promoción turística entre gobiernos autonómicos y entes locales y aerolíneas (especialmente de las denominadas low cost). Como contrapartida, la aerolínea se compromete a mantener una determinada ruta en un cierto aeropuerto. Se trata de una ayuda pública más “fina”, no tan evidente para las autoridades europeas como el caso de Spanair.

Podemos empezar a leer en prensa que varias compañías low cost (Vueling, Ryanair…) han empezado a repartirse el hueco dejado por Spanair. Empezarán por las rutas rentables pero ¿tendrán algún incentivo para operar también las rutas más deficitarias?.  ¿En el siguiente informe que publique la Comisión empezaremos a ver acuerdos de promoción turística que ayuden a mantener las rutas internacionales menos rentables de el aeropuerto de El Prat (hasta ahora inexistentes gracias a la presencia de Spanair?.

Estaremos vigilantes y esperemos que la Comisión Nacional de Competencia también lo esté…

Spanair o cuando la política no entiende de negocios

El pasado sábado 28 de enero, Spanair anunció el cese de sus operaciones. La mala situación económico financiera de la compañía era bien conocida por muchos si bien el cierre sin previo aviso alegando motivos de seguridad sí cogió por sorpresa a más de uno,  para empezar a los miles de pasajeros que se quedaron tirados con un billete que de repente no servía para nada y a los propios trabajadores de la compañía que se asoman ahora al precipicio del desempleo. Esta historia de indefensión del ciudadano de a pie nos resulta extrañamente familiar.

Dos días después del cese de la actividad, la compañía ha presentado un concurso voluntario de acreedores, con un pasivo de entre 300 y 474 millones de euros, según las diferentes cifras que están apareciendo en la prensa. También ha presentado un ERE que afectará a la totalidad de su plantilla, 2.075 empleados, a los cuales habrá que añadir los aproximadamente 2.000 empleos indirectos que se perderán igualmente. No obstante, cabe la posibilidad de que parte de la plantilla se recoloque en otras aerolíneas.

La historia reciente de Spanair está marcada por el cambio de accionariado experimentado en 2009, después del trágico accidente de Barajas de agosto de 2008. El hasta entonces máximo accionista, la escandinava SAS, diluyó notablemente su participación (en la actualidad era de un 10,9%) y la mayor parte del capital (85,6% actualmente) quedó en manos de Iniciatives Empresarials Aeronàutiques (IEASA) de la que forman parten la Generalitat de Cataluña y el Ayuntamiento de Barcelona (a través de de diferentes organismos) y empresarios catalanes agrupados en Volcat 2009.

En tres años, la Generalitat y el Ayuntamiento de Barcelona han inyectado en la compañía 150 millones de euros. A pesar de esta inyección pública las cifras de Spanair seguían sin cuadrar y ha llegado un momento en el que las maltrechas arcas públicas catalanas no dan más de sí para seguir inyectando fondos en la aerolínea. En palabras del presidente Artur Mas (ver noticia), Spanair se había convertido en un pozo sin fondo. ¿Por qué?. El propio Sr Mas lo señalaba abiertamente: la aportación de la Generalitat a Spanair estaba ligada al objetivo de convertir El Prat en un “hub” de conexiones internacionales, es decir, conectar Cataluña con el resto del mundo sin pasar por Madrid. Al presidente de la Generalitat le parece que el fin es loable (es necesario para posicionar a Cataluña a nivel internacional) pero lo que ha fallado es el “instrumento”.

Este es el origen del problema, convertir una aerolínea en un instrumento político (independientemente de lo discutible o acertada que nos pueda parecer la finalidad política a la que sirve el instrumento). El sector del transporte aéreo se encuentra en un escenario competitivo muy complejo, con compañías “low cost” que arañan cada vez más cuota de mercado a las compañías llamadas tradicionales, con unos precios de carburante cada vez mayores y una guerra de precios cada vez más intensa. Para jugar en este mercado, hay que gestionar una compañía siguiendo criterios estrictamente empresariales y no como un instrumento para conseguir un fin político.

La compañía con accionariado público catalán ha buscado en los últimos meses un socio industrial que inyectase dinero en la aerolínea e intentase lograr la ansiada sostenibilidad mejorando la gestión y adaptándose a la situación turbulenta que atraviesa el sector. Pero las negociaciones fueron de fracaso en fracaso, la última con Qatar Airways y con el fin de la financiación por parte de la Generalitat se cerraron todas las puertas para la continuidad de la aerolínea.

“Se dice se comenta” que la aerolínea árabe rompió finalmente las negociaciones ante la amenaza de que la Comisión Europea reclamase en el futuro la devolución de las ayudas públicas recibidas por Spanair (más de 100 millones de euros). Y la verdad es que motivos para la duda tenían desde Qatar, porque a priori la actuación de la Generalitat y el Ayuntamiento de Barcelona en Spanair tenía todos los ingredientes para que la Comisión Europea reclamase el reintegro de la ayuda (para consultar el detalle la normativa europea en materia de ayudas de Estado, ver este enlace):

–      se trata indudablemente de una ayuda pública, a través de diferentes instrumentos (participación en accionariado, créditos, inyección de capital…),

–      la cuantía de la ayuda es demasiado elevada para poder acogerse al Régimen de minimis,

–      es selectiva, porque se concede a una empresa concreta de una región concreta,

–      podría falsear la competencia.

Pero cuidado porque el Sr Mas ha declarado que el proyecto para hacer del aeropuerto de El Prat un “hub” de conexiones intercontinentales “continúa siendo necesario para posicionar Cataluña a nivel internacional”. Inmediatamente nos surge la duda: ¿cuál será el próximo “instrumento” después del cierre de Spanair? Nos aventuramos a lanzar una hipótesis que deseamos que no se cumpla.

En otro post analizamos la situación de muchos aeropuertos españoles que están muy lejos de alcanzar la rentabilidad. Una práctica detectada por la Comisión Nacional de la Competencia en su último informe publicado sobre ayudas públicas es la existencia de acuerdos onerosos de promoción turística entre gobiernos autonómicos y entes locales y aerolíneas (especialmente de las denominadas low cost). Como contrapartida, la aerolínea se compromete a mantener una determinada ruta en un cierto aeropuerto. Se trata de una ayuda pública más “fina”, no tan evidente para las autoridades europeas como el caso de Spanair.

Podemos empezar a leer en prensa que varias compañías low cost (Vueling, Ryanair…) han empezado a repartirse el hueco dejado por Spanair. Empezarán por las rutas rentables pero ¿tendrán algún incentivo para operar también las rutas más deficitarias?.  ¿En el siguiente informe que publique la Comisión empezaremos a ver acuerdos de promoción turística que ayuden a mantener las rutas internacionales menos rentables de el aeropuerto de El Prat (hasta ahora inexistentes gracias a la presencia de Spanair?.

Estaremos vigilantes y esperemos que la Comisión Nacional de Competencia también lo esté…