Otra vez Garzón, pero pensando en elefantes

Estos días aparece otra vez Garzón en los medios de comunicación y con tanta fuerza que, aunque ya traté de ello en otro post que luego mencionaré, se me ha ocurrido volver a tratarlo a raíz de un libro de George Lakoff,  ideólogo de Zapatero (véase aquí y aquí) que he leído recientemente (aunque el fracaso de su asesorado mermaba claramente sus credenciales) y que se llama “No pienses en un elefante”.

Viene a decir este autor, neurolinguista, que todos nos movemos por marcos de referencia. Los marcos son estructuras mentales que conforman nuestra forma de ver el mundo, nuestras metas y planes, y que pertenecen al inconsciente cognitivo. Dice Lakoff que el primer ejercicio que pone a sus alumnos es decirles que no piensen en un elefante: al parecer ninguno lo ha conseguido, incluso aunque se lo prohiban, por la fuerza evocadora del marco (animal grande con orejas y trompa). Por ello dice que cuando se discute con un adversario hay que  intentar no pensar en un elefante, es decir, no utilizar su lenguaje, porque ello implica aludir a su marco, no al propio, y por tanto jugar en campo contrario (que es lo que le pasó a Nixon cuando salió en los medios de comunicación diciendo: “no soy un chorizo”). Por el contrario, el enmarcado consiste en elegir el lenguaje que encaja con tu visión del mundo para transmitir adecuadamente tu mensaje. Cuando Bush en un discurso dice que no necesita “permiso ni un justificante de un permiso” para invadir Irak usa un marco en el que él aparece como el profesor y las demás naciones como niños. Todos los conservadores lo entendieron perfectamente. Porque, para Lakoff, las visiones o marcos principales, que se basan en el modelo familiar, son básicamente dos:

– el modelo de familia de padre estricto (conservador): Según este modelo, el mundo es peligroso, siempre habrá ganadores y perdedores. Los niños nacen malos,  por lo que se necesita un padre estricto que les enseñe la diferencia entre el bien y el mal, incluso con el castigo. La búsqueda del propio interés garantiza la prosperidad y por tanto es moralmente bueno y hay que premiar a los buenos, recortándoles los impuestos y evitar programas sociales, que distorsionan el sistema favoreciendo a los no triunfadores.

– el modelo de la familia del padre protector (progresista): El padre y la madre son igualmente responsables; los niños son buenos, pero pueden mejorar, mediante empatía y responsabilidad. Empatía implica protección (de crimen y drogas, de tabaco y accidentes de tráfico, de contaminación y aditivos tóxicos). Los padres tienen la responsabilidad de enseñar a ser feliz. Otros valores asociados son la libertad, oportunidades y prosperidad, honestidad, comunicación bidireccional, comunidad (servicio, cooperación).

Y, bueno, me dirán ustedes ¿y qué tiene todo esto que ver con Garzón? Pues mucho, porque la polarización política que ha generado su caso son expresión clarísima de los marcos lakoffianos. Por un lado, Chacón declara que “algo falla cuando se juzga a un juez por investigar un caso de corrupción”, lo que implica usar el “marco” progresista –“protección”, “honestidad”, “lucha contra la corrupción”- lanzando el mensaje de que ha sido el PP el que finalmente ha conseguido empitonar al juez porque éste se había metido con ellos en el caso Gürtel. Del otro lado ideológico, la mención de la supuesta prevaricación de Garzón y su condición de juez estrella poco respetuoso con la norma, hace poner la atención en otro punto diferente de la trama de corrupción de Gürtel, y al mismo tiempo refuerza su posición de “defensores de la ley”: se usan marcos como “sanción por incumplimiento de la ley”. Los periodistas posicionados tampoco andan mancos: véase un buen resumen aquí. Pero incluso en el extranjero el marco “progresista” parece haber calado porque, contra todo pronóstico, en su editorial del día 4 de febrero, el New York Times viene a decir que el procesamiento de Garzón se debe a que ha intentado investigar los crímenes del franquismo y que debe ser absuelto.

¿Es aceptable el enmarcado de una cuestión jurídica? Desde el punto de vista político, para Lakoff no hay duda dado que entiende que no basta con contar la verdad para que la gente se dé cuenta: si la verdad que contamos no encaja en un determinado marco, rebota. Pero, claro, eso presupone que ya estamos en posesión de la verdad y que por eso es justo usar los marcos para conseguir nuestros objetivos. Sin embargo, para una cuestión técnica que se produce en un Estado de Derecho articulado con un sistema jurídico de tipo continental, esto es demasiado decir. En efecto, las cuestiones clave en este caso no son si Garzón es un gran defensor de los derechos humanos, perseguido por tramas corruptas y fascistas, o un prevaricador defendido por políticos sin escrúpulos para atacar a otros políticos, estos honrados, sino otras cosas muy diferentes:

Por un lado, las cuestiones técnicas concretas sujetas a examen de los jueces, que no es la vida entera de Garzón, sino si ha violado el derecho a la defensa interviniendo las comunicaciones de los abogados con los presos, si asumió indebidamente la competencia en el caso de la memoria histórica en el siguiente de los supuestos o si cobró determinadas cantidades que no debió cobrar. Por ejemplo, en el primero de los supuestos, será preciso estudiar el artículo 51.2 Ley General Penitenciaria, que dispone la no intervención de las comunicaciones abogado-interno, salvo “orden de la autoridad judicial y en los supuestos de terrorismo”. La cuestión será si estos dos últimos requisitos de excepción son cumulativos o alternativos (véase este artículo), y valorar jurisprudencia (la STC 183/1994 de 20 de junio, la STC 58/1998 de 16 de marzo, y la STS 245/2995 de 6 de marzo (RJ 1995/1808), que se han inclinado más bien por su carácter cumulativo. Es decir, en todo caso, lo que se debate es una cuestión muy concreta en la que habrá que valorar la letra de la ley, su espíritu, si la intención de Garzón era evitar el blanqueo de dinero y se excedió o no en la interpretación de la norma; si lo que quería era enterarse de las estrategias de los abogados y se saltó la norma….

Y estas cuestiones, en las que me he extendido un poco a propósito, las deberán resolver la Justicia con independencia de los “marcos” que puedan tener los jueces, porque en nuestro sistema, y esta es la cuestión clave, es al legislador al que le corresponde plasmar los marcos sociales vigentes en normas, que los jueces aplicarán sin extralimitarse del marco, esta vez legal, que le han fijado, cuestión que he tratado en mi post “La vinculación de los jueces a la ley”, y que creo procede recordar aquí.

Por otro lado, si alguno de estos procedimientos contra Garzón da lugar a alguna condena, habrá que preguntarse cómo puede ser que haya que llegar a una querella criminal para que se pare a un juez que, según las acusaciones, es bien claro que se estaba excediendo de su cometido. Si son ciertos los hechos relatados por Muñoz Machado y comentados por mí en este mismo blog (véase aquí) hace mucho tiempo que deberían haber saltado las alarmas del sistema, por mucho “marco” que le pusiéramos a la cuestión.

No quiero terminar sin traer aquí a colación un interesante artículo de nuestro coeditor Rodrigo Tena, La falsa discordia civil, publicada en Claves de Razón Práctica, número 203, junio 2010 (véase aquí la referencia). Rodrigo Tena nos recuerda que Solón, el famoso legislador griego, para evitar que nadie fuese indiferente a la cosa pública, estableció penas para quien, estando la ciudad en conflicto, no tomase partido por uno u otro bando. Pero el problema, nos dice, es que hoy tenemos constantes y ruidosas discordias, artificialmente creadas, que desvían la atención de lo que importa. La falsa discordia se plantea en términos muy simples, no entra en complejidades, y es muy emocional, por lo que causa un grave daño a la ciudadanía a la que se le esconden los verdaderos problemas que, en un Estado de Derecho, suelen ser complejos, generando además dudas sobre las instituciones. En cambio, estas falsas discordias interesan a los grandes grupos políticos o sociales porque cohesionan filas y desvían atenciones. Y cita el caso Garzón precisamente como uno de los supuestos claros de falsa discordia civil.

El cinco veces nulo negocio de las participaciones preferentes

¿Es usted una persona de avanzada edad, un ahorrador, una pequeña empresa, un parado, carece en todo caso de especiales conocimientos financieros, pero sabe qué son las participaciones preferentes? ¿Habla de ellas con frecuencia, incluso todos los días? Pues entonces lo siento mucho, y usted sabe por qué digo esto. Tiene sus ahorros atrapados en un producto financiero que no era consciente de haber contratado.

 

Las participaciones o acciones preferentes son una especie de mezcla entre acciones y títulos de renta fija, unos títulos valores mobiliarios que, aunque hay variaciones según la entidad emisora, suelen tener las siguientes características:

a) La inversión es perpetua, el cliente no la puede recuperar aunque el emisor se reserva la posibilidad a su voluntad de amortizarlas pasados unos años.

b) El inversor puede no obstante revenderlas en el mercado secundario, pero al precio que dicte el mercado en ese momento.

c) El inversor cobra unos intereses prefijados (cupón), pero no cobra nada si ese año la entidad emisora no tiene beneficios o no ha pagado dividendos.

d) No conceden derechos políticos, el inversor no es accionista ni por tanto puede influir en las decisiones de la entidad.

e) No son depósitos, ni están cubiertas por el Fondo de Garantía de Depósitos, por lo que en caso de quiebra de la entidad, el inversor tiene un crédito subordinado a todos los demás excepto los accionistas.

 

Así descrito el producto, queda claro que el mayor atractivo para el inversor –y casi el único- serían los altos intereses ofrecidos, superiores a los de un depósito normal (a partir más o menos del 5,75% el primer año). Porque lo que está claro es que el resto son desventajas, o, si se quiere, riesgos para el inversor. En contrapartida, para la entidad emisora era muy atractivo, puesto que se aseguraba una gran suma que añadir a los fondos propios obligatorios (Tier 1), aumentando su solvencia pero sin modificar el reparto accionarial, y sin el problema de tener que hacer pagos de intereses si las cosas van mal.

 

En 2009, la CNMV advirtió de las características de este producto en uno de los folletos de emisión: es un título perpetuo, ultra-subordinado, un producto complejo, no constituye depósito bancario, no tiene cobertura del Fondo de Garantía de Depósitos, podrían dejarse de pagar los cupones cuando haya dificultades financieras, los intereses no percibidos en un periodo no se acumulan sino que se pierden para siempre…¿quién da mas?, o mejor, ¿quién da menos? Las participaciones pueden ser una inversión interesante para alguien experto en este tipo de mercados, pero sin duda ninguna son un producto de alto riesgo; y dado que la posibilidad revenderlos en el mercado secundario depende absolutamente de la solvencia de la entidad, desde que empieza la crisis son una inversión de altísimo riesgo, absolutamente inadecuadas para personas sin conocimientos profundos en este tipo de negocios, máxime cuando el mercado secundario en el que se negocian se quedó sin liquidez y sigue en este estado.

 

Lo que ha ocurrido sin embargo es que las entidades financieras españolas no discriminaron en absoluto y colocaron las participaciones a todo aquel que han tenido a tiro e independientemente de sus necesidades o perfil inversor: jubilados, ancianos, parados, pequeñas empresas, personas con ahorros por haber cobrado una indemnización, gente con evidente falta de cultura financiera para comprender estos riesgos…No repararon en si los clientes iban a necesitar liquidez en un momento dado, si habían comprendido que podían no recuperar nunca su inversión o no obtener ningún pago de interés. Les pusieron delante de los ojos el alto tipo de interés, y lo demás lo hacía la confianza que los clientes tenían en “su” banco y en “su” director de sucursal, la creencia de que esa persona que les sonreía y les trataba con amabilidad se preocupaba sinceramente de colocar bien su dinero, porque ellos no entendían de estas cosas. Actuaron sin complejos. Sin mirar atrás.

 

Obviamente ha habido inversores plenamente conscientes del negocio que otorgaban, pero es un hecho que existe un grupo importantísimo de personas que no sabían lo que estaban contratando, que pensaron, porque así se les vino a decir, que era algo así como un depósito bien remunerado y que podría recuperarse en cualquier momento. Que era algo seguro. Y a todas estas personas el banco les ha engañado. Las participaciones son un producto complejo pero puede explicarse de manera perfectamente comprensible para un cliente medio, como creo haber hecho al principio del post, y es altamente improbable que un número tan relevante de personas de historial inversor conservador, o para las que de manera evidente es un producto que no les conviene en absoluto, quieran conscientemente contratarlo.

 

Las cifras son muy importantes, se dice que hay 700.000 afectados, 25.000 millones de euros bloqueados y 52 bancos implicados según Adicae, que tiene una página específica sobre este caso. Se están buscando soluciones globales, como el canje de las participaciones por otros productos (acciones, bonos, deuda subordinada), en lo que en realidad viene a ser un reconocimiento de culpabilidad por parte de los bancos, admitido parcialmente por la CNMV que ha expedientado en 2011 a varias entidades, y también una oferta que no tiene nada de altruista: a las entidades ahora ya no les interesan las preferentes porque ya no les computan como capital a los efectos de alcanzar los mínimos que se les exigen (y sí lo hacen las acciones y las obligaciones convertibles). Pero aparte de la visión global no hay que olvidar que lo que existen son casos, inversores, individuales, y pueden también optar por una solución individual. Hablemos de dos de ellos, personas reales: una señora que invirtió en participaciones, y a la que por contrato se le devolverá el capital en el año 9999 (ella creyó que era un plazo fijo de 3 años), o un camionero jubilado cuya esposa está enferma y que puso ahí los ahorros de toda la vida cuando los empleados de la sucursal a los que conocía de 20 años le dijeron “firma aquí y no te preocupes de nada”. No leyó ni un papel.

 

En mi opinión, estos contratos y todos los que estén en la misma situación son nulos por varias razones y pueden acarrear para la entidad responsabilidades civiles e incluso penales. La primera nulidad deriva de que ha habido un error al prestar el cliente el consentimiento. El art. 1266 del Código Civil dice que “para que el error invalide el consentimiento, deberá recaer sobre la sustancia de la cosa que fuere objeto del contrato”. Aquí los clientes creyeron otorgar un depósito, pero era un contrato completamente diferente, por lo que el error es bastante claro y anularía el contrato.

 

Otro de los llamados vicios del consentimiento es el dolo civil y de él deriva la segunda nulidad. El art. 1269 CC declara: “hay dolo cuando, con palabras o maquinaciones insidiosas de parte de uno de los contratantes, es inducido el otro a celebrar un contrato que, sin ellas, no hubiera hecho”. El engañar conscientemente al cliente abusando de su confianza para venderle un producto objetivamente perjudicial parece suficiente para apreciar la existencia de este dolo.

 

Hay también un incumplimiento palmario de la Directiva MiFID , de Mercados de Instrumentos Financieros, plenamente vigente en el ordenamiento español. Como pueden ver en este folleto, al inversor minorista solamente se le podrían ofrecer productos que encajaran en los resultados de un test de conveniencia hecho al efecto y las entidades deberían actuar “de forma honesta, imparcial y profesional en el mejor interés de sus clientes”, debiendo proporcionarle “información clara, honesta y no engañosa”, y la entidad “deberá evitar perjudicarle con conflictos de intereses”. Vistos los resultados, el folleto parece una broma pesada. Los bancos se han saltado olímpicamente estas obligaciones legales y han perjudicado a sus clientes para beneficiarse ellos mismos.  Hay una gravedad tal en su actuación que ha de ser causa de nulidad total del negocio. La tercera.

 

La cuarta nulidad resulta de la legislación sobre consumidores y usuarios. Dice el RD Legislativo 1/2007 en su art. 8.2 que son derechos básicos de aquéllos “la información correcta sobre los diferentes bienes y servicios”. Aquí es falso hasta su propio nombre, porque las participaciones son lo menos preferentes que hay. El engañar sobre la misma esencia, sobre el núcleo de lo que se está firmando, contraviene frontalmente un derecho básico del consumidor, reconocido constitucionalmente, como bien dice el art. 1 de la misma ley, y no cabe otra protección a aquél que la declaración de ineficacia de lo pactado, y la restitución de las cantidades ingresadas por él.

 

Y además de todo esto, está el aspecto penal que daría lugar a una quinta causa de nulidad. El Código Penal considera que han cometido estafa los que, con ánimo de lucro, utilizaren engaño bastante para producir error en otro, induciéndolo a realizar un acto de disposición en perjuicio propio o ajeno (248 CP). A mi juicio se dan en este caso los elementos del tipo penal: engaño para lucrarse, error en el estafado y disposición en perjuicio propio. Hay que tener en cuenta además que la estafa es un delito perseguible de oficio, por lo que incluso si entendiera que con la aceptación por parte del cliente del canje de las participaciones por otros productos había quedado extinguida la vía civil de reclamación, el camino penal seguiría por el contrario siempre abierto. Esta responsabilidad penal podría ser exigida también a los bancos como personas jurídicas, dado que el reciente artículo 31 bis establece que en determinados casos las personas jurídicas serán penalmente responsables de los delitos cometidos en nombre o por cuenta de las mismas, y en su provecho, por sus representantes y administradores.

 

 “Los bancos tienen la genética de hacer dinero, no de ganar amigos” , ha dicho un experto hablando de las preferentes. Los que las compraron lo saben perfectamente.

 

ADENDA AL POST: El RDL 2/2012 sobre saneamiento del sector financiero del pasado viernes día 3 de febrero, ha permitido a las entidades financieras dejar de pagar intereses de las preferentes durante un año, aunque no tengan pérdidas:

“Disposición adicional primera. Tratamiento excepcional de las participaciones preferentes y otros instrumentos en circulación.

Las entidades de crédito que tengan en circulación participaciones preferentes o instrumentos de deuda obligatoriamente convertibles en acciones emitidas antes de la entrada en vigor de este real decreto-ley podrán incluir en el plan de cumplimiento al que se refiere el artículo 1, la solicitud de diferir por un plazo no superior a doce meses el pago de la remuneración prevista a pesar de que, como consecuencia del saneamiento que hayan tenido que llevar a cabo según lo dispuesto en este real decreto-ley, no disponga de beneficios o reservas distribuibles suficientes o exista un déficit de recursos propios en la entidad de crédito emisora o dominante.

El pago de la remuneración así diferido solamente podrá efectuarse, transcurrido el plazo de diferimiento si se dispone de beneficios o reservas distribuibles suficientes y no existe un déficit de recursos propios en la entidad de crédito emisora o dominante.”

Ver también: http://www.elconfidencial.com/economia/2012/02/06/el-gobierno-permite-a-la-banca-dejar-de-pagar-las-preferentes-a-los-particulares-92120/

Esto es una nueva vuelta de tuerca al inversor que de facto lo desprotege aún más (o quizá es que se busque por parte del Gobierno que se acepte el canje y es una forma de presionar a los inversores para que lo hagan). En todo caso,  hace aún más planteable y posible la demanda de nulidad de este negocio, o la  querella.