Contador a la luz de Bosman

Resulta fácil, y por ello inmeritorio, formular hipótesis sobre la estrategia que debería haber adoptado la defensa de Alberto Contador en el procedimiento al que ha sido sometido desde julio de 2010, sobre todo cuando se conoce ya la resolución del Tribunal de Arbitraje Deportivo (TAD). Sin embargo, a la vista del laudo hecho público recientemente, estimo que una vía que podría haber llevado al ciclista español a un mejor desenlace habría sido la que le ofrece el Derecho de la Unión Europea. En síntesis, la diferencia entre ambas opciones reside en que, si bien ante el TAD, la defensa de Alberto Contador ha tenido que esforzarse en probar que su caso respondía a un supuesto de contaminación alimenticia sin incurrir en falta o negligencia, la vía europea le habría exigido demostrar que la norma que fundamentaba su sanción carecía manifiestamente de fundamento científico y que, por ello, constituía una restricción al ejercicio de su derecho a la libre circulación. A juzgar por las reiteradas declaraciones del propio ciclista y de otros profesionales del deporte, la prueba de esto último podría haber resultado más sencilla.

En principio, pensar que el derecho europeo a la libre circulación tiene algo que ver con un asunto en el que un deportista es sancionado por dar positivo en un control antidopaje puede parecer poco ortodoxo. Sin embargo, no sería la primera vez que una reglamentación deportiva es cuestionada a la luz de las disposiciones de mercado interior, fundamentalmente las de libre circulación y de competencia. Tampoco sería la primera vez que dicha reglamentación concierne precisamente las normas antidopaje adoptadas por una federación o asociación deportiva internacional. Ahora bien, la manera de abordar un litigio de estas características no ha resultado siempre evidente.

Tradicionalmente, el Tribunal de Justicia de la UE ha considerado que la práctica del deporte sólo se encuentra regulada por el Tratado en la medida en que constituye una actividad económica (sentencia Walrave, asunto 36/74).

Cuestiones de índole exclusivamente deportiva y ajenas a la actividad económica quedan, por ello, al margen de su ámbito de aplicación. Como puede entreverse, lo que ha de considerarse por normas de carácter puramente deportivo no ha resultado muy fácil de definir en un momento en que los aspectos socio-cultural y económicos del deporte parecen entremezclarse.

Es por esto último quizá que el análisis de la jurisprudencia europea más reciente revela que la interpretación del Tribunal de Justicia ha evolucionado hacia el reconocimiento de que todas las normas deportivas entran en el ámbito de aplicación del Tratado, fundamentalmente si afectan a deportistas profesionales o semiprofesionales. Así, en la célebre sentencia Bosman (asunto C-415/93), el Tribunal de Justicia consideró que la reglamentación de la UEFA que limitaba la alineación de jugadores de fútbol comunitarios en las competiciones oficiales europeas había de ser sometida al Derecho de mercado interior. Posteriormente, en la sentencia Meca Medina (asunto C-519/04 P), el Tribunal de Justicia fue más contundente aún al afirmar, en esencia, que si la actividad deportiva constituye en sí una actividad económica, las condiciones de su práctica están sujetas a todas las obligaciones que resultan del Tratado. Resulta curioso constatar que, en este último asunto, fue el nadador español David Meca quien intentó hacer valer que las normas de dopaje sobre la base de las cuales el COI le había impuesto una sanción constituían un obstáculo a la libre prestación de servicios y una violación de las normas de competencia. El Tribunal de Justicia rechazó las alegaciones del deportista a la luz de las circunstancias del caso, pero confirmó, como he señalado, que la reglamentación deportiva controvertida podía ser sometida al marco de análisis de las disposiciones de mercado interior.

Como es lógico, lo anterior no significa que una reglamentación deportiva constituye per se una violación del Derecho de la Unión. Ahora bien, el pronunciamiento del Tribunal de Justicia abre la puerta a que dicha reglamentación pueda ser considerada como un obstáculo a la libre circulación. En particular, éste sería el caso si el deportista profesional concernido demuestra que la reglamentación en cuestión « impide » o hace « menos atractivo » el ejercicio de su libertad de circulación en el seno de la UE.

A este respecto, quisiera destacar que, en reiteradas ocasiones, Alberto Contador ha hecho valer que se le ha aplicado « una norma completamente obsoleta » y que « todos los científicos saben que [dicha norma] no está acorde a los avances de los sistemas antidopaje actuales » (El País, 28 de enero). Personalmente, no sabría valorar el carácter de la norma a la que se refiere el ciclista y desconozco en detalle su contenido. Sin embargo, si, a su juicio y al de su defensa, la norma que fundamenta su sanción es tan inadecuada y carece de manera tan manifiesta de fundamento científico, no hay razón para pensar que no podrían persuadir al Tribunal de Justicia para que concluyera que dicha norma constituye en sí un obstáculo para participar libremente en competiciones ciclistas europeas y ejercer como tal su profesión en el territorio de la Unión. Llegados a este punto, la carga de la prueba se invertiría, de modo que correspondería a las autoridades o federaciones reguladoras, en este caso a la Agencia Mundial Antidopaje (AMA) y la Unión Ciclista Internacional (UCI), probar que dicha restricción puede ser justificada sobre la base de un motivo de interés público y que respeta el principio de proporcionalidad.

Ahora bien, ¿cómo podría haberse actuado para bascular la decisión en el asunto Contador del TAS al Tribunal de Justicia? Lo cierto es que la respuesta no es sencilla, sobre todo teniendo en cuenta que, en un principio, la Real Federación Española de Ciclismo (RFEC) decidió que Alberto Contador no debía ser sancionado. Cabe recordar que, en realidad, fueron la UCI y la AMA quienes decidieron acudir al TAS tras la decisión de la RFEC y tras constatar la concurrencia de lo que, a su juicio, eran injerencias políticas indebidas.

En cualquier caso, conviene destacar que, en el asunto Meca Medina (véase, también, la sentencia Laurent Piau, asunto C?171/05), el nadador español, en lugar de recurrir la resolución del TAS ante el Tribunal Federal Helvético, presentó una denuncia ante la Comisión para que declarara la violación del Derecho de mercado interior. Frente a la decisión de la Comisión, que consideró que la norma era puramente deportiva y que, por lo tanto, no entraba en el ámbito de aplicación del Derecho europeo, interpuso un recurso ante el Tribunal General, que confirmó la decisión de la Comisión. En casación, el Tribunal de Justicia anuló la sentencia del Tribunal General y se pronunció en el sentido expuesto anteriormente.

Las observaciones precedentes responden a una mera hipótesis que describe una vía plausible a añadir a las que –imagino– estarán valorando los asesores jurídicos de Alberto Contador. Ellos son los que, en definitiva, conocen los detalles del asunto y los deseos del propio ciclista. En todo caso, merece la pena no despreciar la circunstancia de que el Tratado reconoce a los profesionales del deporte una serie de derechos de cuya existencia no son siempre conscientes y que, en ocasiones, pueden desembocar en un resultado inesperadamente favorable.

 Las opiniones expresadas en este post corresponden a su autor y no vinculan, en ningún modo, al TJUE

 

Una solución para sanear la banca y reactivar el mercado hipotecario

Hace cosa de ocho años, en una conferencia en la Academia Matritense del Notariado sobre nuevas formas de acceso a la vivienda, ante la posibilidad de una eventual burbuja inmobiliaria, se me ocurrió sugerir una solución para que la persona que no pudiera atender los pagos de su préstamo hipotecario consiguiera una minoración de los mismos sin perder la vivienda, a cambio de adjudicar en pago al banco, no la plena propiedad, sino un dominio eminente o directo. Esta idea la desarrollé nuevamente en la revista jurídica “El notario de siglo XXI” con el título: “Evitar la morosidad: una solución para salvar la casa o la empresa”, y que cabe consultar aquí.

 

La propuesta, fuera del circulo notarial, ha pasado desapercibida, aunque entiendo que constituía, y constituye, una solución mucho mejor que las tan cacareadas adjudicaciones en pago, pues el prestatario no perdería su vivienda, y conservaría, por el contrario, junto con el dominio útil por el plazo que restase para el vencimiento del préstamo, la posibilidad de rescatar el dominio directo correspondiente al banco o caja, y recuperar, de este modo, la plena propiedad.

 

No hay, desde luego, soluciones milagrosas, pero, a pesar de ello, vuelvo de nuevo sobre la figura, como una vía para facilitar la salida de los activos inmobiliarios en manos de las entidades de crédito, imprescindible para la reactivación del tráfico inmobiliario y para el propio saneamiento de las entidades.

 

La clave estaría en que los inmuebles pudieran salir al mercado por un precio muy barato sin que ello provocara perdidas en el balance de la entidad.

 

Parece la cuadratura del circulo; sin embargo es posible. Se trataría de echar mano de formulas que surgieron en otros tiempos de crisis, que prestaron útiles servicios para obtener rendimientos de la fincas inactivas, en definitiva, de volver a la enfiteusis, que como recordaba el insigne notario, que fue de Barcelona, Raimundo Noguera, cuando desaparece, la necesidad obliga a reinventarla.

 

Pero, vayamos por partes. La entidad vendería en primera instancia una propiedad temporal por un plazo, pongamos por caso, de veinte o treinta años (dominio útil). El precio lógicamente sería más barato que en el caso de vender la plena propiedad. El “quid” de la cuestión estaría en el hecho de reservarse el banco un dominio directo o potencial por un valor equivalente al que se descontara en la venta del citado dominio útil. La tasación del dominio potencial habría de ser la diferencia entre el valor del dominio pleno y la propiedad temporal vendida.

 

¿Supone esto que se puede imputar al dominio potencial (que se reserva el banco) la totalidad de la rebaja ofrecida en el precio del dominio útil?

 

Hay que tener en cuenta que esa rebaja del precio responde a una doble causa, la depreciación del valor del inmueble en el mercado y la minusvalía que representa la propiedad temporal frente a la ilimitada en el tiempo. No se debe utilizar esa minusvalía de lo temporal para solapar (o no descontar) la depreciación del precio en el mercado. Sería un artificio. Para evitar la tentación, habría que compensar la depreciación con el futuro incremento de valor que pudiera experimentar el inmueble. Junto con la correspondiente tasación, resultaría muy conveniente, entonces, asegurar el incremento mínimo necesario por medio de un seguro, después de un calculo actuarial, y cuyas primas podría cubrir el futuro comprador mediante el pago de una pensión (consustancial con el dominio útil).

 

Aclarada la posibilidad de que se evite la perdida en balance, veamos más detenidamente en que consiste la figura.

 

De entrada se puede llevar a cabo por medio de dos procedimientos, el censo o el derecho de superficie, con consecuencias prácticamente idénticas.

 

Empecemos por el censo: como decía, el comprador adquiere una propiedad temporal (dominio útil) por precio bajo. El dominio útil supone pagar una pensión, que puede ser simbólica o bien, si se estima oportuno, la suficiente para cubrir las primas de seguro al que antes aludía. El comprador podrá financiar su adquisición por medio de un préstamo hipotecario, que, si quiere podrá subrogar, llegado el caso, en otra entidad. Asimismo, podrá, no sólo arrendar , sino también vender la finca de que se trate, de modo que el siguiente comprador adquiera la propiedad por el plazo que falte, junto con el derecho a obtener el pleno dominio. Y es que, por encima de todo, el adquirente conservaría la opción de adquirir la plena propiedad, mediante el rescate (o redención) del dominio potencial del banco, pagando su valor ya el consignado en balance, ya el que resulte del la actualización que en su caso de acuerde. Esta opción o rescate se podría regular de modo que se admitiera su ejercicio anticipadamente sin necesidad de esperar al transcurso del término previsto para la caducidad del dominio útil.

 

La entidad contaría también con importantes ventajas; además de la ya expuesta, de desprenderse de activos sin perdidas en el balance, habría que considerar las siguientes:

–  El dominio potencial que se reserva le permitiría hacer suyo el incremento de valor de la cosa en caso de que fuera rescatado por el comprador del dominio útil; pero si éste no ejerce el rescate recuperaría automáticamente (sin procedimiento judicial) la totalidad de la cosa, pasado el plazo de duración asignado al dominio útil.

–  También podrá pactar, en caso de trasmisión de la finca, el cobro de una participación en el precio (laudemio); y si quiere alternativamente un derecho de tanteo y retracto, que tanto cabe pactar como, en su caso, excluir.

–  Si, como será frecuente, hubiera concedido al comprador un préstamo hipotecario, supuesto que las cuotas a pagar habrían de resultar forzosamente menores, decrecerá igualmente el riesgo de morosidad; y , en cualquier caso, la entidad estará en disposición de financiarse en el mercado secundario y titulizar dicho préstamo, porque entrambos (banco y comprador) reúnen el pleno dominio.

–  Finalmente, siempre podrá transmitir el dominio potencial o aportarlo a una sociedad o a ese banco malo de que tanto se viene hablando.

 

Ahora bien, si a todo ello agregáramos la consideración del dominio potencial no tanto como una propiedad, sino al modo de una garantía que desembocara en la recuperación de la cosa, no sólo en el caso de no pagarse la pensión, sino incluso, lo que parece preciso si se quiere dejar clara la función de garantía o de mera retención, para el supuesto de que no se lleve a cabo el rescate (pues el rescate tanto puede ser un derecho como, a estos efectos, una obligación, según se acuerde), tal vez abriríamos paso a la posibilidad de estudiar que el banco quedara liberado de la obligación de constituir provisiones por razón de ese dominio potencial; pero lo que es evidente, de todas las maneras, es que aunque siguieran pesando sobre la entidad, de tomar como referente ese dominio potencial o directo, habrían de importar una suma menor.

 

A similares resultados se llegaría también por el expediente de constituir un derecho de superficie sobre la edificación preexistente, y la atribución al superficiario de un derecho de reversión contra el pago del valor previamente pactado. En este caso, sin embargo, la entidad ostentaría una verdadera propiedad, antes que un dominio potencial en función de garantía, aunque siempre cabría al amparo de la autonomía de la voluntad, constituir un tipo especial de derecho real superficiario en el que se consiguiera ese efecto. Aunque, se dirá, ¿para qué, si ya contamos con la formula anterior?

 

La respuesta es que en el caso de edificación preexistente- si no esta necesitada de rehabilitación- el derecho de superficie, aun-que posible no resulta necesario; sin embargo. la superficie ofrece un camino muy adecuado cuando lo que se quiere vender es el suelo no construido, ya que tradicionalmente ha venido acompañada de la obligación de edificar en un plazo preestablecido. De este modo, la entidad transmitiría la propiedad superficiaria y la obligación de edificar, con la posibilidad de adquirir el suelo de una de dos maneras: a) mediante el pago de su valor actualizado, lo que equivaldría a una compra del mismo; y b) mediante un pacto de accesión invertida, de manera que el propietario haga suyo el suelo automáticamente por efecto de la construcción.

 

Esta última alternativa me parece preferible pues quedaría muy claro que la conservación por la entidad del suelo operaría sólo de forma transitoria, mientras no se construya y como una garantía de que finalmente la edificación se lleve a término. Esta consideración como una garantía, quizás justificara que no se considera el suelo como propiedad sujeta a provisión por parte de la entidad.

 

Entiendo que las propuestas que realizo suponen un cambio de perspectiva y requieren un adecuado estudio financiero, pero, a lo que importa, son posibles jurídicamente. En contra de las mismas milita su aparente complejidad, que en el fondo no es tal, se trataría de explicar que se vende una propiedad temporal con la opción (y en su caso con la obligación) de adquirirla definitivamente, mientras el banco se reserva un dominio potencial. Desde luego, habría que redactar los documentos con la debida claridad y precisión; pero para eso estamos los notarios, que, de antemano brindamos nuestra colaboración.

 

Una solución para sanear la banca y reactivar el mercado hipotecario

Hace cosa de ocho años, en una conferencia en la Academia Matritense del Notariado sobre nuevas formas de acceso a la vivienda, ante la posibilidad de una eventual burbuja inmobiliaria, se me ocurrió sugerir una solución para que la persona que no pudiera atender los pagos de su préstamo hipotecario consiguiera una minoración de los mismos sin perder la vivienda, a cambio de adjudicar en pago al banco, no la plena propiedad, sino un dominio eminente o directo. Esta idea la desarrollé nuevamente en la revista jurídica “El notario de siglo XXI” con el título: “Evitar la morosidad: una solución para salvar la casa o la empresa”, y que cabe consultar aquí.

 

La propuesta, fuera del circulo notarial, ha pasado desapercibida, aunque entiendo que constituía, y constituye, una solución mucho mejor que las tan cacareadas adjudicaciones en pago, pues el prestatario no perdería su vivienda, y conservaría, por el contrario, junto con el dominio útil por el plazo que restase para el vencimiento del préstamo, la posibilidad de rescatar el dominio directo correspondiente al banco o caja, y recuperar, de este modo, la plena propiedad.

 

No hay, desde luego, soluciones milagrosas, pero, a pesar de ello, vuelvo de nuevo sobre la figura, como una vía para facilitar la salida de los activos inmobiliarios en manos de las entidades de crédito, imprescindible para la reactivación del tráfico inmobiliario y para el propio saneamiento de las entidades.

 

La clave estaría en que los inmuebles pudieran salir al mercado por un precio muy barato sin que ello provocara perdidas en el balance de la entidad.

 

Parece la cuadratura del circulo; sin embargo es posible. Se trataría de echar mano de formulas que surgieron en otros tiempos de crisis, que prestaron útiles servicios para obtener rendimientos de la fincas inactivas, en definitiva, de volver a la enfiteusis, que como recordaba el insigne notario, que fue de Barcelona, Raimundo Noguera, cuando desaparece, la necesidad obliga a reinventarla.

 

Pero, vayamos por partes. La entidad vendería en primera instancia una propiedad temporal por un plazo, pongamos por caso, de veinte o treinta años (dominio útil). El precio lógicamente sería más barato que en el caso de vender la plena propiedad. El “quid” de la cuestión estaría en el hecho de reservarse el banco un dominio directo o potencial por un valor equivalente al que se descontara en la venta del citado dominio útil. La tasación del dominio potencial habría de ser la diferencia entre el valor del dominio pleno y la propiedad temporal vendida.

 

¿Supone esto que se puede imputar al dominio potencial (que se reserva el banco) la totalidad de la rebaja ofrecida en el precio del dominio útil?

 

Hay que tener en cuenta que esa rebaja del precio responde a una doble causa, la depreciación del valor del inmueble en el mercado y la minusvalía que representa la propiedad temporal frente a la ilimitada en el tiempo. No se debe utilizar esa minusvalía de lo temporal para solapar (o no descontar) la depreciación del precio en el mercado. Sería un artificio. Para evitar la tentación, habría que compensar la depreciación con el futuro incremento de valor que pudiera experimentar el inmueble. Junto con la correspondiente tasación, resultaría muy conveniente, entonces, asegurar el incremento mínimo necesario por medio de un seguro, después de un calculo actuarial, y cuyas primas podría cubrir el futuro comprador mediante el pago de una pensión (consustancial con el dominio útil).

 

Aclarada la posibilidad de que se evite la perdida en balance, veamos más detenidamente en que consiste la figura.

 

De entrada se puede llevar a cabo por medio de dos procedimientos, el censo o el derecho de superficie, con consecuencias prácticamente idénticas.

 

Empecemos por el censo: como decía, el comprador adquiere una propiedad temporal (dominio útil) por precio bajo. El dominio útil supone pagar una pensión, que puede ser simbólica o bien, si se estima oportuno, la suficiente para cubrir las primas de seguro al que antes aludía. El comprador podrá financiar su adquisición por medio de un préstamo hipotecario, que, si quiere podrá subrogar, llegado el caso, en otra entidad. Asimismo, podrá, no sólo arrendar , sino también vender la finca de que se trate, de modo que el siguiente comprador adquiera la propiedad por el plazo que falte, junto con el derecho a obtener el pleno dominio. Y es que, por encima de todo, el adquirente conservaría la opción de adquirir la plena propiedad, mediante el rescate (o redención) del dominio potencial del banco, pagando su valor ya el consignado en balance, ya el que resulte del la actualización que en su caso de acuerde. Esta opción o rescate se podría regular de modo que se admitiera su ejercicio anticipadamente sin necesidad de esperar al transcurso del término previsto para la caducidad del dominio útil.

 

La entidad contaría también con importantes ventajas; además de la ya expuesta, de desprenderse de activos sin perdidas en el balance, habría que considerar las siguientes:

–  El dominio potencial que se reserva le permitiría hacer suyo el incremento de valor de la cosa en caso de que fuera rescatado por el comprador del dominio útil; pero si éste no ejerce el rescate recuperaría automáticamente (sin procedimiento judicial) la totalidad de la cosa, pasado el plazo de duración asignado al dominio útil.

–  También podrá pactar, en caso de trasmisión de la finca, el cobro de una participación en el precio (laudemio); y si quiere alternativamente un derecho de tanteo y retracto, que tanto cabe pactar como, en su caso, excluir.

–  Si, como será frecuente, hubiera concedido al comprador un préstamo hipotecario, supuesto que las cuotas a pagar habrían de resultar forzosamente menores, decrecerá igualmente el riesgo de morosidad; y , en cualquier caso, la entidad estará en disposición de financiarse en el mercado secundario y titulizar dicho préstamo, porque entrambos (banco y comprador) reúnen el pleno dominio.

–  Finalmente, siempre podrá transmitir el dominio potencial o aportarlo a una sociedad o a ese banco malo de que tanto se viene hablando.

 

Ahora bien, si a todo ello agregáramos la consideración del dominio potencial no tanto como una propiedad, sino al modo de una garantía que desembocara en la recuperación de la cosa, no sólo en el caso de no pagarse la pensión, sino incluso, lo que parece preciso si se quiere dejar clara la función de garantía o de mera retención, para el supuesto de que no se lleve a cabo el rescate (pues el rescate tanto puede ser un derecho como, a estos efectos, una obligación, según se acuerde), tal vez abriríamos paso a la posibilidad de estudiar que el banco quedara liberado de la obligación de constituir provisiones por razón de ese dominio potencial; pero lo que es evidente, de todas las maneras, es que aunque siguieran pesando sobre la entidad, de tomar como referente ese dominio potencial o directo, habrían de importar una suma menor.

 

A similares resultados se llegaría también por el expediente de constituir un derecho de superficie sobre la edificación preexistente, y la atribución al superficiario de un derecho de reversión contra el pago del valor previamente pactado. En este caso, sin embargo, la entidad ostentaría una verdadera propiedad, antes que un dominio potencial en función de garantía, aunque siempre cabría al amparo de la autonomía de la voluntad, constituir un tipo especial de derecho real superficiario en el que se consiguiera ese efecto. Aunque, se dirá, ¿para qué, si ya contamos con la formula anterior?

 

La respuesta es que en el caso de edificación preexistente- si no esta necesitada de rehabilitación- el derecho de superficie, aun-que posible no resulta necesario; sin embargo. la superficie ofrece un camino muy adecuado cuando lo que se quiere vender es el suelo no construido, ya que tradicionalmente ha venido acompañada de la obligación de edificar en un plazo preestablecido. De este modo, la entidad transmitiría la propiedad superficiaria y la obligación de edificar, con la posibilidad de adquirir el suelo de una de dos maneras: a) mediante el pago de su valor actualizado, lo que equivaldría a una compra del mismo; y b) mediante un pacto de accesión invertida, de manera que el propietario haga suyo el suelo automáticamente por efecto de la construcción.

 

Esta última alternativa me parece preferible pues quedaría muy claro que la conservación por la entidad del suelo operaría sólo de forma transitoria, mientras no se construya y como una garantía de que finalmente la edificación se lleve a término. Esta consideración como una garantía, quizás justificara que no se considera el suelo como propiedad sujeta a provisión por parte de la entidad.

 

Entiendo que las propuestas que realizo suponen un cambio de perspectiva y requieren un adecuado estudio financiero, pero, a lo que importa, son posibles jurídicamente. En contra de las mismas milita su aparente complejidad, que en el fondo no es tal, se trataría de explicar que se vende una propiedad temporal con la opción (y en su caso con la obligación) de adquirirla definitivamente, mientras el banco se reserva un dominio potencial. Desde luego, habría que redactar los documentos con la debida claridad y precisión; pero para eso estamos los notarios, que, de antemano brindamos nuestra colaboración.