La condena a Garzón por las escuchas ilegales

La Sentencia del Tribunal Supremo es un triunfo del Estado de Derecho, que hay que analizar jurídicamente, no políticamente. Como señalara Lord Denning, el privilegio de la confidencialidad entre abogado y cliente no es un privilegio del abogado, sino del cliente, aunque le tengamos por un auténtico criminal.

Para los legos en Derecho, el asunto hay que explicarlo desde los derechos fundamentales reconocidos en la Constitución y en los tratados internacionales, de “no declarar contra sí mismos y a no confesarse culpables”, que, en mi opinión, son derechos absolutos (de los pocos derechos absolutos que pueden existir). Se trata de la creencia del imputado de que las conversaciones con su abogado no pueden ser escuchadas, pues en este ámbito de confidencialidad el imputado puede trasladar a su defensor aspectos de su conducta, hasta incluso el reconocimiento del hecho. Esto hay que incardinarlo con el derecho-obligación a ser defendido por abogado. Si se reconociera la autodefensa, el imputado tiene claro que, salvo confesión voluntaria de los hechos, nadie conocería su participación en los mismos. Al existir un tercero, el abogado que le defiende, el imputado tiene que tener la plena seguridad (absoluta seguridad) de que sus conversaciones no pueden ser interceptadas, pues se estaría vulnerando su derecho fundamental. Incluso en los delitos más repugnantes, como los de terrorismo, entiendo que no puede vulnerarse el derecho, salvo que existan indicios de que el ejercicio de la defensa y la condición de abogado están siendo utilizadas para la comisión de nuevos delitos. Incluso en este caso, lo hablado entre el imputado y su abogado no podría utilizarse en su contra por los delitos de los que ya está imputado.

Esta es la esencia y el fundamento del privilegio en el ámbito penal y esta es la explicación por la que se ha condenado al señor Garzón por prevaricación, por no respetar, a sabiendas de que debería hacerlo, el derecho fundamental.

Además, los abogados deberíamos reflexionar sobre el papel de los colegios profesionales en estos temas, que en nuestro caso se han lavado las manos. En cualquier país europeo, la querella la habría presentado un colegio profesional, dada la trascendencia jurídica del asunto. Tanto el Consejo General dela Abogacía, como el Colegio de Abogados de Madrid fueron requeridos para actuar. Y, en estos casos, no son suficientes los comunicados de prensa, se requiere la actuación ante los tribunales.

En Europa, ante situaciones  parecidas a las que nos encontramos en nuestro país, y menos importantes, las corporaciones y asociaciones de la abogacía responden prontamente y al máximo nivel a la defensa de los derechos fundamentales. A título de ejemplo, puede citarse la Sentencia del Tribunal de Primera Instancia de las Comunidades Europeas, de fecha 17 de septiembre de 2007 (Asuntos acumulados T-125/03 y T-253/03, Azko Nobel Chemicals Ltd), en la que se dilucida sobre la licitud de la incautación, porla Comisión Europea, de documentos en un procedimiento administrativo. Documentos  afectados por la confidencialidad de las comunicaciones entre abogados y clientes.

No se trata de un procedimiento penal, en el que está en juego el derecho fundamental a la libertad, sino de un procedimiento administrativo referido a la aplicación de la legislación de defensa de la competencia, relativo a sanciones de índole administrativa (puede verse al efecto, por conexión, la reciente sentencia dela Audiencia Nacional por la que se pone coto a las investigaciones de las autoridades de Defensa de la competencia en cuanto afectan a la inviolabilidad del domicilio).

En el asunto europeo citado, comparecen, en defensa de los derechos fundamentales, como coadyuvantes,  varias asociaciones nacionales e internacionales, entre otras: Consejo General de la Abogacía de los Países Bajos, Consejo de la Abogacía Europea, Asociación europea de abogados de empresa, sección de Derecho mercantil de la Asociación Internacional de Colegios de Abogados, Asociación americana de abogados de empresa –sección europea- Asociación internacional de Colegios de Abogados , etc.

En España, la protección colectiva del derecho a la inviolabilidad de las comunicaciones del abogado con su cliente, que es una protección del derecho fundamental del imputado a su derecho de defensa, está recogido en el artículo 68. s) del Real Decreto 658/2001, de 22 de junio, por el que se aprueba el Estatuto General de la Abogacía Española, según el cual, corresponde al Consejo General de la Abogacía Española: “Defender los derechos de los Colegios de Abogados, así como los de sus colegiados cuando sea requerido por el Colegio respectivo o venga determinado por las Leyes, y proteger la lícita libertad de actuación de los abogados, pudiendo para ello promover las acciones y recursos que procedan ante las autoridades y jurisdicciones competentes, incluso ante el Tribunal Supremo, el Tribunal Constitucional, los Tribunales Europeos e internacionales, sin perjuicio de la legitimación que corresponda a cada uno de los distintos Colegios de Abogados y a los abogados personalmente”.

El Consejo, mediante la acción adecuada de personación, incluida la de amicus curiae (es decir, la protección institucional del Derecho de defensa), debe comparecer en los procedimientos en los que se  viole dicho derecho fundamental, troncal en las relaciones entre el abogado y su cliente.

Se trata, en definitiva, con independencia del caso concreto enjuiciado, de la defensa institucional de los valores en los que se asienta el Estado de Derecho. Independientemente del asunto concreto, éste es un caso que, a mi juicio, no debe defender sólo un colegio de abogados por razón del territorio, sino la abogacía en su conjunto.

 

Contador a la luz de Bosman

Resulta fácil, y por ello inmeritorio, formular hipótesis sobre la estrategia que debería haber adoptado la defensa de Alberto Contador en el procedimiento al que ha sido sometido desde julio de 2010, sobre todo cuando se conoce ya la resolución del Tribunal de Arbitraje Deportivo (TAD). Sin embargo, a la vista del laudo hecho público recientemente, estimo que una vía que podría haber llevado al ciclista español a un mejor desenlace habría sido la que le ofrece el Derecho de la Unión Europea. En síntesis, la diferencia entre ambas opciones reside en que, si bien ante el TAD, la defensa de Alberto Contador ha tenido que esforzarse en probar que su caso respondía a un supuesto de contaminación alimenticia sin incurrir en falta o negligencia, la vía europea le habría exigido demostrar que la norma que fundamentaba su sanción carecía manifiestamente de fundamento científico y que, por ello, constituía una restricción al ejercicio de su derecho a la libre circulación. A juzgar por las reiteradas declaraciones del propio ciclista y de otros profesionales del deporte, la prueba de esto último podría haber resultado más sencilla.

En principio, pensar que el derecho europeo a la libre circulación tiene algo que ver con un asunto en el que un deportista es sancionado por dar positivo en un control antidopaje puede parecer poco ortodoxo. Sin embargo, no sería la primera vez que una reglamentación deportiva es cuestionada a la luz de las disposiciones de mercado interior, fundamentalmente las de libre circulación y de competencia. Tampoco sería la primera vez que dicha reglamentación concierne precisamente las normas antidopaje adoptadas por una federación o asociación deportiva internacional. Ahora bien, la manera de abordar un litigio de estas características no ha resultado siempre evidente.

Tradicionalmente, el Tribunal de Justicia de la UE ha considerado que la práctica del deporte sólo se encuentra regulada por el Tratado en la medida en que constituye una actividad económica (sentencia Walrave, asunto 36/74).

Cuestiones de índole exclusivamente deportiva y ajenas a la actividad económica quedan, por ello, al margen de su ámbito de aplicación. Como puede entreverse, lo que ha de considerarse por normas de carácter puramente deportivo no ha resultado muy fácil de definir en un momento en que los aspectos socio-cultural y económicos del deporte parecen entremezclarse.

Es por esto último quizá que el análisis de la jurisprudencia europea más reciente revela que la interpretación del Tribunal de Justicia ha evolucionado hacia el reconocimiento de que todas las normas deportivas entran en el ámbito de aplicación del Tratado, fundamentalmente si afectan a deportistas profesionales o semiprofesionales. Así, en la célebre sentencia Bosman (asunto C-415/93), el Tribunal de Justicia consideró que la reglamentación de la UEFA que limitaba la alineación de jugadores de fútbol comunitarios en las competiciones oficiales europeas había de ser sometida al Derecho de mercado interior. Posteriormente, en la sentencia Meca Medina (asunto C-519/04 P), el Tribunal de Justicia fue más contundente aún al afirmar, en esencia, que si la actividad deportiva constituye en sí una actividad económica, las condiciones de su práctica están sujetas a todas las obligaciones que resultan del Tratado. Resulta curioso constatar que, en este último asunto, fue el nadador español David Meca quien intentó hacer valer que las normas de dopaje sobre la base de las cuales el COI le había impuesto una sanción constituían un obstáculo a la libre prestación de servicios y una violación de las normas de competencia. El Tribunal de Justicia rechazó las alegaciones del deportista a la luz de las circunstancias del caso, pero confirmó, como he señalado, que la reglamentación deportiva controvertida podía ser sometida al marco de análisis de las disposiciones de mercado interior.

Como es lógico, lo anterior no significa que una reglamentación deportiva constituye per se una violación del Derecho de la Unión. Ahora bien, el pronunciamiento del Tribunal de Justicia abre la puerta a que dicha reglamentación pueda ser considerada como un obstáculo a la libre circulación. En particular, éste sería el caso si el deportista profesional concernido demuestra que la reglamentación en cuestión « impide » o hace « menos atractivo » el ejercicio de su libertad de circulación en el seno de la UE.

A este respecto, quisiera destacar que, en reiteradas ocasiones, Alberto Contador ha hecho valer que se le ha aplicado « una norma completamente obsoleta » y que « todos los científicos saben que [dicha norma] no está acorde a los avances de los sistemas antidopaje actuales » (El País, 28 de enero). Personalmente, no sabría valorar el carácter de la norma a la que se refiere el ciclista y desconozco en detalle su contenido. Sin embargo, si, a su juicio y al de su defensa, la norma que fundamenta su sanción es tan inadecuada y carece de manera tan manifiesta de fundamento científico, no hay razón para pensar que no podrían persuadir al Tribunal de Justicia para que concluyera que dicha norma constituye en sí un obstáculo para participar libremente en competiciones ciclistas europeas y ejercer como tal su profesión en el territorio de la Unión. Llegados a este punto, la carga de la prueba se invertiría, de modo que correspondería a las autoridades o federaciones reguladoras, en este caso a la Agencia Mundial Antidopaje (AMA) y la Unión Ciclista Internacional (UCI), probar que dicha restricción puede ser justificada sobre la base de un motivo de interés público y que respeta el principio de proporcionalidad.

Ahora bien, ¿cómo podría haberse actuado para bascular la decisión en el asunto Contador del TAS al Tribunal de Justicia? Lo cierto es que la respuesta no es sencilla, sobre todo teniendo en cuenta que, en un principio, la Real Federación Española de Ciclismo (RFEC) decidió que Alberto Contador no debía ser sancionado. Cabe recordar que, en realidad, fueron la UCI y la AMA quienes decidieron acudir al TAS tras la decisión de la RFEC y tras constatar la concurrencia de lo que, a su juicio, eran injerencias políticas indebidas.

En cualquier caso, conviene destacar que, en el asunto Meca Medina (véase, también, la sentencia Laurent Piau, asunto C?171/05), el nadador español, en lugar de recurrir la resolución del TAS ante el Tribunal Federal Helvético, presentó una denuncia ante la Comisión para que declarara la violación del Derecho de mercado interior. Frente a la decisión de la Comisión, que consideró que la norma era puramente deportiva y que, por lo tanto, no entraba en el ámbito de aplicación del Derecho europeo, interpuso un recurso ante el Tribunal General, que confirmó la decisión de la Comisión. En casación, el Tribunal de Justicia anuló la sentencia del Tribunal General y se pronunció en el sentido expuesto anteriormente.

Las observaciones precedentes responden a una mera hipótesis que describe una vía plausible a añadir a las que –imagino– estarán valorando los asesores jurídicos de Alberto Contador. Ellos son los que, en definitiva, conocen los detalles del asunto y los deseos del propio ciclista. En todo caso, merece la pena no despreciar la circunstancia de que el Tratado reconoce a los profesionales del deporte una serie de derechos de cuya existencia no son siempre conscientes y que, en ocasiones, pueden desembocar en un resultado inesperadamente favorable.

 Las opiniones expresadas en este post corresponden a su autor y no vinculan, en ningún modo, al TJUE