La canción de Baltasar Garzón

Nuestros desayunos sobreviven estos días bajo la tiranía de algo muy gris. Tras ojear las portadas de los diarios y apurar el café con leche, ni siquiera el cielo del frío Madrid es ya de aquel azul-Velázquez. Es color tristeza. Tristeza por ver cómo se condena a Alberto Contador porque su inocencia es indemostrable, lo cual no es digno de un tribunal, sino de una inquisición: demuestre no ser bruja o la quemamos. Tristeza por ver cómo nos animan a salir de la crisis con un inspector de Hacienda metiéndonos la mano en el bolsillo a cada paso. Desilusión al ver que todo son recortes por abajo y rescates por arriba. Y casi asco al ver en el mismo día a Francisco Camps defendiendo sonriente su tesis doctoral y a Baltasar Garzón cabizbajo tras recibir el más severo ajuste de cuentas que la democracia española haya podido presenciar.

Escuché una vez a Joaquín Sabina decir que la mejor manera de ajustar las cuentas con alguien era escribiéndole una canción. Cuánto más elegante me resulta eso que a lo que estamos asistiendo en nuestro Tribunal Supremo.

Que Garzón se equivocó, es posible. Se equivocó al intervenir unas comunicaciones entre clientes y abogados por apreciar indicios de que los propios abogados estuvieran también cometiendo esos delitos. Se equivocó pero el juez que continuó con la instrucción tras él las prorrogó. Se equivocó pero el fiscal en el juicio ante el Supremo defendió la falta de prevaricación. ¿De verdad merece eso once años de inhabilitación?

Baltasar Garzón ha jugado siempre ese rol de front man, de juez estrella, que tanto le gusta, que tan ajeno es a una labor como la suya y que tantas malas pasadas le ha proporcionado, hasta llegar ahora a actuar de gatillo en su propia ruleta rusa. Se ha enemistado con socialistas y populares; ha ido y venido de la política; ha juzgado y hasta encarcelado a unos y a otros; ha tenido un rotundo éxito en muchas de sus instrucciones; ha trabajado en los casos más importantes de la Audiencia Nacional en las últimas dos décadas y ha tratado de investigar los crímenes del franquismo y a la cutre y siniestra trama Gurtel. Pero eso ya era demasiado, y tiene desde luego un precio.

Nunca he sentido una especial simpatía por el antes juez Baltasar Garzón. Sí, y mucha, por la causa que se decidió a abrir contra los crímenes de la dictadura, de la que intuyo saldrá indemne. Lo mismo ha ocurrido ya con la causa por los cursos impartidos en Nueva York. A los muertos ya no es necesario matarles. Eso sí, queda para otro de nuestros desayunos el artículo del The New York Times, en el que con esa ingenuidad y ese exceso tan norteamericano se venía a decir que un tribunal ultraderechista juzgaba a Garzón para defender el franquismo. En cualquier caso, un juicio vergonzoso y una ofensa a la historia de mucha gente.

La polarización inmediata que sufre cualquier opinión que se expresa en esta España de ahora me hizo ser reticente en un primer momento acerca de la posibilidad de escribir un artículo sobre la caída del juez estrella. Pero ayer no lo dudé, tras escuchar decir a la portavoz del CGPJ que eran “intolerables” las críticas contra la sentencia del Supremo. Las críticas, que son opiniones, solo son intolerables en una dictadura. Mi opinión aquí, en fin, es que a Garzón no se le ha hecho un juicio, sino un ajuste de cuentas. Que yo diga esto le parecerá intolerable a la señora portavoz. A mi ella también.

Así que cunden estos días el desánimo y, peor, el desasosiego. Para animarme escucho esa canción del inacabable Tom Waits que dice “si se coge la nota de un suicida y se cambian de orden las palabras, se puede escribir una carta de amor”. También Rafael Alberti decía “¿Te has fijado en que con las mismas palabras de una sentencia de muerte se podría escribir un poema de amor?”.

Baltasar Garzón no tiene poema de amor. Ni canción.

No les ha hecho falta.

La canción de Baltasar Garzón

Nuestros desayunos sobreviven estos días bajo la tiranía de algo muy gris. Tras ojear las portadas de los diarios y apurar el café con leche, ni siquiera el cielo del frío Madrid es ya de aquel azul-Velázquez. Es color tristeza. Tristeza por ver cómo se condena a Alberto Contador porque su inocencia es indemostrable, lo cual no es digno de un tribunal, sino de una inquisición: demuestre no ser bruja o la quemamos. Tristeza por ver cómo nos animan a salir de la crisis con un inspector de Hacienda metiéndonos la mano en el bolsillo a cada paso. Desilusión al ver que todo son recortes por abajo y rescates por arriba. Y casi asco al ver en el mismo día a Francisco Camps defendiendo sonriente su tesis doctoral y a Baltasar Garzón cabizbajo tras recibir el más severo ajuste de cuentas que la democracia española haya podido presenciar.

Escuché una vez a Joaquín Sabina decir que la mejor manera de ajustar las cuentas con alguien era escribiéndole una canción. Cuánto más elegante me resulta eso que a lo que estamos asistiendo en nuestro Tribunal Supremo.

Que Garzón se equivocó, es posible. Se equivocó al intervenir unas comunicaciones entre clientes y abogados por apreciar indicios de que los propios abogados estuvieran también cometiendo esos delitos. Se equivocó pero el juez que continuó con la instrucción tras él las prorrogó. Se equivocó pero el fiscal en el juicio ante el Supremo defendió la falta de prevaricación. ¿De verdad merece eso once años de inhabilitación?

Baltasar Garzón ha jugado siempre ese rol de front man, de juez estrella, que tanto le gusta, que tan ajeno es a una labor como la suya y que tantas malas pasadas le ha proporcionado, hasta llegar ahora a actuar de gatillo en su propia ruleta rusa. Se ha enemistado con socialistas y populares; ha ido y venido de la política; ha juzgado y hasta encarcelado a unos y a otros; ha tenido un rotundo éxito en muchas de sus instrucciones; ha trabajado en los casos más importantes de la Audiencia Nacional en las últimas dos décadas y ha tratado de investigar los crímenes del franquismo y a la cutre y siniestra trama Gurtel. Pero eso ya era demasiado, y tiene desde luego un precio.

Nunca he sentido una especial simpatía por el antes juez Baltasar Garzón. Sí, y mucha, por la causa que se decidió a abrir contra los crímenes de la dictadura, de la que intuyo saldrá indemne. Lo mismo ha ocurrido ya con la causa por los cursos impartidos en Nueva York. A los muertos ya no es necesario matarles. Eso sí, queda para otro de nuestros desayunos el artículo del The New York Times, en el que con esa ingenuidad y ese exceso tan norteamericano se venía a decir que un tribunal ultraderechista juzgaba a Garzón para defender el franquismo. En cualquier caso, un juicio vergonzoso y una ofensa a la historia de mucha gente.

La polarización inmediata que sufre cualquier opinión que se expresa en esta España de ahora me hizo ser reticente en un primer momento acerca de la posibilidad de escribir un artículo sobre la caída del juez estrella. Pero ayer no lo dudé, tras escuchar decir a la portavoz del CGPJ que eran “intolerables” las críticas contra la sentencia del Supremo. Las críticas, que son opiniones, solo son intolerables en una dictadura. Mi opinión aquí, en fin, es que a Garzón no se le ha hecho un juicio, sino un ajuste de cuentas. Que yo diga esto le parecerá intolerable a la señora portavoz. A mi ella también.

Así que cunden estos días el desánimo y, peor, el desasosiego. Para animarme escucho esa canción del inacabable Tom Waits que dice “si se coge la nota de un suicida y se cambian de orden las palabras, se puede escribir una carta de amor”. También Rafael Alberti decía “¿Te has fijado en que con las mismas palabras de una sentencia de muerte se podría escribir un poema de amor?”.

Baltasar Garzón no tiene poema de amor. Ni canción.

No les ha hecho falta.

Sentencia del TS en el caso “Garzón I” (o el de las escuchas a los abogados)

Mediante sentencia de 9 de febrero el TS ha condenado al juez Garzón por un delito de prevaricación a once años de inhabilitación para el cargo de juez o magistrado, lo que supone en la práctica su expulsión definitiva de la carrera.

No voy a entrar a comentar el trasfondo del caso, es decir, si desde un punto de vista de política legislativa está justificado intervenir las conversaciones de los imputados con sus abogados, porque ese tema lo ha tratado magníficamente Isaac Ibáñez en el post anterior. Creo que basta decir que en un Estado de Derecho digno de tal nombre esas cosas no se hacen, por lo que me resulta bastante sorprendente que algunos medios  supuestamente progresistas pretendan justificarlo sobre la base de que los imputados eran unos corruptos… ¡Caramba!, aunque fueran unos asesinos, porque precisamente sólo sabemos que son corruptos y asesinos si han tenido la posibilidad de defenderse con todas las garantías. En eso consiste un Estado de Derecho, no sólo en que llamen a las cinco y sea el lechero, sino que si te procesan tengas más oportunidades de defenderte que las que tuvo Josef K.

Pero eso no es lo interesante de la sentencia, que, por cierto, pueden ustedes consultar de manera íntegra aquí. Lo interesante son los argumentos utilizados por el TS para condenar a Garzón. Para examinarlos es imprescindible que el lector comience leyendo estos dos artículos. El primero es el artículo 51,2 de la Ley General Penitenciaria, que dice lo siguiente:

“2. Las comunicaciones de los internos con el abogado defensor o con el abogado expresamente llamado en relación con asuntos penales y con los procuradores que lo representen, se celebrarán en departamentos apropiados y no podrán ser suspendidas o intervenidas salvo por orden de la autoridad judicial y en los supuestos de terrorismo.”

El segundo es el 446 del Código Penal, que afirma:

“El Juez o Magistrado que, a sabiendas, dictare sentencia o resolución injusta será castigado: (…) Con la pena de multa de doce a veinticuatro meses e inhabilitación especial para empleo o cargo público por tiempo de diez a veinte años, cuando dictara cualquier otra sentencia o resolución injustas.”

A partir de aquí es necesario recordar brevemente los hechos. En el ámbito de instrucción del caso Gürtel, el juez Garzón dicta un auto de fecha 19 de febrero de 2009 en el que, al amparo del art. 51,2 dela LGP, y en previsión de que los letrados pudieran estar también implicados en la trama, ordena la intervención de las conversaciones de los tres imputados que están en prisión con sus abogados. Fundamenta la decisión en una interpretación del artículo citado que, según el juez, habilitaría para intervenir las conversaciones de los presos en dos supuestos: en los delitos de terrorismo sin intervención judicial y en los demás casos con ella. Es decir, que el inciso final del art. 51 establece requisitos alternativos, no cumulativos. Porque si fueran cumulativos estaría vetada esa intervención, evidentemente, ni con autorización judicial, pues Correa puede ser un golfo pero no un terrorista. Además, hay que añadir que esa orden se dio por el juez en los términos más amplios, ordenando la intervención de las conversaciones con cualesquiera letrados, presentes y futuros, sean sospechosos de estar implicados en la trama o no.

Dado que la orden era temporal, los funcionarios policiales solicitan en marzo una prórroga. Se pide informe al respecto al fiscal y éste no se opone a la prórroga de la intervención de las comunicaciones de los imputados con carácter general, pero siempre que se excluyan las comunicaciones con los letrados que representan a cada uno de los imputados. De ahí, por tanto, que sorprenda un poco lo que se lee en algunos medios sobre que la actuación de Garzón estaba avalada por el fiscal, porque quien se tome la molestia de leer los 70 folios de la sentencia (tampoco tantos) comprobará que no es exactamente así. Pese a este informe, el 20 de marzo el juez dicta otro auto en el que prorroga la orden de intervención en los mismos términos que la anterior.

A continuación la sentencia pasa a examinar en qué consiste el delito de prevaricación tipificado en el artículo 446. Nos indica que tiene un elemento objetivo y otro subjetivo. El objetivo es la injusticia de la decisión que debe entenderse como un apartamiento radical del Derecho aplicable, de tal manera que  la decisión enjuiciada no pueda ampararse por ninguna interpretación mínimamente razonable de la norma. En un Estado de Derecho la justicia de las decisiones –lógicamente- tiene que valorarse de manera objetiva, en función del Ordenamiento vigente, de las reglas de convivencia impuestas por el legislador. Lo contrario sería convertir a cualquier juez en oráculo de la “justicia”, pervirtiendo la separación de poderes y las reglas del Estado de Derecho. Por otra parte, debe concurrir también un elemento subjetivo que excluya de la tipicidad los casos de error, porque, si no, todos los juristas que somos funcionarios estaríamos en la cárcel (a ver quién es el guapo no ha metido nunca la pata de manera manifiesta). Es decir, es imprescindible que, como dice el tipo, ese apartamiento radical se produzca “a sabiendas”, con plena conciencia de que lo que se está decidiendo no está amparado por la norma.

Acto seguido la sentencia entra a calificar si los hechos enjuiciados están incursos en el tipo. Es preciso examinar en primer lugar si concurre el elemento objetivo, ese apartamiento radical de la norma no amparada por ninguna interpretación razonable, y lo cierto es que aquí nos llevamos una pequeña sorpresa, porque resulta que el mismísimo Tribunal Constitucional, en la STC73/1983, interpreta el inciso final del art. 51,2 de la LGP, ¡exactamente de la misma forma en que lo hace Garzón!, de manera alternativa y no cumulativa. Parecería que el caso se acaba aquí, pero hay que seguir leyendo, porque la sentencia del Supremo nos dice inmediatamente que se trataba de un mero obiter dictum, rectificado por el TC a partir dela STC 183/1994, y que desde ese momento el TS sigue fielmente la nueva doctrina constitucional en sus sentencias 245/1995 y 538/1997.

Aquí está gran parte del meollo de la cuestión. Tanto la segunda sentencia del TC como las del TS son muy claras. La interpretación, razonada y contundente, está apoyada en una detallada argumentación de tipo teleológico y sistemático. Nadie puede dudar de que esa es hoy día la doctrina sancionada por los dos tribunales superiores de nuestro sistema judicial. Pero, ¿es suficiente para condenar penalmente por prevaricación? Recordemos que no estamos hablando de abrir expediente disciplinario a un juez, hablamos de echarle de la carrera.

Hace unos días tuve el privilegio de asistir a una magnifica conferencia del catedrático de Derecho Penal de la Pompeu Fabra y colaborador de nuestra revista, Jesús Silva, en la Academia de Legislación y Jurisprudencia. Comentando el tipo penal de defraudación fiscal, reflexionaba sobre el alcance de la interpretación literal de las normas y sobre el uso ordinario de las palabras (en ese caso de la palabra “defraudar”), concluyendo que para condenar pudieran no ser suficientes si la conducta enjuiciada no pasaba también el filtro de la interpretación sistemática y teleológica de la norma. Para condenar quizá no, por el principio de intervención mínima del Derecho Penal, entre otros muchos, pero, ¿y para absolver? Porque lo que está claro es que la interpretación literal de la norma debatida puede amparar la decisión de Garzón. De hecho, si el legislador hubiera querido expresar de manera clara su carácter cumulativo, lo podría haber hecho mucho mejor: “…no podrán ser suspendidas o intervenidas salvo en los supuestos de terrorismo previa obtención de la correspondiente orden judicial” u otras mil redacciones parecidas. Recordemos que esa interpretación literal de carácter alternativo llegó a ser defendida por el propio TC, y esa doctrina (aunque fuese obiter dictum) estuvo en vigor once años.

Pero pasemos ahora al elemento subjetivo, porque, además, uno y otro no se pueden enjuiciar de manera separada, como vamos a ver inmediatamente. ¿Tenía Garzón pleno conocimiento de que estaba actuando al margen del Derecho? Para el TS tal conocimiento es evidente, dado la manifiesta falta de fundamento de su interpretación del artículo 51. Pero lo cierto es que no podemos dejar de apreciar en esta argumentación cierto carácter circular: puesto que la decisión no se sostiene en ninguna interpretación razonable, hay que concluir que el juez no tenía más remedio que conocer su falta de racionalidad. Es más, en un momento dado incurre en una cierta vulneración de la presunción de inocencia y del principio probatorio, cuando afirma que no cabe apreciar la existencia de ningún error, pese a lo alegado por la defensa, porque sería “preciso acreditarlo mediante la prueba de los elementos que permitan establecer que su creencia era mínimamente razonable, es decir, que tenía suficiente consistencia para inducirle a error. En este caso, nada de esto se ha acreditado….”. Es decir, que si al decidir en contra del Derecho se alega error, es el defensor el que debe probar ese error, por cuanto la divergencia del Derecho lleva implícita una presunción de concurrencia del elemento subjetivo: la intención. Sin embargo, al igual que es lógico, hasta cierto punto, que el elemento objetivo del tipo arrastre el subjetivo, esa derivación también puede favorecer al reo, pues cuando el elemento objetivo suscita dudas, también las debe suscitar el subjetivo. Máxime cuando el TS no encuentra aquí argumentos especialmente convincentes al margen de la calificación objetiva. Es conclusión, si el elemento objetivo es apabullante la derivación subjetiva puede ser razonable, pero en otro caso no.

Termino ya. Por mi parte, la conclusión que saco de la lectura de esta sentencia es muy simple. El TS estaba harto, no sólo del divismo del juez y de su idea de la judicatura como una patente de corso para desplegar su muy particular concepción de la justicia, sino de su chapucería y torpeza a la hora de instruir, lo que normalmente es una consecuencia necesaria de lo anterior. Un dato clave que resulta interesante destacar es que, pese a lo que demagógicamente piensan muchos de los defensores progresistas de Garzón, el juez ha hecho un extraordinario favor a la trama corrupta de Gürtel e, indirectamente, al PP. Porque independientemente de que se le condenases o no por prevaricación, el tremendo error de ordenar la intervención de las comunicaciones de los presuntos corruptos con sus abogados ha complicado enormemente la posibilidad de condenarlos. La instrucción está contaminada, al vulnerarse el derecho de defensa, y los abogados no van a dejar pasar la oportunidad de aprovechar lo que tan torpemente se les ha brindado.

Lo que resulta verdaderamente sorprendente, y esta en la conclusión final, es que para meter en vereda a un juez en este país haya que condenarle por prevaricación, aunque sea con argumentos tan apurados como los de esta sentencia, y que no existan mecanismos más proporcionados para disciplinar el desempeño de la función. Pero eso ya lo sabíamos, ¿verdad?

 

Sentencia del TS en el caso “Garzón I” (o el de las escuchas a los abogados)

Mediante sentencia de 9 de febrero el TS ha condenado al juez Garzón por un delito de prevaricación a once años de inhabilitación para el cargo de juez o magistrado, lo que supone en la práctica su expulsión definitiva de la carrera.

No voy a entrar a comentar el trasfondo del caso, es decir, si desde un punto de vista de política legislativa está justificado intervenir las conversaciones de los imputados con sus abogados, porque ese tema lo ha tratado magníficamente Isaac Ibáñez en el post anterior. Creo que basta decir que en un Estado de Derecho digno de tal nombre esas cosas no se hacen, por lo que me resulta bastante sorprendente que algunos medios  supuestamente progresistas pretendan justificarlo sobre la base de que los imputados eran unos corruptos… ¡Caramba!, aunque fueran unos asesinos, porque precisamente sólo sabemos que son corruptos y asesinos si han tenido la posibilidad de defenderse con todas las garantías. En eso consiste un Estado de Derecho, no sólo en que llamen a las cinco y sea el lechero, sino que si te procesan tengas más oportunidades de defenderte que las que tuvo Josef K.

Pero eso no es lo interesante de la sentencia, que, por cierto, pueden ustedes consultar de manera íntegra aquí. Lo interesante son los argumentos utilizados por el TS para condenar a Garzón. Para examinarlos es imprescindible que el lector comience leyendo estos dos artículos. El primero es el artículo 51,2 de la Ley General Penitenciaria, que dice lo siguiente:

“2. Las comunicaciones de los internos con el abogado defensor o con el abogado expresamente llamado en relación con asuntos penales y con los procuradores que lo representen, se celebrarán en departamentos apropiados y no podrán ser suspendidas o intervenidas salvo por orden de la autoridad judicial y en los supuestos de terrorismo.”

El segundo es el 446 del Código Penal, que afirma:

“El Juez o Magistrado que, a sabiendas, dictare sentencia o resolución injusta será castigado: (…) Con la pena de multa de doce a veinticuatro meses e inhabilitación especial para empleo o cargo público por tiempo de diez a veinte años, cuando dictara cualquier otra sentencia o resolución injustas.”

A partir de aquí es necesario recordar brevemente los hechos. En el ámbito de instrucción del caso Gürtel, el juez Garzón dicta un auto de fecha 19 de febrero de 2009 en el que, al amparo del art. 51,2 dela LGP, y en previsión de que los letrados pudieran estar también implicados en la trama, ordena la intervención de las conversaciones de los tres imputados que están en prisión con sus abogados. Fundamenta la decisión en una interpretación del artículo citado que, según el juez, habilitaría para intervenir las conversaciones de los presos en dos supuestos: en los delitos de terrorismo sin intervención judicial y en los demás casos con ella. Es decir, que el inciso final del art. 51 establece requisitos alternativos, no cumulativos. Porque si fueran cumulativos estaría vetada esa intervención, evidentemente, ni con autorización judicial, pues Correa puede ser un golfo pero no un terrorista. Además, hay que añadir que esa orden se dio por el juez en los términos más amplios, ordenando la intervención de las conversaciones con cualesquiera letrados, presentes y futuros, sean sospechosos de estar implicados en la trama o no.

Dado que la orden era temporal, los funcionarios policiales solicitan en marzo una prórroga. Se pide informe al respecto al fiscal y éste no se opone a la prórroga de la intervención de las comunicaciones de los imputados con carácter general, pero siempre que se excluyan las comunicaciones con los letrados que representan a cada uno de los imputados. De ahí, por tanto, que sorprenda un poco lo que se lee en algunos medios sobre que la actuación de Garzón estaba avalada por el fiscal, porque quien se tome la molestia de leer los 70 folios de la sentencia (tampoco tantos) comprobará que no es exactamente así. Pese a este informe, el 20 de marzo el juez dicta otro auto en el que prorroga la orden de intervención en los mismos términos que la anterior.

A continuación la sentencia pasa a examinar en qué consiste el delito de prevaricación tipificado en el artículo 446. Nos indica que tiene un elemento objetivo y otro subjetivo. El objetivo es la injusticia de la decisión que debe entenderse como un apartamiento radical del Derecho aplicable, de tal manera que  la decisión enjuiciada no pueda ampararse por ninguna interpretación mínimamente razonable de la norma. En un Estado de Derecho la justicia de las decisiones –lógicamente- tiene que valorarse de manera objetiva, en función del Ordenamiento vigente, de las reglas de convivencia impuestas por el legislador. Lo contrario sería convertir a cualquier juez en oráculo de la “justicia”, pervirtiendo la separación de poderes y las reglas del Estado de Derecho. Por otra parte, debe concurrir también un elemento subjetivo que excluya de la tipicidad los casos de error, porque, si no, todos los juristas que somos funcionarios estaríamos en la cárcel (a ver quién es el guapo no ha metido nunca la pata de manera manifiesta). Es decir, es imprescindible que, como dice el tipo, ese apartamiento radical se produzca “a sabiendas”, con plena conciencia de que lo que se está decidiendo no está amparado por la norma.

Acto seguido la sentencia entra a calificar si los hechos enjuiciados están incursos en el tipo. Es preciso examinar en primer lugar si concurre el elemento objetivo, ese apartamiento radical de la norma no amparada por ninguna interpretación razonable, y lo cierto es que aquí nos llevamos una pequeña sorpresa, porque resulta que el mismísimo Tribunal Constitucional, en la STC73/1983, interpreta el inciso final del art. 51,2 de la LGP, ¡exactamente de la misma forma en que lo hace Garzón!, de manera alternativa y no cumulativa. Parecería que el caso se acaba aquí, pero hay que seguir leyendo, porque la sentencia del Supremo nos dice inmediatamente que se trataba de un mero obiter dictum, rectificado por el TC a partir dela STC 183/1994, y que desde ese momento el TS sigue fielmente la nueva doctrina constitucional en sus sentencias 245/1995 y 538/1997.

Aquí está gran parte del meollo de la cuestión. Tanto la segunda sentencia del TC como las del TS son muy claras. La interpretación, razonada y contundente, está apoyada en una detallada argumentación de tipo teleológico y sistemático. Nadie puede dudar de que esa es hoy día la doctrina sancionada por los dos tribunales superiores de nuestro sistema judicial. Pero, ¿es suficiente para condenar penalmente por prevaricación? Recordemos que no estamos hablando de abrir expediente disciplinario a un juez, hablamos de echarle de la carrera.

Hace unos días tuve el privilegio de asistir a una magnifica conferencia del catedrático de Derecho Penal de la Pompeu Fabra y colaborador de nuestra revista, Jesús Silva, en la Academia de Legislación y Jurisprudencia. Comentando el tipo penal de defraudación fiscal, reflexionaba sobre el alcance de la interpretación literal de las normas y sobre el uso ordinario de las palabras (en ese caso de la palabra “defraudar”), concluyendo que para condenar pudieran no ser suficientes si la conducta enjuiciada no pasaba también el filtro de la interpretación sistemática y teleológica de la norma. Para condenar quizá no, por el principio de intervención mínima del Derecho Penal, entre otros muchos, pero, ¿y para absolver? Porque lo que está claro es que la interpretación literal de la norma debatida puede amparar la decisión de Garzón. De hecho, si el legislador hubiera querido expresar de manera clara su carácter cumulativo, lo podría haber hecho mucho mejor: “…no podrán ser suspendidas o intervenidas salvo en los supuestos de terrorismo previa obtención de la correspondiente orden judicial” u otras mil redacciones parecidas. Recordemos que esa interpretación literal de carácter alternativo llegó a ser defendida por el propio TC, y esa doctrina (aunque fuese obiter dictum) estuvo en vigor once años.

Pero pasemos ahora al elemento subjetivo, porque, además, uno y otro no se pueden enjuiciar de manera separada, como vamos a ver inmediatamente. ¿Tenía Garzón pleno conocimiento de que estaba actuando al margen del Derecho? Para el TS tal conocimiento es evidente, dado la manifiesta falta de fundamento de su interpretación del artículo 51. Pero lo cierto es que no podemos dejar de apreciar en esta argumentación cierto carácter circular: puesto que la decisión no se sostiene en ninguna interpretación razonable, hay que concluir que el juez no tenía más remedio que conocer su falta de racionalidad. Es más, en un momento dado incurre en una cierta vulneración de la presunción de inocencia y del principio probatorio, cuando afirma que no cabe apreciar la existencia de ningún error, pese a lo alegado por la defensa, porque sería “preciso acreditarlo mediante la prueba de los elementos que permitan establecer que su creencia era mínimamente razonable, es decir, que tenía suficiente consistencia para inducirle a error. En este caso, nada de esto se ha acreditado….”. Es decir, que si al decidir en contra del Derecho se alega error, es el defensor el que debe probar ese error, por cuanto la divergencia del Derecho lleva implícita una presunción de concurrencia del elemento subjetivo: la intención. Sin embargo, al igual que es lógico, hasta cierto punto, que el elemento objetivo del tipo arrastre el subjetivo, esa derivación también puede favorecer al reo, pues cuando el elemento objetivo suscita dudas, también las debe suscitar el subjetivo. Máxime cuando el TS no encuentra aquí argumentos especialmente convincentes al margen de la calificación objetiva. Es conclusión, si el elemento objetivo es apabullante la derivación subjetiva puede ser razonable, pero en otro caso no.

Termino ya. Por mi parte, la conclusión que saco de la lectura de esta sentencia es muy simple. El TS estaba harto, no sólo del divismo del juez y de su idea de la judicatura como una patente de corso para desplegar su muy particular concepción de la justicia, sino de su chapucería y torpeza a la hora de instruir, lo que normalmente es una consecuencia necesaria de lo anterior. Un dato clave que resulta interesante destacar es que, pese a lo que demagógicamente piensan muchos de los defensores progresistas de Garzón, el juez ha hecho un extraordinario favor a la trama corrupta de Gürtel e, indirectamente, al PP. Porque independientemente de que se le condenases o no por prevaricación, el tremendo error de ordenar la intervención de las comunicaciones de los presuntos corruptos con sus abogados ha complicado enormemente la posibilidad de condenarlos. La instrucción está contaminada, al vulnerarse el derecho de defensa, y los abogados no van a dejar pasar la oportunidad de aprovechar lo que tan torpemente se les ha brindado.

Lo que resulta verdaderamente sorprendente, y esta en la conclusión final, es que para meter en vereda a un juez en este país haya que condenarle por prevaricación, aunque sea con argumentos tan apurados como los de esta sentencia, y que no existan mecanismos más proporcionados para disciplinar el desempeño de la función. Pero eso ya lo sabíamos, ¿verdad?

 

La condena a Garzón por las escuchas ilegales

La Sentencia del Tribunal Supremo es un triunfo del Estado de Derecho, que hay que analizar jurídicamente, no políticamente. Como señalara Lord Denning, el privilegio de la confidencialidad entre abogado y cliente no es un privilegio del abogado, sino del cliente, aunque le tengamos por un auténtico criminal.

Para los legos en Derecho, el asunto hay que explicarlo desde los derechos fundamentales reconocidos en la Constitución y en los tratados internacionales, de “no declarar contra sí mismos y a no confesarse culpables”, que, en mi opinión, son derechos absolutos (de los pocos derechos absolutos que pueden existir). Se trata de la creencia del imputado de que las conversaciones con su abogado no pueden ser escuchadas, pues en este ámbito de confidencialidad el imputado puede trasladar a su defensor aspectos de su conducta, hasta incluso el reconocimiento del hecho. Esto hay que incardinarlo con el derecho-obligación a ser defendido por abogado. Si se reconociera la autodefensa, el imputado tiene claro que, salvo confesión voluntaria de los hechos, nadie conocería su participación en los mismos. Al existir un tercero, el abogado que le defiende, el imputado tiene que tener la plena seguridad (absoluta seguridad) de que sus conversaciones no pueden ser interceptadas, pues se estaría vulnerando su derecho fundamental. Incluso en los delitos más repugnantes, como los de terrorismo, entiendo que no puede vulnerarse el derecho, salvo que existan indicios de que el ejercicio de la defensa y la condición de abogado están siendo utilizadas para la comisión de nuevos delitos. Incluso en este caso, lo hablado entre el imputado y su abogado no podría utilizarse en su contra por los delitos de los que ya está imputado.

Esta es la esencia y el fundamento del privilegio en el ámbito penal y esta es la explicación por la que se ha condenado al señor Garzón por prevaricación, por no respetar, a sabiendas de que debería hacerlo, el derecho fundamental.

Además, los abogados deberíamos reflexionar sobre el papel de los colegios profesionales en estos temas, que en nuestro caso se han lavado las manos. En cualquier país europeo, la querella la habría presentado un colegio profesional, dada la trascendencia jurídica del asunto. Tanto el Consejo General dela Abogacía, como el Colegio de Abogados de Madrid fueron requeridos para actuar. Y, en estos casos, no son suficientes los comunicados de prensa, se requiere la actuación ante los tribunales.

En Europa, ante situaciones  parecidas a las que nos encontramos en nuestro país, y menos importantes, las corporaciones y asociaciones de la abogacía responden prontamente y al máximo nivel a la defensa de los derechos fundamentales. A título de ejemplo, puede citarse la Sentencia del Tribunal de Primera Instancia de las Comunidades Europeas, de fecha 17 de septiembre de 2007 (Asuntos acumulados T-125/03 y T-253/03, Azko Nobel Chemicals Ltd), en la que se dilucida sobre la licitud de la incautación, porla Comisión Europea, de documentos en un procedimiento administrativo. Documentos  afectados por la confidencialidad de las comunicaciones entre abogados y clientes.

No se trata de un procedimiento penal, en el que está en juego el derecho fundamental a la libertad, sino de un procedimiento administrativo referido a la aplicación de la legislación de defensa de la competencia, relativo a sanciones de índole administrativa (puede verse al efecto, por conexión, la reciente sentencia dela Audiencia Nacional por la que se pone coto a las investigaciones de las autoridades de Defensa de la competencia en cuanto afectan a la inviolabilidad del domicilio).

En el asunto europeo citado, comparecen, en defensa de los derechos fundamentales, como coadyuvantes,  varias asociaciones nacionales e internacionales, entre otras: Consejo General de la Abogacía de los Países Bajos, Consejo de la Abogacía Europea, Asociación europea de abogados de empresa, sección de Derecho mercantil de la Asociación Internacional de Colegios de Abogados, Asociación americana de abogados de empresa –sección europea- Asociación internacional de Colegios de Abogados , etc.

En España, la protección colectiva del derecho a la inviolabilidad de las comunicaciones del abogado con su cliente, que es una protección del derecho fundamental del imputado a su derecho de defensa, está recogido en el artículo 68. s) del Real Decreto 658/2001, de 22 de junio, por el que se aprueba el Estatuto General de la Abogacía Española, según el cual, corresponde al Consejo General de la Abogacía Española: “Defender los derechos de los Colegios de Abogados, así como los de sus colegiados cuando sea requerido por el Colegio respectivo o venga determinado por las Leyes, y proteger la lícita libertad de actuación de los abogados, pudiendo para ello promover las acciones y recursos que procedan ante las autoridades y jurisdicciones competentes, incluso ante el Tribunal Supremo, el Tribunal Constitucional, los Tribunales Europeos e internacionales, sin perjuicio de la legitimación que corresponda a cada uno de los distintos Colegios de Abogados y a los abogados personalmente”.

El Consejo, mediante la acción adecuada de personación, incluida la de amicus curiae (es decir, la protección institucional del Derecho de defensa), debe comparecer en los procedimientos en los que se  viole dicho derecho fundamental, troncal en las relaciones entre el abogado y su cliente.

Se trata, en definitiva, con independencia del caso concreto enjuiciado, de la defensa institucional de los valores en los que se asienta el Estado de Derecho. Independientemente del asunto concreto, éste es un caso que, a mi juicio, no debe defender sólo un colegio de abogados por razón del territorio, sino la abogacía en su conjunto.