Auto del TS en el caso “Garzón II” (o el de los cursos de la Universidad de NY)

Mediante auto de 13 de febrero de 2012 el magistrado instructor ha decidido no instar la apertura del juicio oral por considerar prescritos los hechos imputados al juez Garzón. La lectura de este interesante auto nos lleva prácticamente a la misma conclusión final que la expuesta al comentar el caso “Garzón I”.

Comencemos por relatar brevemente los hechos, aunque aquí hay que ser mucho más prudentes, ya que no tenemos ni tendremos una sentencia que declare hechos probados. Lo reconoce así el instructor, que habla de hechos “suficientemente acreditados” pero siempre “a nivel indiciario”. Sin embargo, hay algunos que tienen un nivel probatorio superior, ya sea porque han sido reconocidos por el querellado, o por los testigos unánimemente, o porque se cuenta con abundante prueba documental y nadie los discute. Estos últimos son los siguientes:

En el año 2005 el juez Garzón solicita a diversas entidades una donación a la Universidad de Nueva York para financiar un curso en el que él figuraba como director y cuyo contenido se circunscribía a una serie de conferencias-coloquio a celebrar en el Centro Rey Juan Carlos de dicha universidad. Esas entidades eran el Banco de Santander, BBVA, Telefónica, CEPSA y ENDESA. Salvo la última, todas tenían en común en haber sido objeto de investigación por hechos imputados a sus directivos en distintos juzgados de la Audiencia Nacional, incluido el del juez Garzón. Al menos en un caso, el de ENDESA, la petición de colaboración se remitió en un sobre con membrete del juzgado del imputado. Pocos meses después de las donaciones (la del Santander fue de un importe de 327.000 dólares), y una vez reincorporado a su juzgado de instrucción, el juez Garzón no se abstiene del conocimiento de la querella interpuesta por el Sr. Pérez escolar contra el Sr. Botín y otros directivos del Banco y decide inadmitirla. Tampoco comunica esa posible causa de abstención al fiscal y a las partes.

Luego se relacionan otros hechos que el instructor considera acreditados “a nivel indiciario”, pero que han sido negados por la defensa, como que el dinero donado terminó revirtiendo en el juez indirectamente -vía pago de honorarios por la Universidad, asistente personal y gastos de escolarización de su hija- en una cuantía de 1.237.000 dólares.

A la vista de todo eso el instructor entra en el análisis de la posible calificación penal de los hechos y llega a las siguientes conclusiones:

1º.- No hay prevaricación (en el caso de la querella contra el Sr. Botín), porque ese tipo penal requiere que la resolución sea injusta, en el sentido de radical apartamiento del Derecho vigente (como ya hemos comentado en el anterior post) y lo cierto es que en este caso la inadmisión de la querella fue confirmada por la sala de la Audiencia Nacional en el año 2007. Luego esta calificación es insostenible.

2º.- No hay cohecho propio (en el mismo caso), porque no hay datos que avalen la idea de que esa aportación se hiciese precisamente para que Garzón decidiese inadmitir la querella, es decir, “para realizar un acto propio de su cargo”, como exige el 420 del CP.

3º.- No hay extorsión (en el caso de ENDESA), porque aunque el sobrecito con el membrete puede provocar respeto, no basta para presumir que ENDESA pagó por intimidación. A mí este caso me parece el más delicado. Si un catedrático pide dinero a una multinacional para algo así y se lo dan, es simplemente un milagro. Si lo pide un juez de instrucción y se lo dan, creo que las reglas de la naturaleza no sufren tanto. Es cierto que las empresas negaron la existencia de cualquier tipo de presión y afirmaron que ellos pagaron con total desinterés, pero hay que reconocer que el instructor tiene razón (y no el fiscal) cuando indica que sus testimonios son, paradójicamente si se quiere, poco relevantes. Entre otras cosas porque, como el instructor señala, si hubieran dicho otra cosa se arriesgaban a sufrir “unas consecuencias jurídicas inmediatas”. Creo que cualquiera que haya tramitado un expediente disciplinario sabe lo difícil que es conseguir la colaboración de terceros, incluso de presuntas víctimas, precisamente por esa razón.

4º.- Hay cohecho impropio, pero está prescrito. Es cohecho impropio pues se trata de un regalo ofrecido en consideración a su función. Aquí es donde tiene mucha importancia si el dinero terminó llegando o no al juez Garzón de manera indirecta, y es precisamente lo que las partes discutían, aunque el instructor lo tiene claro. En cualquier caso, está prescrito, porque han transcurrido más de tres años (ahora son cinco) entre el último pago y la presentación de la querella.

La conclusión que uno saca es la misma que el caso anterior. Independientemente de si la actuación del juez es constitutiva o no de delito, las cosas no tenían que haber llegado hasta este punto. Aun asumiendo como verdaderos todos los hechos alegados por el juez y por las empresas mencionadas, lo que implicaría eximir al primero de responsabilidad penal (tanto por coacciones como por cohecho impropio), no podemos negar que su conducta es censurable moral y deontológicamente. Un juez de instrucción de la Audiencia Nacional, por donde tarde o temprano pasan o pasarán todos los personajes de nuestro teatro nacional, no puede pedir dinero a las empresas más importantes del país, aunque fuese para la ONG de las Hermanitas de la Caridad. Y si lo hace, no puede ocultárselo al fiscal como posible causa de recusación cuando le llega el asunto de uno de los donantes. Sólo, claro, si uno se cree (incluso sin mala intención) por encima del bien y del mal. Y si uno se lo cree es porque antes nadie, cuando empezó el desmadre, le abrió un expediente disciplinario bajo amenaza de trasladarle a Bollullos del Condado. Es cierto que el tono del instructor destila cierta inquina mal reprimida, y que quizá si no le hubieran condenado por el caso de las escuchas no hubiera dejado pasar tan fácilmente la oportunidad de la extorsión. Pero lo que todo esto demuestra es que a falta de régimen disciplinario y de Tribunales de Honor (prohibidos quizá con excesiva precipitación por nuestra Constitución), el TS, como señalaba un agudo comentarista en el post anterior, ha decidido coger el guante. Tampoco me parece una buena noticia.

Auto del TS en el caso “Garzón II” (o el de los cursos de la Universidad de NY)

Mediante auto de 13 de febrero de 2012 el magistrado instructor ha decidido no instar la apertura del juicio oral por considerar prescritos los hechos imputados al juez Garzón. La lectura de este interesante auto nos lleva prácticamente a la misma conclusión final que la expuesta al comentar el caso “Garzón I”.

Comencemos por relatar brevemente los hechos, aunque aquí hay que ser mucho más prudentes, ya que no tenemos ni tendremos una sentencia que declare hechos probados. Lo reconoce así el instructor, que habla de hechos “suficientemente acreditados” pero siempre “a nivel indiciario”. Sin embargo, hay algunos que tienen un nivel probatorio superior, ya sea porque han sido reconocidos por el querellado, o por los testigos unánimemente, o porque se cuenta con abundante prueba documental y nadie los discute. Estos últimos son los siguientes:

En el año 2005 el juez Garzón solicita a diversas entidades una donación a la Universidad de Nueva York para financiar un curso en el que él figuraba como director y cuyo contenido se circunscribía a una serie de conferencias-coloquio a celebrar en el Centro Rey Juan Carlos de dicha universidad. Esas entidades eran el Banco de Santander, BBVA, Telefónica, CEPSA y ENDESA. Salvo la última, todas tenían en común en haber sido objeto de investigación por hechos imputados a sus directivos en distintos juzgados de la Audiencia Nacional, incluido el del juez Garzón. Al menos en un caso, el de ENDESA, la petición de colaboración se remitió en un sobre con membrete del juzgado del imputado. Pocos meses después de las donaciones (la del Santander fue de un importe de 327.000 dólares), y una vez reincorporado a su juzgado de instrucción, el juez Garzón no se abstiene del conocimiento de la querella interpuesta por el Sr. Pérez escolar contra el Sr. Botín y otros directivos del Banco y decide inadmitirla. Tampoco comunica esa posible causa de abstención al fiscal y a las partes.

Luego se relacionan otros hechos que el instructor considera acreditados “a nivel indiciario”, pero que han sido negados por la defensa, como que el dinero donado terminó revirtiendo en el juez indirectamente -vía pago de honorarios por la Universidad, asistente personal y gastos de escolarización de su hija- en una cuantía de 1.237.000 dólares.

A la vista de todo eso el instructor entra en el análisis de la posible calificación penal de los hechos y llega a las siguientes conclusiones:

1º.- No hay prevaricación (en el caso de la querella contra el Sr. Botín), porque ese tipo penal requiere que la resolución sea injusta, en el sentido de radical apartamiento del Derecho vigente (como ya hemos comentado en el anterior post) y lo cierto es que en este caso la inadmisión de la querella fue confirmada por la sala de la Audiencia Nacional en el año 2007. Luego esta calificación es insostenible.

2º.- No hay cohecho propio (en el mismo caso), porque no hay datos que avalen la idea de que esa aportación se hiciese precisamente para que Garzón decidiese inadmitir la querella, es decir, “para realizar un acto propio de su cargo”, como exige el 420 del CP.

3º.- No hay extorsión (en el caso de ENDESA), porque aunque el sobrecito con el membrete puede provocar respeto, no basta para presumir que ENDESA pagó por intimidación. A mí este caso me parece el más delicado. Si un catedrático pide dinero a una multinacional para algo así y se lo dan, es simplemente un milagro. Si lo pide un juez de instrucción y se lo dan, creo que las reglas de la naturaleza no sufren tanto. Es cierto que las empresas negaron la existencia de cualquier tipo de presión y afirmaron que ellos pagaron con total desinterés, pero hay que reconocer que el instructor tiene razón (y no el fiscal) cuando indica que sus testimonios son, paradójicamente si se quiere, poco relevantes. Entre otras cosas porque, como el instructor señala, si hubieran dicho otra cosa se arriesgaban a sufrir “unas consecuencias jurídicas inmediatas”. Creo que cualquiera que haya tramitado un expediente disciplinario sabe lo difícil que es conseguir la colaboración de terceros, incluso de presuntas víctimas, precisamente por esa razón.

4º.- Hay cohecho impropio, pero está prescrito. Es cohecho impropio pues se trata de un regalo ofrecido en consideración a su función. Aquí es donde tiene mucha importancia si el dinero terminó llegando o no al juez Garzón de manera indirecta, y es precisamente lo que las partes discutían, aunque el instructor lo tiene claro. En cualquier caso, está prescrito, porque han transcurrido más de tres años (ahora son cinco) entre el último pago y la presentación de la querella.

La conclusión que uno saca es la misma que el caso anterior. Independientemente de si la actuación del juez es constitutiva o no de delito, las cosas no tenían que haber llegado hasta este punto. Aun asumiendo como verdaderos todos los hechos alegados por el juez y por las empresas mencionadas, lo que implicaría eximir al primero de responsabilidad penal (tanto por coacciones como por cohecho impropio), no podemos negar que su conducta es censurable moral y deontológicamente. Un juez de instrucción de la Audiencia Nacional, por donde tarde o temprano pasan o pasarán todos los personajes de nuestro teatro nacional, no puede pedir dinero a las empresas más importantes del país, aunque fuese para la ONG de las Hermanitas de la Caridad. Y si lo hace, no puede ocultárselo al fiscal como posible causa de recusación cuando le llega el asunto de uno de los donantes. Sólo, claro, si uno se cree (incluso sin mala intención) por encima del bien y del mal. Y si uno se lo cree es porque antes nadie, cuando empezó el desmadre, le abrió un expediente disciplinario bajo amenaza de trasladarle a Bollullos del Condado. Es cierto que el tono del instructor destila cierta inquina mal reprimida, y que quizá si no le hubieran condenado por el caso de las escuchas no hubiera dejado pasar tan fácilmente la oportunidad de la extorsión. Pero lo que todo esto demuestra es que a falta de régimen disciplinario y de Tribunales de Honor (prohibidos quizá con excesiva precipitación por nuestra Constitución), el TS, como señalaba un agudo comentarista en el post anterior, ha decidido coger el guante. Tampoco me parece una buena noticia.

La libertad de prensa contra las cuerdas

El 30 de enero nuestro Tribunal Constitucional ha declarado que la Constitución española prohíbe el uso de cámaras ocultas para realizar reportajes de periodismo de investigación. Esta manifestación se carga el periodismo de investigación, evidentemente, pero no solo eso, afecta de lleno a la libertad de información, al menos en el concepto que yo tenía de ella hasta ahora.

 

En este foro ha habido ya alguna referencia al sistema de solución de los conflictos entre los derechos de intimidad y la libertad de información para atribuir prevalencia a uno u otra según las circunstancias de cada caso, en base (hasta ahora) a dos elementos:

 

El primer elemento clave para atribuir prevalencia a la libertad de información era la relevancia pública de la noticia. La relevancia pública se traduce en la capacidad que, en cada caso, tiene la noticia para generar una opinión pública libre e informada, que es un pilar básico de la convivencia democrática.

 

El segundo elemento de decisión es el de mínima intromisión, la efectiva necesidad del sacrificio infligido sobre los derechos de intimidad, ya que, si la invasión de la intimidad no es necesaria para la elaboración o publicación de la noticia, la vulneración de este derecho será abusiva.

 

Pues, curiosamente, estas reglas abstractas y generales, que se han aplicado por nuestros tribunales desarrollando una doctrina homogénea y sin excepciones ni reglas particulares que pudieran complicarla, han sufrido un cambio radical que, para colmo, ni siquiera está suficientemente razonado por nuestro TC.

 

La sentencia revisa una sentencia del Supremo que revocó en casación dos sentencias de instancia que habían otorgado prevalencia a la libertad de información frente a la intimidad afectada por la grabación mediante una cámara oculta que se había publicado en un programa de investigación periodística.

 

Efectivamente, el TS razona y convence de que lo grabado no era importante para la noticia, sino casi ajeno a ella, que la captación de imágenes no era necesaria para investigar los hechos noticiables y que tampoco tenía sentido que el programa se cebara en una sola persona grabada, cuando la noticia denunciaba el intrusismo generalizado en una profesión.

 

A mi juicio, la sentencia del TS es indiscutible, respetuosa con el sistema de equilibrios vigente hasta el momento y clara y predecible en su estructura. Tuvo, eso sí, una importancia enorme, ya que es muy excepcional que se declare que un medio de información ha vulnerado derechos fundamentales abusado de la libertad de información al publicar una noticia.

 

Sin embargo, la sentencia del TC no deja de sorprender.

 

En un principio sigue la misma línea, confirmando la doctrina tradicional seguida por el Supremo e incluso repescando sentencias anteriores suyas y del TEDH que confirman que la prevalencia de la libertad de información sobre la intimidad está condicionada por que la noticia tenga relevancia pública y respete el equilibrio básico necesario entre el sacrificio infligido (los medios) y el objetivo propuesto (el fin).

 

Así, el TC razona: “el derecho a comunicar y a emitir libremente información veraz no otorga a sus titulares un poder ilimitado sobre cualquier ámbito de la realidad, sino que, al venir reconocido como medio de formación de la opinión pública solamente puede legitimar las intromisiones en otros derechos fundamentales que guarden congruencia con la finalidad expresada, careciendo de efecto legitimador cuando se ejercite de modo desmesurado y exorbitante al fin en atención al cual la Constitución le atribuye especial protección” (STC 185/2002) o que “en aquellos casos en los que, a pesar de producirse una intromisión en la intimidad, tal intromisión se revela como necesaria para lograr un fin constitucionalmente legítimo, proporcionada para alcanzarlo y se lleve a cabo utilizando los medios necesarios para procurar una mínima afectación del ámbito garantizado por este derecho, no podrá considerarse ilegítima” (STC 156/2001), concluye que ”En definitiva, la intromisión en los derechos fundamentales de terceros resultante del ejercicio de la libertad de información sólo será legítima en la medida en que la afectación de dichos derechos resulte adecuada, necesaria y proporcionada para la realización constitucional del derecho a la libertad de información. Por lo tanto, allí donde quepa acceder a la información pretendida sin necesidad de colisionar con los derechos referidos, queda deslegitimada, por desorbitada, aquella actividad informativa innecesariamente invasora de la intimidad o la imagen ajenos”.

 

Todos estos razonamientos confirman la doctrina tradicional y, por ello, no sorprenden lo más mínimo.

 

Pero, ya al final, cuando menos te lo esperas, la sentencia da otra vuelta de tuerca y concluye que: “La sentencia impugnada valora correctamente los datos que concurren en la presente situación, y concluye con la negación de la pretendida prevalencia de la libertad de información. Conclusión constitucionalmente adecuada, no solo porque el método utilizado para obtener la captación intrusiva –la llamada cámara oculta- en absoluto fuese necesario ni adecuado para el objetivo de la averiguación de la actividad desarrollada, para lo que hubiera bastado con realizar entrevistas a sus clientes, sino, sobre todo, y en todo caso, porque, tuviese o no relevancia pública lo investigado por el periodista, lo que está constitucionalmente prohibido es justamente la utilización del método mismo (cámara oculta) por las razones que antes hemos expuesto”.

 

Lo que no he conseguido encontrar son las “razones antes expuestas” a que se remite este párrafo, a salvo de dos inmediatamente anteriores en los que, efectivamente,  el TC parece cambiar las tornas de lo razonado hasta ese momento (que la prevalencia a la libertad de información depende de la relevancia pública de la noticia y del equilibrio entre fines y medios). Transcribo los dos párrafos para que cada uno los valore:

 

“En cuanto al interés general del reportaje que alegan los recurrentes, resulta procedente señalar que, aun cuando la información hubiera sido de relevancia pública, los términos en que se obtuvo y registró, mediante el uso de una cámara oculta, constituyen en todo caso una ilegítima intromisión en los derechos fundamentales a la intimidad personal y a la propia imagen. En cuanto vulneración de la intimidad, hay que rechazar en primer lugar que tanto el carácter accesible al público de la parte de la vivienda dedicada a consulta por la esteticista/naturista, como la aparente relación profesional entablada entre dicha persona y la periodista que se hizo pasar por una paciente, tengan capacidad de situar la actuación de la recurrente extramuros del ámbito del derecho a la intimidad de aquélla, constitucionalmente protegido también en relaciones de naturaleza profesional. La Sentencia del TS impugnada señala correctamente que la relación entre la periodista y la esteticista/naturista se desarrolló en un ámbito indudablemente privado. No existiendo consentimiento expreso, válido y eficaz prestado por la titular del derecho afectado, es forzoso concluir que hubo una intromisión ilegítima en el derecho fundamental a la intimidad personal.

 

Y en cuanto al derecho a la propia imagen, debemos alcanzar idéntica conclusión. En efecto, como apreció correctamente la Sentencia de la SC del TS, la persona grabada subrepticiamente fue privada del derecho a decidir, para consentirla o para impedirla, sobre la reproducción de la representación de su aspecto físico y de su voz, determinantes de su plena identificación como persona”.

 

Francamente, la Sentencia es de muy mala calidad. Sin un fundamento jurídico justificativo y convincente, es decir, bien desarrollado, la afirmación de que la Constitución prohíbe las cámaras ocultas queda a la altura del puñetazo sobre la mesa.

 

La conclusión a que conduce es que el Constitucional considera que las cámaras ocultas son un medio tan intrusivo que su uso nunca podrá estar justificado por la relevancia que tenga la información que se intenta desvelar y hacer llegar a los ciudadanos, aunque el tribunal nos ahorra conocer las razones.

 

Sí es cierto que menciona una serie de obviedades, como que estos medios privan al interesado (investigado y denunciado por los medios) de la capacidad de optar sobre si le interesa la publicación, o de la posibilidad de ir a la peluquería antes de que le filmen para proteger su imagen, pero yo no alcanzo a comprender que estas respetables razones puedan servir para impedir el desarrollo del periodismo de investigación, que históricamente se ha valido de la credibilidad del periodista, el buen nombre del periódico que publicaba el reportaje y, cuando se desarrollaron las tecnologías adecuadas, de medios ocultos para obtener pruebas que permitieran hacer acusaciones tan graves como las que se han hecho por los medios de información.

 

Las cámaras ocultas (o cualquier dispositivo oculto de obtención de pruebas) lesiona en todo caso los derechos fundamentales. Es indudable, pero, hasta el 30 de enero, se había considerado que la relevancia de lo que se publicara justificaba tal lesión.

 

A partir de este momento, los periodistas tendrán que obtener sus noticias mediante las ruedas de prensa y entrevistas a los personajes. Las fuentes no reveladas, que permitían destapar los escándalos no podrán ya acompañarse de pruebas para poder imputar los delitos que descubran y que denuncien o al menos para desacreditar a quienes nieguen los hechos publicados, que por falta de prueba, podrán siempre censurarse por desacreditados. El cuarto poder ha perdido su rol en la democracia porque le han desarmado.

 

En fin, la Asociación de la Prensa tiene que estar encantada: en dos párrafos les han tirado abajo una de sus principales actividades que se defendía como la formación de una opinión pública libre e informada y que servía como uno de los escasos medios de lucha efectivos contra los abusos de poder.

 

Sí relaja, al menos de momento, que una sentencia como esta no se haya dictado frente a un escándalo de corrupción grave, ya que las sospechas de partidismo habrían sido insostenibles.

 

En fin, malos tiempos para nuestro Estado de Derecho “suavizado por el incumplimiento de las normas” (como dice mi padre), aunque, aún queda la esperanza de que el Tribunal Europeo de Derechos Humanos le saque los colores.