Los Defensores se defienden

Leyendo el otro día en El Confidencial el artículo sobre la reunión que habían celebrado los Defensores del Pueblo autonómicos para defender la importancia de sus funciones, y, por tanto, de sus puestos de trabajo (que pudieran correr peligro a la vista de que ya se había suprimido el de Castilla-la Mancha por razones presupuestarias sin que el personal se hubiesen echado a la calle  para protestar por la pérdida de garantías de sus derechos) se me ocurrió el título de este post. Reconocerán que no deja de ser paradójico que unos señores que están para defender al pueblo (así se llaman, Defensores del Pueblo) acaben por reunirse para defenderse del pueblo, o para ser más exactos, para intentar demostrar que sus servicios son esenciales, o por lo menos más esenciales que otros servicios públicos que empiezan a sufriendo recortes, como la educación y la sanidad. En fin, se reúnen consigo mismos y concluyen que no se les puede suprimir. A los contribuyentes que pagan las instituciones ni se les llama ni se les espera. Total, que volvemos a los tiempos del despotismo ilustrado, ellos saben lo que el pueblo necesita, asi que prefieren no preguntárselo. Todo para los defensores pero sin los defendidos.

Y es que los ciudadanos en esta época de crisis tendemos a pensar que, dado que no podemos pagarlo todo, preferimos que nuestros impuestos se destinen a financiar servicios que consideramos indispensables, prescindiendo de otros que –quizá de forma errónea- nos parecen un tanto superfluos, como puede ser el disponer de un Defensor del Pueblo a la vuelta de la esquina. Lamentablemente, aquí tropezamos con los intereses creados de nuestros representantes y gestores públicos, en este caso nuestros Defensores, que opinan de forma distinta. Básicamente, opinan que las funciones y los servicios que ellos desempeñan son los únicos realmente esenciales, resultando bastante más prescindibles los que otros desempeñan, llaménse médicos, profesores o policías. Al personal directamente no es que no se le consulte, es que no se le informa. Por ejemplo, de lo que cuesta el expediente tramitado en un Defensor del Pueblo regional (en este caso el de Castilla-la Mancha) comparado con lo que cuesta en el Defensor del Pueblo estatal, 2.500 euros frente a 237 euros, es lo que tienen las economías de escalas.  Y esto sin contar con el dato de que todavía hay gente que no ha captado que todo ese dinero sale de un solo sitio: de su bolsillo vía  impuestos.

Porque aclaremos una cosa: estamos hablando de los Defensores del Pueblo regionales o autonómicos, porque nadie duda –por ahora- de la necesidad de la existencia del Defensor del Pueblo “estatal” por usar la terminología tan cara a los nacionalistas. Que, por cierto, está previsto en la Constitución, en su art.54 que establece que una ley orgánica regulará la institución del Defensor del Pueblo, como alto comisionado de las Cortes Generales designado por éstas para la defensa de los derechos fundamentales de los españoles. Para realizar esta labor, podrá supervisar la actividad de la Administración, dando cuenta a las propias Cortes Generales. El desarrollo se produce por ley Orgánica 3/1981 de 6 de abril, que muy cortita. Qué tiempos aquellos donde las leyes tenían 8 artículos.

En fin, y sin entrar ahora en polémicas sobre si la institución sirve o no sirve para los fines para los que fue creada, para lo que siempre pueden echar un vistazo a sus actividades y a su informe anual si tienen tiempo y ganas, lo cierto es que parece que con un “Ombudsman” (u Ombudswoman) para todos los españoles es suficiente. De hecho, lo fue durante muchos años, sin graves consecuencias desde el punto de vista de la demanda ciudadana de Defensores. ¿Por qué entonces se crearon tantos? Pues como ustedes ya son lectores avezados de este blog, se lo pueden imaginar. Alguien decidió que los ciudadanos de su miniestado se merecían un Defensor propio, lo colocó en algún Estatuto de autonomía –reconozco que no me he molestado en mirar quien lo hizo primero- y todos los demás le siguieron, desarrollaron sus instituciones mediante las oportunas leyes autonómicas, y aquí estamos. Tengan por ejemplo el ejemplo del Defensor de La Rioja (defensoría, lo llaman) el apartado normativo constituído por Estatuto, Ley y Reglamento de funcionamiento está recogido bajo el epígrafe “legislación” en su por otra parte muy bonita página web  Lo que yo no he encontrado es el número de expedientes que se tramitan y, claro está, el coste de los mismos, aunque ciertamente el organigrama no es muy amplio, siempre según la web, un asesor jurídico y dos auxiliares administrativos.  Ah, y que conste que en la Rioja compatibiliza sus funciones con las de Defensor del Menor, lo que no ocurre en todas las autonomías.

Por supuesto, no hace falta que les diga que no hay nada parecido a un reparto competencial entre Estado y autonomía para la defensa de los derechos fundamentales, los pobres Padres de la Constitución no tenían tanta imaginación.

En fin, esta historia de los Defensores que se defienden frente a sus contribuyentes y teóricos “defendidos” es sólo un ejemplo. Hay innumerables instituciones u organismos públicos de funciones ignotas, hinchadas o directamente poco relevantes (vulgo “chiringuitos”) que están en la misma situación, luchando con uñas y dientes por defenderse frente a las temidas tijeras, y de paso, de los ciudadanos que empiezan a estar hartos de tanto despilfarro y de que les digan una y otra vez que todo es imprescindible y que lo único que se pueden recortar son sus sueldos o sus empleos (los de los ciudadanos, se entiende). Uno de los colaboradores de nuestro blog, Ramón Marcos, nuevo diputado de UPyD por la Comunidad de Madrid me remitió el otro día este link donde se defiende de las acusaciones realizados por el resto de los partidos políticos de la Asamblea regional después de defender una moción sobre racionalización de entes públicos en la Comunidad de Madrid. No se lo pierdan (aquí)

Particularmente mi favorita es la representante del PSOE (dato que es imposible deducir de su intervención, intercambiable con la del resto, lo sé porque aparece en los subtítulos), cuando le dice al estupefacto parlamentario novel que con su moción “le quiere quitar a los madrileños lo que es suyo”. Si, ya nos gustaría a los madrileños que estos “chiringuitos” fueran nuestros, o por lo menos que de verdad que nos dejasen decidir si los queremos suprimir o recortar.  El problema es que los madrileños, en el peor de los casos, ni nos enteramos de que existen, y en el mejor, no sabemos que nos cuesta la broma y esta señora y sus colegas del PP e IU pueden decir cosas como las que dicen en el video sin sonrojarse. Claro que tampoco los madrileños vemos normalmente estos “debates”. Por lo menos hasta ahora.

Se me ocurre que este tipo de discursos, donde los argumentos –siendo generosos, porque más que argumentos lo que hay son descalificaciones- se pervierten de forma tan burda, de manera que las palabras se emplean para confundir y para enturbiar la percepción de la realidad, pueden ser uno de los motivos por el que las encuestas del CIS reflejan de forma reiterada la desconfianza creciente de los españoles hacia su clase política, hasta el punto de considerarla como un problema grave, tan grave que lo sitúan como tercera causa de preocupación solo por detrás del paro y los problemas económicos y un puesto por delante de la corrupción.
Reconocerán que no está nada mal para una democracia tan reciente.

Sobre la no discriminación en fiscalidad internacional

No es ninguna novedad que en materia de fiscalidad internacional rige para España el principio de no discriminación, ya sea en el ámbito comunitario o en el derecho convencional. Así, conforme al artículo 12 del Tratado de la Unión Europea, “se prohibirá toda discriminación por razón de la nacionalidad”. Por su parte, todos los Convenios de Doble Imposición suscritos por España contienen una cláusula de no discriminación (del tenor del artículo 25 del Modelo OCDE) en virtud de la cual los nacionales de un Estado no se someterán en el otro Estado a ningún impuesto u obligación relativa al mismo que no se exijan o que sean más gravosos que aquellos a los que estén sometidos los nacionales de este otro Estado que se encuentren en las mismas circunstancias”.

La formulación del principio de no discriminación es tan clara que su aplicación no debería plantear problemas en la práctica. Y, sin embargo, la Administración sistemáticamente ignora lo que significa este principio. Afortunadamente – aquí es donde viene la novedad – existe doctrina jurisprudencial reciente que consagra la no discriminación y su aplicación directa en el derecho español, desoyendo los dictados del legislador allí donde de forma clara resulta discriminatoria la norma en cuestión. A lo largo del año pasado se dictaron numerosas sentencias, varias de ellas del Tribunal Supremo, sobre el particular.

En casi todas ellas la normativa objeto de controversia ya ha sido derogada, precisamente por su carácter discriminatorio aunque la doctrina que contienen puede ser ilustrativa en relación con otras situaciones aún no tratadas por los Tribunales. En todo caso, sí resulta curiosa la obstinación de la Administración y de la Abogacía del Estado por defender lo indefendible.

Las Sentencias del Tribunal Supremo de 20 de mayo y de 14 de julio de 2011 se refieren a la discriminación que suponía la existencia de plazos diferentes, según el lugar de residencia de los contribuyentes, para solicitar la devolución de retenciones soportadas en exceso. Así frente al plazo general de 4 años disponible para los residentes en España, los residentes en otros países, que hubieran suscrito un Convenio con España, únicamente disponían de un plazo de 2 años (ex artículo 16.4 Reglamento del IRNR). Es obvio que esta discriminación era contraria al derecho comunitario y a la cláusula de no discriminación de los Convenios suscritos por España y, sin embargo, el asunto ha tenido que llegar hasta el Tribunal Supremo.

A su vez, en materia de subcapitalización tanto el Tribunal Supremo (entre otras, sentencia de 2 de noviembre de 2011) como la Audiencia Nacional (Sentencia de 7 de diciembre de 2011) consideran inaplicable la normativa de subcapitalización en casos en los que financiador no residente puede invocar el principio de no discriminación previsto en el respectivo Convenio de Doble Imposición. Dado que la mayoría de los Convenios suscritos por España contienen una cláusula de no discriminación, si llega a consolidarse esta doctrina, su impacto puede ser tremendo, al reducirse de manera muy significativa el alcance de la normativa de subcapitalización.

En otro orden de cosas, encontramos también sentencias del año pasado del TSJ de Baleares (de 21 de julio y de 14 de septiembre) y del TSJ de Valencia (de 9 de febrero, de 3 de marzo y de 20 de junio), todas ellas referidas a la discriminación que suponía la existencia de un tipo de gravamen de plusvalías para no residentes (35% IRNR), muy superior al aplicable a las personas físicas residentes en España que se encontraban en iguales condiciones (15% IRPF). También esta norma se ha modificado para equiparar la tributación de unos y otros. No obstante, se destacan estas sentencias por su doctrina del “acto claro” y de aplicabilidad directa del derecho comunitario.

Conforme a la doctrina del “acto claro”, el TSJ de Valencia considera que el caso es tan claro que no procede plantear una cuestión prejudicial por no existir ninguna duda razonable sobre la interpretación de la norma comunitaria. Una vez más, se echa de menos que los órganos de la Administración no hayan considerado lo que para el TSJ es una discriminación tan clara que no precisa de cuestión prejudicial. Por su parte, el TSJ de Baleares considera que al constatar la Sala una discriminación evidente […] se ha de proceder a la inmediata corrección de esa discriminación”, sin que sea aceptable la argumentación de la abogacía del Estado que alega que “en caso de considerar la parte que existe trato discriminatorio procede la reclamación al gobierno de España pero no la aplicación de un tipo distinto al previsto por la ley. Nos congratulamos de esta argumentación del TSJ que claramente defiende la primacía del derecho comunitario y apunta a una solución de fácil aplicación por los  contribuyentes que, de otro modo, no tienen margen – más allá de la lucha procesal – para oponerse a prácticas discriminatorias claramente contrarias a las normas internacionales que vinculan a España.

Por último, cabe citar la discriminación existente en materia de sucesiones y donaciones, especialmente en situaciones en las que la no residencia en España del causante, del heredero o del donatario (dependiendo de los casos) implica una mayor carga fiscal que la que correspondería en caso de que ese mismo sujeto hubiera sido residente español. Aquí no cabe invocar las cláusulas de no discriminación previstas en los Convenios suscritos por España, dado que estos con carácter general no se refieren a los impuestos sobre herencias, de modo que solo se puede acudir al principio de no discriminación comunitario. Ahora bien, también en este ámbito se ha producido un avance importante. Ante la negativa de España a modificar su normativa en esta materia, el 27 de octubre de 2011 la Comisión Europea decidió llevar a nuestro país ante el Tribunal de Justicia de la UE por sus normas discriminatorias en materia de impuestos sobre sucesiones y donaciones. Es preciso anticipar, no obstante, que el resultado de este procedimiento es incierto teniendo en cuenta que también existen grandes diferencias dentro de España en función de la normativa autonómica aplicable en cada caso.