Dación en pago (y II): Algunas propuestas concretas

Leímos en los periódicos la semana pasada que el gobierno tiene la intención de adoptar algunas medidas en materia de dación en pago, aunque en el Consejo de Ministros del viernes no se ha acordado nada al respecto. Parece que en este caso quiere adelantar a la izquierda por la izquierda, porque no se sabe muy bien que quieren conseguir con declaraciones generales trufadas de buenismo (se aplicará preferentemente a las familias con menos recursos económicos), que no se imponen  (se articulará a través de un Código de Buenas Prácticas) y que no explican cómo resolverá el delicado equilibrio entre acreedor y deudor, que ha de haber en toda relación jurídica. Porque es evidente que en esta cuestión conviven los de los acreedores en la recuperación de su dinero (aunque ciertamente quizá hayan sido ligeros en la concesión de créditos) y el de los deudores, de no perder el piso que dieron en garantía de un préstamo, acaso solicitado con imprudencia, cuando tal piso era en su día más valioso que la deuda.

En una coyuntura de alza de precios y bonanza económica, estos intereses se concilian bastante bien porque, en los contados casos que hay que ejecutar, el valor de la garantía es muy superior al de la deuda, por lo que, sin tocar ahora las deficiencias del sistema de ejecución que estropean el resultado, en principio se obtendría una cantidad superior a la deuda y quedaría un remanente para el deudor y, en todo caso, siempre se podría vender en el mercado libre y obtener un beneficio. Pero, claro, en un contexto como el actual no sólo es que no obtengas un excedente en la ejecución, es que sigues debiendo una parte importante de la deuda porque la valoración del inmueble es muy inferior y, si lo quieres vender tú en el mercado libre, no encuentras comprador. Y este es el problema que tenemos.

¿Podría arreglarse o atenuarse este problema por medio del Derecho civil o la legislación hipotecaria? Veamos algunas reglas básicas de nuestro Derecho actual:

1.      Las deudas hay que pagarlas. Parece una obviedad, pero a veces parece que la cosa se olvida. Si el Estado no impone que se cumplan los compromisos, se resentirá gravemente la economía porque la gente no se fiará y no habrá crédito (es decir, confianza).

2.      Cuando se otorga una garantía por el deudor el riesgo de pérdida o deterioro es del deudor (sigue debiendo la totalidad de la deuda, aunque valga menos la cosa, salvo el caso del art. 140 LH)

3.      No puede el deudor entregar al acreedor en pago de la deuda una cosa diferente de la pactada, si éste no quiere (art. 1166 del Código civil),

4.      Tampoco puede pactarse que el acreedor se quede con la cosa en pago de la deuda, porque como la aquélla vale más que la ésta, habría un enriquecimiento injusto para el acreedor, que ve cobrada su deuda y tiene además un excedente en la diferencia entre el valor de la cosa y la deuda. Es lo que se ha llamado prohibición del pacto comisorio, prevista en el art. 1859 del Código civil, y del que se podría hablar mucho.

En mi opinión, aunque esta es  una situación de crisis excepcional, las reglas básicas hay que modificarlas lo mínimo. Concretamente la 1 y la 2 yo no las tocaría. Ciertamente, y dentro de este mismísimo blog, como podrán ver ustedes hoy mismo, hay opiniones a favor del fresh start y por tanto “contra” el principio de que las deudas hay que pagarlas, pero yo más bien me inclino por otros temperamentos que, sin romper este principio, eviten la exclusión social. Ya los expondré, si acaso, por vía de comentario.

En cambio, creo que en las reglas 3 y 4 algo se podría hacer, más allá de un Código de buenas intenciones. Veamos: como recordarán ustedes, una buena medida del anterior gobierno (sí, del anterior gobierno) fue intentar paliar la injusticia que se produce en las ejecuciones hipotecarias cuando, por diversas circunstancias, se obtiene un precio irrisorio o se queda la cosa el acreedor por un valor muy exiguo, continuando la deuda viva en cuanto a la diferencia.  La norma introdujo en la Ley de Enjuiciamiento Civil (art. 670.4)  la regla (en realidad endureció la existente) de que, dadas ciertas circunstancias, el ejecutante podrá pedir la adjudicación del inmueble por el 70% de su valor de salida o por la cantidad que se le deba por todos los conceptos, siempre que esta cantidad sea superior al sesenta por ciento de su valor de tasación y a la mejor postura (hay que decir, no obstante, que esta norma presenta un grave agujero: no ha previsto su aplicación a los procedimientos de ejecución extrajudiciales, es decir, a los que se realizan ante notario, aunque la junta directiva del Colegio Notarial de Madrid y la de Cataluña han mostrado su opinión de que tal norma limitadora debe aplicarse también al procedimiento extrajudicial).

Es decir, la ley ha puesto ya un límite para evitar el enriquecimiento injusto del acreedor. Ya hay algunas voces que aplicando esa misma idea abogan por la legalidad y aplicación del pacto marciano, en cuya virtud, realizada una tasación independiente, el acreedor podría quedarse con la cosa pagando el exceso al deudor (véase aquí un trabajo de un editor de este blog, y aquí, una noticia corporativa al efecto, a propósito de un trabajo del notario Javier Gardeazábal). Pero, claro, esto exige un acuerdo previo entre ambas partes, como lo exige la hipoteca de responsabilidad limitada (art. 140  de la ley Hipotecaria), en la que se establece que la obligación se haga efectiva solo sobre los bienes hipotecados, sin afectar a otros del deudor. También es muy interesante la propuesta de José Ángel Martínez Sanchiz, expuesta en este blog (ver aquí)

Pero, ¿por qué no vamos más allá y aplicamos el mencionado criterio de la LEC pero en sentido contrario, concediendo un derecho al deudor? En la situación actual creo que sería aceptable una modificación del artículo 1166 del Código civil, para un supuesto excepcional, de tal manera que el deudor pudiera exigir al acreedor que recibiera el inmueble hipotecado en pago total de la deuda realizada (infringiendo la regla 3) cuando, realizada una tasación independiente, el inmueble cubriera la totalidad de la deuda e incluso un cierto porcentaje más, para evitar el perjuicio al acreedor por una tasación inexacta (no se rompen las reglas 1 y 2). Este tipo de actuaciones unilaterales no es tan extraña en nuestro Derecho civil: véase la redención del censo, en el artículo 1611 del Cc. Y creo que esta propuesta sería más aceptable por los acreedres que la de imponer la hipoteca de responsabilidad limitada del art. 140 LH, porque en aquélla no corre el riesgo de no cobrar.

Ahora bien, en todo caso esta dación:

1.      Debería limitarse a los préstamos bancarios, dado que los bancos pueden tener un músculo financiero más fuerte que otros acreedores.

2.      Debería estar acompañado de una exención fiscal de la transmisión entre deudor y comprador (no es extraño, ya pasa en ciertas operaciones, como el leasing), de manera que la entidad pudiera luego venderlo fácilmente para recuperar el dinero, quizá con beneficio.

3.      Debería ir acompañado de una limitación de los intereses de demora, que incrementan enormemente las deudas impagadas.

4.      La tasación debería ser realmente independiente, siendo elegido el tasador por sorteo.

Valoren ustedes.

 

Dación en pago (y II): Algunas propuestas concretas

Leímos en los periódicos la semana pasada que el gobierno tiene la intención de adoptar algunas medidas en materia de dación en pago, aunque en el Consejo de Ministros del viernes no se ha acordado nada al respecto. Parece que en este caso quiere adelantar a la izquierda por la izquierda, porque no se sabe muy bien que quieren conseguir con declaraciones generales trufadas de buenismo (se aplicará preferentemente a las familias con menos recursos económicos), que no se imponen  (se articulará a través de un Código de Buenas Prácticas) y que no explican cómo resolverá el delicado equilibrio entre acreedor y deudor, que ha de haber en toda relación jurídica. Porque es evidente que en esta cuestión conviven los de los acreedores en la recuperación de su dinero (aunque ciertamente quizá hayan sido ligeros en la concesión de créditos) y el de los deudores, de no perder el piso que dieron en garantía de un préstamo, acaso solicitado con imprudencia, cuando tal piso era en su día más valioso que la deuda.

En una coyuntura de alza de precios y bonanza económica, estos intereses se concilian bastante bien porque, en los contados casos que hay que ejecutar, el valor de la garantía es muy superior al de la deuda, por lo que, sin tocar ahora las deficiencias del sistema de ejecución que estropean el resultado, en principio se obtendría una cantidad superior a la deuda y quedaría un remanente para el deudor y, en todo caso, siempre se podría vender en el mercado libre y obtener un beneficio. Pero, claro, en un contexto como el actual no sólo es que no obtengas un excedente en la ejecución, es que sigues debiendo una parte importante de la deuda porque la valoración del inmueble es muy inferior y, si lo quieres vender tú en el mercado libre, no encuentras comprador. Y este es el problema que tenemos.

¿Podría arreglarse o atenuarse este problema por medio del Derecho civil o la legislación hipotecaria? Veamos algunas reglas básicas de nuestro Derecho actual:

1.      Las deudas hay que pagarlas. Parece una obviedad, pero a veces parece que la cosa se olvida. Si el Estado no impone que se cumplan los compromisos, se resentirá gravemente la economía porque la gente no se fiará y no habrá crédito (es decir, confianza).

2.      Cuando se otorga una garantía por el deudor el riesgo de pérdida o deterioro es del deudor (sigue debiendo la totalidad de la deuda, aunque valga menos la cosa, salvo el caso del art. 140 LH)

3.      No puede el deudor entregar al acreedor en pago de la deuda una cosa diferente de la pactada, si éste no quiere (art. 1166 del Código civil),

4.      Tampoco puede pactarse que el acreedor se quede con la cosa en pago de la deuda, porque como la aquélla vale más que la ésta, habría un enriquecimiento injusto para el acreedor, que ve cobrada su deuda y tiene además un excedente en la diferencia entre el valor de la cosa y la deuda. Es lo que se ha llamado prohibición del pacto comisorio, prevista en el art. 1859 del Código civil, y del que se podría hablar mucho.

En mi opinión, aunque esta es  una situación de crisis excepcional, las reglas básicas hay que modificarlas lo mínimo. Concretamente la 1 y la 2 yo no las tocaría. Ciertamente, y dentro de este mismísimo blog, como podrán ver ustedes hoy mismo, hay opiniones a favor del fresh start y por tanto “contra” el principio de que las deudas hay que pagarlas, pero yo más bien me inclino por otros temperamentos que, sin romper este principio, eviten la exclusión social. Ya los expondré, si acaso, por vía de comentario.

En cambio, creo que en las reglas 3 y 4 algo se podría hacer, más allá de un Código de buenas intenciones. Veamos: como recordarán ustedes, una buena medida del anterior gobierno (sí, del anterior gobierno) fue intentar paliar la injusticia que se produce en las ejecuciones hipotecarias cuando, por diversas circunstancias, se obtiene un precio irrisorio o se queda la cosa el acreedor por un valor muy exiguo, continuando la deuda viva en cuanto a la diferencia.  La norma introdujo en la Ley de Enjuiciamiento Civil (art. 670.4)  la regla (en realidad endureció la existente) de que, dadas ciertas circunstancias, el ejecutante podrá pedir la adjudicación del inmueble por el 70% de su valor de salida o por la cantidad que se le deba por todos los conceptos, siempre que esta cantidad sea superior al sesenta por ciento de su valor de tasación y a la mejor postura (hay que decir, no obstante, que esta norma presenta un grave agujero: no ha previsto su aplicación a los procedimientos de ejecución extrajudiciales, es decir, a los que se realizan ante notario, aunque la junta directiva del Colegio Notarial de Madrid y la de Cataluña han mostrado su opinión de que tal norma limitadora debe aplicarse también al procedimiento extrajudicial).

Es decir, la ley ha puesto ya un límite para evitar el enriquecimiento injusto del acreedor. Ya hay algunas voces que aplicando esa misma idea abogan por la legalidad y aplicación del pacto marciano, en cuya virtud, realizada una tasación independiente, el acreedor podría quedarse con la cosa pagando el exceso al deudor (véase aquí un trabajo de un editor de este blog, y aquí, una noticia corporativa al efecto, a propósito de un trabajo del notario Javier Gardeazábal). Pero, claro, esto exige un acuerdo previo entre ambas partes, como lo exige la hipoteca de responsabilidad limitada (art. 140  de la ley Hipotecaria), en la que se establece que la obligación se haga efectiva solo sobre los bienes hipotecados, sin afectar a otros del deudor. También es muy interesante la propuesta de José Ángel Martínez Sanchiz, expuesta en este blog (ver aquí)

Pero, ¿por qué no vamos más allá y aplicamos el mencionado criterio de la LEC pero en sentido contrario, concediendo un derecho al deudor? En la situación actual creo que sería aceptable una modificación del artículo 1166 del Código civil, para un supuesto excepcional, de tal manera que el deudor pudiera exigir al acreedor que recibiera el inmueble hipotecado en pago total de la deuda realizada (infringiendo la regla 3) cuando, realizada una tasación independiente, el inmueble cubriera la totalidad de la deuda e incluso un cierto porcentaje más, para evitar el perjuicio al acreedor por una tasación inexacta (no se rompen las reglas 1 y 2). Este tipo de actuaciones unilaterales no es tan extraña en nuestro Derecho civil: véase la redención del censo, en el artículo 1611 del Cc. Y creo que esta propuesta sería más aceptable por los acreedres que la de imponer la hipoteca de responsabilidad limitada del art. 140 LH, porque en aquélla no corre el riesgo de no cobrar.

Ahora bien, en todo caso esta dación:

1.      Debería limitarse a los préstamos bancarios, dado que los bancos pueden tener un músculo financiero más fuerte que otros acreedores.

2.      Debería estar acompañado de una exención fiscal de la transmisión entre deudor y comprador (no es extraño, ya pasa en ciertas operaciones, como el leasing), de manera que la entidad pudiera luego venderlo fácilmente para recuperar el dinero, quizá con beneficio.

3.      Debería ir acompañado de una limitación de los intereses de demora, que incrementan enormemente las deudas impagadas.

4.      La tasación debería ser realmente independiente, siendo elegido el tasador por sorteo.

Valoren ustedes.

 

Dación en pago (I): ¿Buenas Prácticas? No, gracias, preferimos resultados

El día 22 de febrero el Ministro de Economía manifestó en el Parlamento que las familias con bajos ingresos y con todos sus miembros en paro podrán utilizar la dación en pago para saldar su deuda hipotecaria con el banco siempre que se trate de la primera vivienda. El Consejo de Ministros del pasado viernes no ha aprobado nada al respecto (según se comenta ahora irá al próximo Consejo). Buscando una mayor concreción de la propuesta sólo hemos encontrado la nota de prensa publicada por el Ministerio el mismo día 22 y que se puede consultar aquí.

En la nota se indica que se adoptarán un conjunto de medidas normativas que se complementarán con un Código de Buenas Prácticas voluntario a adoptar por el sector financiero. Las medidas normativas irán dirigidas a definir el colectivo a beneficiar, a mejorar los procedimientos de ejecución hipotecaria y a limitar los intereses de demora. Lo demás queda para el Código de Buenas Prácticas, lo cual, en mi opinión, es muy insuficiente, y esto por los siguientes motivos:

En primer lugar, porque en España este tipo de Códigos tiene una eficacia muy relativa. Para que funcionen se necesita un mercado muy competitivo y transparente y un consumidor informado y exigente capaz de penalizar de manera eficaz a las entidades que se desvíen de la norma, y aquí ambas cosas brillan por su ausencia. Hemos visto ya lo que dan de sí estos Códigos en el ámbito del gobierno corporativo y lo poco que sirven para incrementar la rendición de cuentas del órgano de administración frente a los accionistas. Baste recordar que el Consejero Delegado de la primera entidad financiera del país ha sido indultado de la pena impuesta por cometer un delito gravísimo contra uno de sus clientes -lo que sin duda no es una Buena Práctica- y no parece que la entidad en cuestión se haya resentido por ello lo más mínimo. Por eso, esa supuesta “sanción” mencionada por la nota de prensa relativa a que se hará pública la adhesión de las entidades al Código no parece de entrada que intimide mucho, la verdad. Otra cosa es que por cuestión de marketing pueda interesar estar ahí, pero de eso me ocuparé luego.

Por eso mismo se reconoce que el principal “incentivo para la adopción del Código de Buenas Prácticas por parte de las entidades financieras sería la posibilidad de incluir como gasto fiscalmente deducible las pérdidas en que hubiesen incurrido”. Esto puede ser más interesante, claro, pero sólo lo será si esa deducción resulta un escándalo para el resto de los contribuyentes. Me explico: la concreción de esta posibilidad exigirá determinar cuándo se produce la pérdida (en el momento de la dación o en el de la venta posterior por el banco) y, consecuentemente, con relación a qué (tasación o precio de venta). Pero también habrá que concretar cómo se determina la cuantía del crédito del banco supuestamente impagado y, por tanto, su pérdida real. Recordemos que cuando un deudor da en pago su piso para liberarse de su deuda, lo normal es que el importe de ésta sea mucho más elevado que el valor de la finca. La razón es muy simple: antes de convenir la dación lo habitual es que el deudor se retrase en el pago o deje simplemente de pagar las cuotas, generando intereses de demora que a veces son de hasta el 29%. Es por ello que el importe de la deuda crece hasta cifras astronómicas. El banco sabe que no va a cobrar este importe jamás, por lo que en bastantes ocasiones está dispuesto a cancelar la deuda a cambio del piso. A la vista de ello, ¿va a ser esta diferencia entre una deuda inflada por los intereses de demora y el valor tasado de la finca (o el ulterior precio de venta, en su caso) lo que se van a deducir fiscalmente los bancos en caso de aceptar el famoso Código? Si es así me apresuro a vaticinar que las entidades que más altos tenían sus intereses de demora será las primeras que se adhieran, lo que, como digo, sería escandaloso para el resto de los contribuyentes españoles. Habrá que estar a la letra pequeña, pero tiene mala pinta, porque sólo una medida de este tipo podrá ser interesante para los bancos. Ahora bien, en cualquier caso queda claro, una vez más, que las consecuencias del crédito irresponsable (tanto por parte de la entidad como del prestatario) las va a pagar el españolito de a pié a través de un trato fiscal discriminatorio.

Precisamente por todas esas incertidumbres, el detalle del Código y la manera en que van aplicarlo las entidades resulta fundamental. Seguro que por razones de marketing la mayoría les interesa estar ahí, pero ya lo negociarán de tal manera que el diablo esté en los detalles. Y no digo nada respecto de la forma de aplicarlo, porque ¿cómo se podrá controlar su cumplimiento de manera efectiva dada la absoluta opacidad de este mercado? (Por favor, que ningún comentarista me cite al Banco de España).

Yo, al Sr. Guindos, que sé por conocimiento personal que es un hombre extraordinariamente competente y preparado, le recomendaría que echase un vistazo al programa electoral del PP. Ya sabemos que una vez ganada las elecciones nadie lo mira nunca, pero es que ahí está la clave de una posible solución a este drama social que estamos viviendo, y que sigue pasando casi desapercibida. Una solución, desde luego, mucho más efectiva que cualquier Código de Buenas Prácticas. En ese programa electoral se dice que “Reformaremos la ley concursal para introducir en los procedimientos de insolvencia de las personas físicas, con las debidas garantías para evitar comportamientos abusivos, mecanismos de liberación de los deudores tras la ejecución del patrimonio embargable.

Y es que, como venimos repitiendo en este blog (aquí, aquí, aquí y aquí) la solución real a este problema de la dación en pago está en la reforma de la Ley Concursal, y no (sólo) en la reforma de la Ley Hipotecaria. Tras un procedimiento concursal breve, el deudor (cualquier deudor, no sólo el hipotecario) que no tiene bienes suficientes para pagar y que no ha incurrido en fraude, se le libera de las deudas pendientes. Es un procedimiento conocido con el nombre de fresh start y existe en la mayor parte de los países de nuestro entorno (EEUU, Francia, Alemania, Italia, Reino Unido, Austria, Suecia…). Matilde Cuena lo ha estudiado en profundidad en este trabajo que se puede consultar aquí. Sólo cuando los acreedores perciban que pueden ver extinguida su deuda tras un procedimiento concursal, tendrán los incentivos necesarios para negociar con los deudores en unas mínimas condiciones de equilibrio. La autorregulación puede estar bien para ciertos casos. Aquí, desde luego, no sirve.