Sentencia del TS en el caso “Garzón III” (o el de la Memoria Histórica)

Terminamos esta serie dedicada a los sucesivos procedimientos abiertos al juez Garzón con el comentario a esta última sentencia dictada el pasado día 27 de febrero, que quizá es la más interesante de todas ellas, tanto desde el punto de vista político como jurídico.

La sentencia, que se puede consultar aquí, va acompañada de dos votos particulares, uno concurrente (de acuerdo con el fallo pero no con su argumentación) y otro disidente. Como en los casos anteriores, es necesario distinguir el trasfondo del asunto (en éste supuesto el de los crímenes del franquismo y el de las fosas todavía existentes), del fondo propiamente dicho (si el juez Garzón cometió o no prevaricación). Las dos cuestiones son importantes y complejas y seguramente merecen no uno, sino muchos post, lo que explica la longitud de éste. Pero lo que procede en primer lugar, para que el lector se ponga rápidamente en situación, es relatar brevemente los hechos probados.

En diciembre de 2006, distintas personas y asociaciones presentan ante la Audiencia Nacional una denuncia en que ponían en conocimiento del Juzgado un conjunto de desapariciones y crímenes durante la guerra y la posguerra, manifestando desconocer la situación de las víctimas o su lugar del enterramiento y solicitando tutela judicial para el descubrimiento de la verdad y para la localización, identificación y entrega de los restos. Durante los dos años siguientes el juez Garzón, al que se le turnó el asunto, no hace prácticamente nada con el caso. Los interesados denunciaron su inactividad ante el CGPJ y como consecuencia de ello, en enero de 2008, el juez solicita informe al fiscal sobre su competencia. El informe es negativo, sobre la base de la prescripción, la irretroactividad y la amnistía de 1977. Hay que esperar todavía a octubre de ese año para que el juez dicte un auto asumiendo su competencia, invocando el marco jurídico de los crímenes contra la Humanidad y argumentando en contra de los “escollos” alegados por el fiscal, aunque en ese auto anticipa la pérdida de su competencia una vez certificada la defunción de todos los responsables. Efectivamente, el mes siguiente, antes de que se estime el recurso del fiscal por la Sala de lo Penal de la Audiencia, el juez, una vez en posesión de los correspondientes certificados, acuerda la extinción de la responsabilidad penal por fallecimiento de las personas contra las que se dirige la investigación, inhibiéndose a favor de los juzgados territorialmente competentes para la exhumación. A estos datos hay que añadir dos hechos importantes: el primero es que en diciembre de 1998 el juez había rechazado la querella contra Santiago Carrillo y otros presentada por una asociación de amigos de víctimas de Paracuellos, alegando la Ley de Amnistía de 1977; y el segundo es que la llamada Ley de la Memoria Histórica, que atribuye las competencias sobre exhumación a las autoridades administrativas, se aprueba en diciembre de 2007, casi un año antes del auto final del juez Garzón.

Comenzando por el trasfondo del caso, lo primero que hay que señalar es que parece mentira que a estas alturas, treinta y cinco años después de la Constitución, estemos todavía así. En un artículo que el admirado y añorado Javier Pradera, director de Claves, me publicó en octubre de 2006 (“Recuperar la Memoria”) comentaba el caso de la asociación Volksbund, una organización humanitaria integrada por jóvenes voluntarios de los países ocupados por los nazis durante la Segunda Guerra Mundial, que se dedica a cuidar y conservar en Normandía los cementerios de guerra… alemanes. Da envidia ver algo así, porque en España no tenemos una Memoria, tenemos muchas memorias, y eso es lo que nos ha dificultado hacer cosas no ya valiosas, sino imprescindibles, y que todavía esperan solución en muchas cunetas de nuestro país. Pues bien, lo que queda meridianamente claro tras leer esta sentencia, si es que hay alguno que no lo supiese antes, es que la responsabilidad por construir esta Memoria y atender las legítimas aspiraciones de los familiares de las víctimas es nuestra como Nación, y por tanto de nuestro Parlamento, que debe arbitrar -como empezó a hacer con la Ley de 2007, aunque de una manera muy insuficiente- las medidas necesarias para ello. Pero de lo que no cabe ninguna duda es que eso no es responsabilidad de nuestro sistema judicial-penal, que está para otra cosa, concretamente para perseguir a los delincuentes (vivos) cuyos delitos no hayan prescrito y meterlos en la cárcel. Al sistema judicial no le corresponde realizar los llamados “juicios de la verdad”, que todavía pueden ser muy necesarios en nuestro país, pero que reclaman otra sede y otros responsables. El procedimiento penal no es en absoluto idóneo para desempeñar ese cometido, puesto que su finalidad es muy distinta. Al juez Garzón se le procesó, precisamente, por pretender desconocer ese hecho, acusándole de prevaricación por los dos autos citados de octubre y noviembre de 2008.

Entrando ya, por tanto, en el fondo del asunto, es necesario repetir otra vez que el tipo del delito de prevaricación lo integran dos elementos, uno objetivo (resolución injusta entendida como un total apartamiento del Derecho aplicable) y otro subjetivo (hacerlo “a sabiendas”). En relación al elemento objetivo, el Tribunal considera que cuando en el primer auto de octubre el juez se declara competente, está saltándose ilegítimamente cuatro “escollos” (como el propio juez los denomina): la irretroactividad de las normas penales, la prescripción de los delitos, la Ley de Amnistía y la ausencia (por fallecimiento) de cualquier posible imputado. En el auto de noviembre se salta otro más, la competencia exclusiva dela Administración para las exhumaciones, aunque para uno de los votos particulares también hay exceso por el propio hecho de declararse incompetente por fallecimiento de los sospechosos, pues eso correspondería a la Sala. No vamos a entrar en todos ellos porque si no el comentario sería interminable, pero si en lo fundamental, que está en si la consideración de esos crímenes como crímenes contra la Humanidad permite saltarse los tres primeros escollos (irretroactividad, prescripción y amnistía).

El Tribunal realiza un análisis muy pormenorizado de la materia, cuya lectura es muy recomendable para cualquiera que esté interesado en este apasionante tema, y viene a concluir que en el Derecho español rige, como piedra angular del sistema, el principio de legalidad, y sus exigencias de lex previa, lex certa, lex scripta y lex stricta. Pues bien, la calificación de esos hechos como crímenes contra la Humanidad figura en un cuerpo normativo que no estaba vigente (es decir, no incorporado al Derecho interno), al tiempo de la comisión de los hechos, lo que incumple el requisito fundamental de lex previa. El Tribunal prueba con muchos ejemplos y cita de casos que este es un principio generalmente admitido del Derecho Internacional Penal. En segundo lugar, los delitos cometidos, en cuanto delitos comunes, están claramente prescritos, cualquiera que sea la forma del cómputo. En tercer lugar, la declaración de imprescriptibilidad de los crímenes contra la humanidad derivada de los Tratados ratificados por España no puede tener carácter retroactivo, pues se trata de normas de carácter sustantivo penal. En cuarto lugar, los delitos están amnistiados porla Ley de Amnistía de 1977. El Tribunal defiende su aplicación al caso, no sólo por las circunstancias concurrentes en el momento de su aprobación –amplísimo consenso nacional, especialmente entre el antifranquismo- sino porque la ineficacia de este tipo de leyes, motivada por la legislación internacional, en primer lugar no puede tener carácter retroactivo (sólo se aplicaría a las leyes de amnistía aprobadas con posterioridad), y, en cualquier caso, exigiría una nueva Ley del Parlamento que así lo indicase, sin que un juez de instrucción pueda apreciarla por si sólo. Por último, el juez debía conocer el fallecimiento de cualquier posible culpable, lo que de raíz haría improcedente comenzar siquiera la instrucción.

Parecería entonces que el elemento objetivo del tipo está cumplido de manera clamorosa, pero lo cierto es que el voto mayoritario, con una sorprendente larga cambiada (sorprendente en relación con el caso “Garzón I”), nos dice que no, porque hay que reconocer que la opinión de Garzón fue compartida por algún informe del Ministerio Fiscal y en alguna ocasión por el Comité Interamericano de Derechos Humanos. Cita también cierta corriente doctrinal acogida en alguna resolución del Consejo de Europa y del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, aunque a la postre reconoce que esa doctrina termina siempre exigiendo el principio de legalidad, aunque sea en la forma atenuada del Derecho consuetudinario internacional. En cualquier caso, todo ello justifica que la interpretación del juez encausado, siendo errónea, no sea prevaricadora, pues no se aleja radicalmente de una posible interpretación de la normativa aplicable al caso.

Caramba, caramba… en el caso “Garzón I” había nada menos que una Sentencia del Tribunal Constitucional que interpretaba el famoso art. 51 de la Ley General Penitenciaria de la misma manera que el juez, al margen de que era perfectamente defendible una interpretación literal en esos términos, y, pese a ello, el juez fue condenado porque el apartamiento del Derecho aplicable era tan radical que prácticamente arrastraba al elemento subjetivo (un juez no podía desconocerlo); y ahora, después de una impecable clase teórica de Derecho Internacional Penal, respaldada por abundante jurisprudencia nacional, ¡el Tribunal nos dice que por haber algún informe del fiscal y de un Comité Interamericano en esa línea no se cumple el elemento objetivo!

No es de extrañar que los dos votos particulares se apresuren a meter el dedo en el ojo en este tema. El primero, el voto concurrente, considera suficientemente demostrado el elemento objetivo del tipo. Sin embargo, el magistrado señala que el elemento subjetivo no ha quedado probado en autos; es más, considera que la inhibición final del juez Garzón es un indicio de esa falta de dolo.

El segundo voto particular, el disidente, es mucho más extenso y, con todo respeto, aguerrido. Va a por todas y construye una argumentación final que si hubiera sido asumida íntegramente por la Sala y el caso no fuera éste, sino el otro de los abogados, habría recibido más elogios todavía que los que tuvo la sentencia del caso “Garzón I”. Se centra en la idea básica de que, en todo momento, el juez no tuvo jamás ninguna intención de procesar a nadie, sino únicamente la de satisfacer el legítimo derecho de los familiares de los asesinados y desaparecidos por conocer el lugar donde reposan sus restos. Legítimo sin duda, pero en la sede completamente equivocada, y para cuya consecución había que vulnerar completamente el Derecho vigente. Construye así el delito de prevaricación, en sus elementos objetivo y subjetivo, con bastante solidez, desmontando uno a uno los argumentos de la mayoría y del voto concurrente. Para ello utiliza, entre otros datos, el de la inadmisión por el mismo juez de la querella contra Santiago Carrillo -utilizando los mismos argumentos que ahora negaba-, como el desconocimiento de la atribución por la Ley de la Memoria Histórica de esa competencia de exhumación a la Administración. Termina alegando que la absolución fomenta precisamente lo que el delito de prevaricación pretende combatir: una interpretación al margen del Derecho en función de las ideas y opiniones particulares –a veces muy elogiables- de los jueces

Creo que la conclusión final de este conjunto de post tiene que ser bastante pesimista. Retrata un sistema judicial, pero también una sociedad y unos medios de información, de un nivel muy inferior a lo que cabría esperar de un moderno Estado de Derecho. Estos casos han demostrado que el juez Garzón no tenía mucho respeto por su profesión, al menos de la manera en lo que yo entiendo el respeto: conocer en profundidad para qué sirve socialmente y para qué no sirve, y actuar en consecuencia. La subordinó a su protagonismo particular en muchas ocasiones, y a sus buenas pero desviadas intenciones en muchas otras, a la vista ciencia y paciencia de todo el mundo, sin que nadie hiciera nada al respecto. Hasta que el Tribunal Supremo decidió que había llegado el momento de poner fin a esta deriva (atribuyéndose una competencia que no tiene). Puestos a elegir el caso más idóneo para darle la patada, no cabe duda de que el mejor desde el punto de vista técnico era éste de la Memoria Histórica. Pero, evidentemente, era un suicidio político, especialmente en España, en donde los periódicos más “serios” del país son capaces de publicar titulares de trinchera. Así que, recordando en ese voto disidente final lo que debería haber pasado pero no procedía políticamente, el TS decidió cargar las tintas en el de las escuchas a los abogados, impecable desde el punto de vista mediático, nacional e internacional. Es cierto que las consecuencias de la torpeza o de las desviaciones del juez han sido mucho más graves en ese caso que en el que ahora hemos comentado, pero el tipo de la prevaricación también era mucho más discutible. En fin, un ejemplo más de la España que nos ha tocado vivir.

 

La financiación de los grandes sindicatos ¿una parte del problema?

 

En todo occidente el papel de los sindicatos en la consolidación de los derechos sociales a lo largo de los siglos XIX y XX ha sido indiscutible y su rol como grupo de interés en defensa de los trabajadores reconocido como un elemento más de las sociedades democráticas avanzadas. En España los movimientos obreros y sindicales, desde que empezaron a surgir a partir de 1833 han constituido un elemento fundamental de modernización que, unas veces a través del conflicto, otras mediante la negociación, han condicionado que poco a poco, se fuera construyendo un sistema en el que la garantía de un cierto bienestar para la clase obrera y la movilidad entre clases sociales terminaran siendo una realidad.

Durante la transición, como hemos comentado en otros post: (ver aquí), un pacto no escrito hizo que los poderes públicos primaran a dos centrales sindicales (CCOO y UGT) por encima de las demás, sin perjuicio de favorecer también a otros sindicatos que unían a sus reivindicaciones sociales otras de carácter nacionalista. En un primer momento, esta decisión obedecía a la necesidad de legitimar unos acuerdos imprescindibles para alcanzar la necesaria paz social que permitiría el avance de la democracia en España, a pesar de los embates de la crisis económica de finales de la década de los setenta y primeros años ochenta. Para ello se cedió a la pretensión sindical de adquirir un mayor peso no solo político sino también económico, y a la configuración de los sindicatos no solo como organizaciones meramente reivindicativas sino también prestadoras de servicios. Lo cierto es, que este modelo de concertación social ha tenido aspectos positivos y ha coadyuvado que en estas últimas décadas, salvo excepciones y conflictos puntuales, no hayan existido en nuestro país grandes tensiones sociales y la estabilidad social ha constituido un valor que ha favorecido el crecimiento de nuestra economía.

Parte de este éxito reside en la atribución de unas funciones institucionales a las centrales sindicales consideradas como mayoritarias, lo que conlleva que gran parte de su financiación se realice con transferencias de fondos públicos aunque disimulándolo por muy diversas vías. Se trata de canales con cobertura legal y que, incluso en la mayoría de los casos tienen relativa publicidad al aparecer anunciados en los diversos boletines de las diferentes administraciones que los conceden. Sin embargo la cuantificación total de las cuantías es muy difícil de precisar dada la poca transparencia y la dispersión en la que todo este proceso se desenvuelve, aunque el profesor D. Fernando Suarez Gonzalez realizó un intento de valoración en su trabajo “La situación sindical”, publicado en el nº 86 de Anales de la academia de Ciencias Morales y Políticas del año 2009.

En el presente artículo, más que intentar realizar una cuantificación nos limitaremos a repasar los muy diferentes conceptos por lo que estos sindicatos obtienen financiación, cuestión que, por sí, ya resulta reveladora.

Por lo que se refiere a sus infraestructuras, además de contar con la obligación legal que pesa sobre los empresarios de cederles locales en el lugar de trabajo y espacios para divulgar sus mensajes; los inmuebles donde tienen sus sedes han sido cedidos, en su inmensa mayoría, por los poderes públicos, bien bajo la figura de la devolución del patrimonio histórico sindical, bien por la subrogación de CCOO y UGT en la posición del antiguo Sindicato Vertical franquista. (Por ejemplo, la sede principal de la UGT en la Avenida de América de Madrid, que  se encuentra en un edificio de nueva planta que se construyó para aquel), bien por la mera cesión de espacios derivada de la negociación colectiva. En estos días, precisamente, nos encontramos con que en Madrid, determinadas dependencias ministeriales ocupadas por centros directivos del Ministerio de Trabajo están siendo desocupadas y los funcionarios trasladados forzosamente para ser cedidas a CCOO.

Para cubrir sus gastos de gestión ordinarios, además de las cuotas de sus afiliados, todos los sindicatos reciben una subvención pública en virtud del número de representantes que obtienen en las elecciones sindicales regulada por el Real Decreto 1971/2008, de 28 de noviembre, por el que se regula la concesión de forma directa de subvenciones a las organizaciones sindicales y asociaciones empresariales por su participación en los órganos consultivos del Ministerio de Trabajo e Inmigración, de sus organismos autónomos y de las entidades gestoras de la Seguridad Social (BOE de 29 de noviembre de 2008). Además, una parte importante del coste de personal que necesitan para la realización de sus actividades es sufragada por las propias empresas que abonan los salarios del personal liberado que, a través de la figura de la acumulación del crédito horario de los representantes de los trabajadores en determinadas personas designadas (liberadas) por el sindicato, dejan de prestar sus servicios para la empresa o Administración que los contrató para dedicarse a tiempo completo a aquel. En este sentido, es importante destacar que durante los últimos años, un objetivo sindical en sus negociaciones con los empleadores del sector público ha sido el ampliar el número de liberados por encima de lo establecido con carácter mínimo por la legislación vigente, constituyendo este logro tanto una fuente indirecta de financiación, como un instrumento clientelar para privilegiar a algunos de sus afiliados.

Por otra parte, los sindicatos han desarrollado un eficaz mecanismo que captación de fondos públicos con carácter finalista presentándose con regularidad a las convocatorias de subvenciones anunciadas por las diversas Administraciones Públicas (central autonómica, local e institucional) para el fomento de la actividad asociacionista, la realización de todo tipo de estudios, programas sociales, planes de igualdad, integración de inmigrantes, etc…; siendo adjudicatarios de este tipo de ayudas como si se tratase de una organización no gubernamental más. Como ya afirmamos antes, resulta tremendamente complicado determinar el monto total derivado de esta fuente de financiación pues la información de las subvenciones y ayudas concedidas aparece disgregada en los centenares de boletines oficiales del Estado, CCAA, Diputaciones, Ayuntamientos, etc…

Participar en los foros institucionales es una actividad, por lo general, retribuida. Unas veces lo es de manera directa al propio sindicato; así, por ejemplo, el Ministerio de Trabajo e Inmigración les concede anualmente una compensación económica por su participación en los órganos consultivos centrales y territoriales del Ministerio, de sus organismos autónomos y de las entidades gestoras de la Seguridad Social. También, en ocasiones, el abono se realiza a título personal a favor de aquellas personas que son designadas por el sindicato para participar en la comisión o consejo de administración correspondiente. De esta manera, representantes de los sindicatos pertenecían a los consejos de administración de las quebradas Cajas de Ahorros y siguen formando parte de los consejos de los entes públicos titulares de las televisiones y radios públicas; de los entes del sector empresarial y fundacional público estatal, autonómico o local; de los órganos que controlan el fondo de pensiones de los funcionarios públicos; de la Fundación para la Prevención de Riesgos Laborales, entre otras muchas instituciones. Según parece, a través de donaciones de los designados en dichos órganos de una parte de sus honorarios los sindicatos también encuentran otra vía de ingresos.

Atención especial merece, el papel que para los sindicatos más representativos supone su participación en la gestión de los recursos recaudados a los trabajadores y empresarios bajo el concepto de “formación profesional”. La cuota de formación profesional es el resultado de aplicar el tipo de 0,70% a la base de cotización por contingencias profesionales ala Seguridad Social. De ese 0,70%, un 0,1% es la parte que se detrae de la nómina del trabajador y un 0,60% es la parte que soportala empresa. Una parte importante de lo recaudado es gestionado porla denominada Fundación Tripartita para la Formación en el Empleo, en la que participan el Ministerio de Trabajo e Inmigración por la Administración, la CEOE y CEPYME como representantes de la empresa y CCOO, UGT y CIG como organizaciones sindicales más representativas.  La forma en la que se gestionan esos fondos ha sido hasta tiempos recientes muy opaca y, de hecho, en la página web institucional, los últimos datos ofrecidos se refieren al año 2008. Aunque la reforma laboral reciente pueda afectar en parte a este recurso al permitir la entrada en este negocio de empresas de formación acreditadas, no dejara de ser una vía importante de ingresos.

Por otra parte, el Servicio Público de Empleo Estatal, distribuye directamente entre las centrales sindicales mayoritarias millones de euros con esta finalidad. También las Consejerías de trabajo de las Comunidades Autónomas, en desarrollo de sus políticas activas de empleo, les adjudican numerosos recursos para esta finalidad. El control financiero sobre la forma en la que esos fondos se aplican a la organización de cursos difiere de unas comunidades a otras, pero ha sido históricamente escaso y el control de calidad sobre el nivel de la enseñanza impartida en ellos y la cualificación de los ponentes que los imparten muchas veces es inexistente.

Asimismo, los sindicatos también perciben ingresos como prestadores de servicios a los trabajadores, tanto a los afiliados como a los no afiliados, destacando los servicios de carácter jurídico, pero salvo las primeras consultas, facturan por estos servicios unas cantidades que no divergen demasiado de los precios de mercado. También, hasta la entrada en vigor de la nueva reforma laboral, por su participación en los expedientes de regulación de empleo, que es obligatoria por mandato legal, facturan un porcentaje sobre el importe de cada indemnización percibida por los trabajadores. Cuestión ésta que, al margen de la consideración ética que pueda merecer, incluso es dudoso que tenga un apoyo jurídico firme dado el carácter preceptivo de su intervención y la imposibilidad para el trabajador de poder optar por otras posibilidades. En su momento, intentaron incorporarse al negocio inmobiliario a través de la constitución de cooperativas de viviendas y al sector asegurador, pero en general con resultados muy poco alentadores.

En definitiva, todo el conglomerado de intereses que se ha ido tejiendo alrededor del rol institucional de los sindicatos más representativos ha dado lugar a una creciente dependencia de la financiación pública lo que provoca, cada vez con mayor frecuencia, soterrados conflictos de intereses entre los que son propios del sindicato como organización y los que afectan a sus representados como colectivo. El consecuente distanciamiento entre estos sindicatos y las bases de trabajadores se traduce en su progresiva pérdida de apoyo real.

Cada vez es menor la afiliación de los trabajadores a estas organizaciones y la diferencia entre la representación real obtenida por los grandes sindicatos y los múltiples sindicatos sectoriales, independientes o minoritarios que han ido surgiendo se acorta elección tras elección. Un ejemplo de ello es el resultado de las últimas elecciones enla Administración Generaldel Estado donde, hasta el 1 de septiembre de 2011, CCOO y UGT, si bien son las centrales con mayor número de representantes, obtienen juntas solo 411 de los 936 representantes. Es decir menos de la mitad del número total. Sin embargo, su influencia a la hora de liderar la negociación colectiva y su capacidad de percibir fondos públicos permanece intacta y es desproporcionadamente superior a la de sus competidores gracias a las sucesivas reformas legales que, cada vez, priman más el ámbito institucional de la representación sobre el ámbito de actuación de los representantes directamente elegidos por los trabajadores en cada centro de trabajo.

Así pues, podemos concluir que parece necesario reordenar esta situación, sistematizar mejor y dotar de mayor transparencia a las fuentes de financiación de los sindicatos considerados como más representativos y, en la medida de lo posible, facilitar una cierta autonomía financiera que no les haga tan dependientes del sector público. Es posible incluso, que sea conveniente revisar este mismo concepto de “sindicato más representativo” para que el rol institucional de cada agente social se corresponda mejor con la realidad social que representa enla práctica. Deeste modo, tal vez pudiera reforzarse la legitimidad de los sindicatos que, por tradición e historia, les corresponde y que sin embargo, ahora resulta cuestionada por amplios sectores sociales.

En ese sentido, revisarla Ley Orgánicade Libertad Sindical quizás sea también una de las tareas pendientes que haya que abordar para impedir que el movimiento sindical, en vez de ser una parte de la solución de la actual crisis del sistema, termine convirtiéndose en una parte del problema.

 

La financiación de los grandes sindicatos ¿una parte del problema?

 

En todo occidente el papel de los sindicatos en la consolidación de los derechos sociales a lo largo de los siglos XIX y XX ha sido indiscutible y su rol como grupo de interés en defensa de los trabajadores reconocido como un elemento más de las sociedades democráticas avanzadas. En España los movimientos obreros y sindicales, desde que empezaron a surgir a partir de 1833 han constituido un elemento fundamental de modernización que, unas veces a través del conflicto, otras mediante la negociación, han condicionado que poco a poco, se fuera construyendo un sistema en el que la garantía de un cierto bienestar para la clase obrera y la movilidad entre clases sociales terminaran siendo una realidad.

Durante la transición, como hemos comentado en otros post: (ver aquí), un pacto no escrito hizo que los poderes públicos primaran a dos centrales sindicales (CCOO y UGT) por encima de las demás, sin perjuicio de favorecer también a otros sindicatos que unían a sus reivindicaciones sociales otras de carácter nacionalista. En un primer momento, esta decisión obedecía a la necesidad de legitimar unos acuerdos imprescindibles para alcanzar la necesaria paz social que permitiría el avance de la democracia en España, a pesar de los embates de la crisis económica de finales de la década de los setenta y primeros años ochenta. Para ello se cedió a la pretensión sindical de adquirir un mayor peso no solo político sino también económico, y a la configuración de los sindicatos no solo como organizaciones meramente reivindicativas sino también prestadoras de servicios. Lo cierto es, que este modelo de concertación social ha tenido aspectos positivos y ha coadyuvado que en estas últimas décadas, salvo excepciones y conflictos puntuales, no hayan existido en nuestro país grandes tensiones sociales y la estabilidad social ha constituido un valor que ha favorecido el crecimiento de nuestra economía.

Parte de este éxito reside en la atribución de unas funciones institucionales a las centrales sindicales consideradas como mayoritarias, lo que conlleva que gran parte de su financiación se realice con transferencias de fondos públicos aunque disimulándolo por muy diversas vías. Se trata de canales con cobertura legal y que, incluso en la mayoría de los casos tienen relativa publicidad al aparecer anunciados en los diversos boletines de las diferentes administraciones que los conceden. Sin embargo la cuantificación total de las cuantías es muy difícil de precisar dada la poca transparencia y la dispersión en la que todo este proceso se desenvuelve, aunque el profesor D. Fernando Suarez Gonzalez realizó un intento de valoración en su trabajo “La situación sindical”, publicado en el nº 86 de Anales de la academia de Ciencias Morales y Políticas del año 2009.

En el presente artículo, más que intentar realizar una cuantificación nos limitaremos a repasar los muy diferentes conceptos por lo que estos sindicatos obtienen financiación, cuestión que, por sí, ya resulta reveladora.

Por lo que se refiere a sus infraestructuras, además de contar con la obligación legal que pesa sobre los empresarios de cederles locales en el lugar de trabajo y espacios para divulgar sus mensajes; los inmuebles donde tienen sus sedes han sido cedidos, en su inmensa mayoría, por los poderes públicos, bien bajo la figura de la devolución del patrimonio histórico sindical, bien por la subrogación de CCOO y UGT en la posición del antiguo Sindicato Vertical franquista. (Por ejemplo, la sede principal de la UGT en la Avenida de América de Madrid, que  se encuentra en un edificio de nueva planta que se construyó para aquel), bien por la mera cesión de espacios derivada de la negociación colectiva. En estos días, precisamente, nos encontramos con que en Madrid, determinadas dependencias ministeriales ocupadas por centros directivos del Ministerio de Trabajo están siendo desocupadas y los funcionarios trasladados forzosamente para ser cedidas a CCOO.

Para cubrir sus gastos de gestión ordinarios, además de las cuotas de sus afiliados, todos los sindicatos reciben una subvención pública en virtud del número de representantes que obtienen en las elecciones sindicales regulada por el Real Decreto 1971/2008, de 28 de noviembre, por el que se regula la concesión de forma directa de subvenciones a las organizaciones sindicales y asociaciones empresariales por su participación en los órganos consultivos del Ministerio de Trabajo e Inmigración, de sus organismos autónomos y de las entidades gestoras de la Seguridad Social (BOE de 29 de noviembre de 2008). Además, una parte importante del coste de personal que necesitan para la realización de sus actividades es sufragada por las propias empresas que abonan los salarios del personal liberado que, a través de la figura de la acumulación del crédito horario de los representantes de los trabajadores en determinadas personas designadas (liberadas) por el sindicato, dejan de prestar sus servicios para la empresa o Administración que los contrató para dedicarse a tiempo completo a aquel. En este sentido, es importante destacar que durante los últimos años, un objetivo sindical en sus negociaciones con los empleadores del sector público ha sido el ampliar el número de liberados por encima de lo establecido con carácter mínimo por la legislación vigente, constituyendo este logro tanto una fuente indirecta de financiación, como un instrumento clientelar para privilegiar a algunos de sus afiliados.

Por otra parte, los sindicatos han desarrollado un eficaz mecanismo que captación de fondos públicos con carácter finalista presentándose con regularidad a las convocatorias de subvenciones anunciadas por las diversas Administraciones Públicas (central autonómica, local e institucional) para el fomento de la actividad asociacionista, la realización de todo tipo de estudios, programas sociales, planes de igualdad, integración de inmigrantes, etc…; siendo adjudicatarios de este tipo de ayudas como si se tratase de una organización no gubernamental más. Como ya afirmamos antes, resulta tremendamente complicado determinar el monto total derivado de esta fuente de financiación pues la información de las subvenciones y ayudas concedidas aparece disgregada en los centenares de boletines oficiales del Estado, CCAA, Diputaciones, Ayuntamientos, etc…

Participar en los foros institucionales es una actividad, por lo general, retribuida. Unas veces lo es de manera directa al propio sindicato; así, por ejemplo, el Ministerio de Trabajo e Inmigración les concede anualmente una compensación económica por su participación en los órganos consultivos centrales y territoriales del Ministerio, de sus organismos autónomos y de las entidades gestoras de la Seguridad Social. También, en ocasiones, el abono se realiza a título personal a favor de aquellas personas que son designadas por el sindicato para participar en la comisión o consejo de administración correspondiente. De esta manera, representantes de los sindicatos pertenecían a los consejos de administración de las quebradas Cajas de Ahorros y siguen formando parte de los consejos de los entes públicos titulares de las televisiones y radios públicas; de los entes del sector empresarial y fundacional público estatal, autonómico o local; de los órganos que controlan el fondo de pensiones de los funcionarios públicos; de la Fundación para la Prevención de Riesgos Laborales, entre otras muchas instituciones. Según parece, a través de donaciones de los designados en dichos órganos de una parte de sus honorarios los sindicatos también encuentran otra vía de ingresos.

Atención especial merece, el papel que para los sindicatos más representativos supone su participación en la gestión de los recursos recaudados a los trabajadores y empresarios bajo el concepto de “formación profesional”. La cuota de formación profesional es el resultado de aplicar el tipo de 0,70% a la base de cotización por contingencias profesionales ala Seguridad Social. De ese 0,70%, un 0,1% es la parte que se detrae de la nómina del trabajador y un 0,60% es la parte que soportala empresa. Una parte importante de lo recaudado es gestionado porla denominada Fundación Tripartita para la Formación en el Empleo, en la que participan el Ministerio de Trabajo e Inmigración por la Administración, la CEOE y CEPYME como representantes de la empresa y CCOO, UGT y CIG como organizaciones sindicales más representativas.  La forma en la que se gestionan esos fondos ha sido hasta tiempos recientes muy opaca y, de hecho, en la página web institucional, los últimos datos ofrecidos se refieren al año 2008. Aunque la reforma laboral reciente pueda afectar en parte a este recurso al permitir la entrada en este negocio de empresas de formación acreditadas, no dejara de ser una vía importante de ingresos.

Por otra parte, el Servicio Público de Empleo Estatal, distribuye directamente entre las centrales sindicales mayoritarias millones de euros con esta finalidad. También las Consejerías de trabajo de las Comunidades Autónomas, en desarrollo de sus políticas activas de empleo, les adjudican numerosos recursos para esta finalidad. El control financiero sobre la forma en la que esos fondos se aplican a la organización de cursos difiere de unas comunidades a otras, pero ha sido históricamente escaso y el control de calidad sobre el nivel de la enseñanza impartida en ellos y la cualificación de los ponentes que los imparten muchas veces es inexistente.

Asimismo, los sindicatos también perciben ingresos como prestadores de servicios a los trabajadores, tanto a los afiliados como a los no afiliados, destacando los servicios de carácter jurídico, pero salvo las primeras consultas, facturan por estos servicios unas cantidades que no divergen demasiado de los precios de mercado. También, hasta la entrada en vigor de la nueva reforma laboral, por su participación en los expedientes de regulación de empleo, que es obligatoria por mandato legal, facturan un porcentaje sobre el importe de cada indemnización percibida por los trabajadores. Cuestión ésta que, al margen de la consideración ética que pueda merecer, incluso es dudoso que tenga un apoyo jurídico firme dado el carácter preceptivo de su intervención y la imposibilidad para el trabajador de poder optar por otras posibilidades. En su momento, intentaron incorporarse al negocio inmobiliario a través de la constitución de cooperativas de viviendas y al sector asegurador, pero en general con resultados muy poco alentadores.

En definitiva, todo el conglomerado de intereses que se ha ido tejiendo alrededor del rol institucional de los sindicatos más representativos ha dado lugar a una creciente dependencia de la financiación pública lo que provoca, cada vez con mayor frecuencia, soterrados conflictos de intereses entre los que son propios del sindicato como organización y los que afectan a sus representados como colectivo. El consecuente distanciamiento entre estos sindicatos y las bases de trabajadores se traduce en su progresiva pérdida de apoyo real.

Cada vez es menor la afiliación de los trabajadores a estas organizaciones y la diferencia entre la representación real obtenida por los grandes sindicatos y los múltiples sindicatos sectoriales, independientes o minoritarios que han ido surgiendo se acorta elección tras elección. Un ejemplo de ello es el resultado de las últimas elecciones enla Administración Generaldel Estado donde, hasta el 1 de septiembre de 2011, CCOO y UGT, si bien son las centrales con mayor número de representantes, obtienen juntas solo 411 de los 936 representantes. Es decir menos de la mitad del número total. Sin embargo, su influencia a la hora de liderar la negociación colectiva y su capacidad de percibir fondos públicos permanece intacta y es desproporcionadamente superior a la de sus competidores gracias a las sucesivas reformas legales que, cada vez, priman más el ámbito institucional de la representación sobre el ámbito de actuación de los representantes directamente elegidos por los trabajadores en cada centro de trabajo.

Así pues, podemos concluir que parece necesario reordenar esta situación, sistematizar mejor y dotar de mayor transparencia a las fuentes de financiación de los sindicatos considerados como más representativos y, en la medida de lo posible, facilitar una cierta autonomía financiera que no les haga tan dependientes del sector público. Es posible incluso, que sea conveniente revisar este mismo concepto de “sindicato más representativo” para que el rol institucional de cada agente social se corresponda mejor con la realidad social que representa enla práctica. Deeste modo, tal vez pudiera reforzarse la legitimidad de los sindicatos que, por tradición e historia, les corresponde y que sin embargo, ahora resulta cuestionada por amplios sectores sociales.

En ese sentido, revisarla Ley Orgánicade Libertad Sindical quizás sea también una de las tareas pendientes que haya que abordar para impedir que el movimiento sindical, en vez de ser una parte de la solución de la actual crisis del sistema, termine convirtiéndose en una parte del problema.

 

La acción social de responsabilidad ejercitada por Martinsa-Fadesa

El pasado 22 de febrero de 2012, el Juzgado de lo Mercantil nº 1 de A Coruña ha dictado Sentencia en el procedimiento de acción social de responsabilidad entablado por la Sociedad Martinsa-Fadesa, S.A. frente a los antiguos administradores de la compañía Fadesa Inmobiliaria, (Fadesa): D. Manuel Jove (Presidente del Consejo en las fechas a las que se refiere la demanda) y D. Antonio de la Morena (Consejero Delegado en las fechas controvertidas).

 

En resumen, en la demanda se reclamaba la condena solidaria a los demandados al pago de 1.576.219.621 euros por los daños causados a Martinsa-Fadesa por la sobrevaloración ficticia de los activos de Fadesa. Sobrevaloración que, la demandante señala que se produjo, por ser falsos gran parte de los datos facilitados por los administradores demandados a la tasadora de activos CB-Richard Ellis (CBRE). Como es sabido, Martinsa-Fadesa es la sociedad resultante de la fusión de Fadesa y Promociones y Urbanizaciones Martín, S.A. (en adelante, Martinsa) mediante la absorción de aquélla por ésta. Subsidiariamente se ejercitaba una acción individual de responsabilidad basada en los mismos hechos por los daños causados a la sociedad adquirente –Martinsa-.

 

El estudio de la responsabilidad de los administradores permite remontarnos al régimen contenido en la antigua Ley de Sociedades Anónimas de 1951. Aunque con las posteriores leyes societarias la responsabilidad de los gestores de las compañías ha padecido algunas reformas de importancia, entre las que cabe destacar el nivel de culpa exigido a los administradores, o el régimen de los legitimados subsidiarios para el ejercicio de la acción social de responsabilidad, puede afirmarse que generalmente el régimen de la responsabilidad es continuista de la primitiva Ley. La doctrina española y la jurisprudencia han analizado con detalle los presupuestos de la responsabilidad de los administradores de la sociedad anónima, que son:

(i)            la existencia de un acto antijurídico y culpable de los administradores –contrario ala Ley, a los estatutos sociales o a los deberes inherentes al cargo–,

(ii)         la existencia de un daño en el patrimonio de la sociedad y,

(iii)       una relación causal entre el acto ilícito y el daño que se reclama.

 

Nos encontramos con la acción social de responsabilidad cuando el sujeto dañado por la conducta de los administradores es la propia sociedad para la que éstos desempeñaron el cargo. En este caso, la legislación societaria ha atribuido la competencia para decidir el ejercicio de la acción social de responsabilidad a la junta general: se configura este acuerdo como un requisito de “procedibilidad” para la compañía, sin cuya existencia la eventual acción social que pudiera entablar se vería condenada al fracaso.

 

Al margen de las numerosas cuestiones que plantea la regulación en el ordenamiento español de la acción social de responsabilidad contra los administradores, realizaremos un breve repaso de la fundamentación de la Sentenciadel Juzgado de lo Mercantil que, a nuestro parecer, formula con claridad las principales cuestiones.

 

El primer apunte viene exigido por la entrada en vigor, el pasado 1 de enero de 2012, de la Ley 38/2011, de 10 de octubre, de reforma de la Ley Concursal. A partir de ésta, el legislador atribuye legitimación exclusiva para el ejercicio de la acción social de responsabilidad en el concurso a la administración concursal (art. 48 quáter LC) frente a la regulación anterior, en el que se mantenía la convivencia de legitimados (v. el hoy derogado art. 48.2 LC). La situación concursal de la sociedad combinaba la legitimación múltiple reconocida en la legislación societaria junto con la de la administración concursal. No obstante, la de ésta última seguía un sendero paralelo, pues no quedaba sometida a ninguno de los presupuestos mencionados en la legislación societaria. En cualquier caso, la demanda de acción social de responsabilidad interpuesta por Martinsa Fadesa se interpuso estando en vigor la anterior redacción de la LC por lo que la sociedad tenía legitimación para el ejercicio de esta acción.

 

El Fundamento de Derecho Quinto de la Sentencia analiza los presupuestos de la acción social de responsabilidad de los administradores demandados con una ordenación ciertamente sugerente. Comienza en primer lugar con el análisis del daño. La Sentencia señala que en el procedimiento no ha quedado acreditado como la supuesta sobrevaloración de activos pudo ocasionar el daño a la compañía de 1.576.219.621 euros, que hoy se reclama. Señala además que la argumentación consistente en valorar el daño por la diferencia de valor entre lo que Martinsa Fadesa esperaba recibir y lo que definitivamente recibió apuntaría a un daño en la adquirente, Martinsa.

 

Después continúa el Fundamento Quinto con un cuidado estudio sobre la relación de causalidad: la Sentencia señala que la valoración de CBRE a fecha de 31 de diciembre de 2006 no tuvo ninguna influencia ni en la decisión de adquisición de las acciones de Fadesa ni de su financiación ni tampoco en la fusión.

 

Por último señala el Juzgado que no existe acto u omisión antijurídicos y culpables de los demandados. Es ésta una referencia esencial de la Sentencia. La legislación societaria ha establecido una responsabilidad personal de los administradores. No basta con ostentar la condición de Presidente o Consejero Delegado de la compañía para que pueda atribuirse responsabilidad sino que es necesario, como señala la Sentencia, una “intervención personal”.

 

Al no concurrir ninguno de los presupuestos de la responsabilidad de los administradores, el Juzgado desestima íntegramente la acción social ejercitada y comienza con el análisis de la acción individual de responsabilidad entablada con carácter subsidiario. En este caso, acoge los efectos impeditivos de los acuerdos de renuncia al ejercicio de la acción individual alegados por los demandados que, por el contrario, rechazó para la acción social de responsabilidad. La diferencia de tratamiento se produce porque la legislación societaria reserva la decisión de renunciar o transigir al ejercicio de la acción social de responsabilidad a la junta general (art. 238.2 LSC), mas nada impide que los administradores adopten estos acuerdos para la acción individual de responsabilidad.

 

Para concluir, transcribo el antecedente Séptimo de la Sentencia: “El plazo legal para dictar sentencia ha sido rebasado por causa de la extraordinaria carga de trabajo que soportan desde el año 2009 los Juzgados de lo Mercantil de A Coruña, que obliga a dedicar la mayor parte del trabajo judicial al despacho diario y ordinario de escritos, sobre todo en asuntos concursales, y por causa del tiempo que ha exigido el estudio y la redacción misma de la sentencia en un asunto cuya excepcionalidad es evidente”.

 

Ello permitiría enlazar con otro de los temas que han sido tratados brillantemente en ¿Hay Derecho?: la carga de trabajo de nuestros Juzgados de lo Mercantil. A su lectura me remito.

La acción social de responsabilidad ejercitada por Martinsa-Fadesa

El pasado 22 de febrero de 2012, el Juzgado de lo Mercantil nº 1 de A Coruña ha dictado Sentencia en el procedimiento de acción social de responsabilidad entablado por la Sociedad Martinsa-Fadesa, S.A. frente a los antiguos administradores de la compañía Fadesa Inmobiliaria, (Fadesa): D. Manuel Jove (Presidente del Consejo en las fechas a las que se refiere la demanda) y D. Antonio de la Morena (Consejero Delegado en las fechas controvertidas).

 

En resumen, en la demanda se reclamaba la condena solidaria a los demandados al pago de 1.576.219.621 euros por los daños causados a Martinsa-Fadesa por la sobrevaloración ficticia de los activos de Fadesa. Sobrevaloración que, la demandante señala que se produjo, por ser falsos gran parte de los datos facilitados por los administradores demandados a la tasadora de activos CB-Richard Ellis (CBRE). Como es sabido, Martinsa-Fadesa es la sociedad resultante de la fusión de Fadesa y Promociones y Urbanizaciones Martín, S.A. (en adelante, Martinsa) mediante la absorción de aquélla por ésta. Subsidiariamente se ejercitaba una acción individual de responsabilidad basada en los mismos hechos por los daños causados a la sociedad adquirente –Martinsa-.

 

El estudio de la responsabilidad de los administradores permite remontarnos al régimen contenido en la antigua Ley de Sociedades Anónimas de 1951. Aunque con las posteriores leyes societarias la responsabilidad de los gestores de las compañías ha padecido algunas reformas de importancia, entre las que cabe destacar el nivel de culpa exigido a los administradores, o el régimen de los legitimados subsidiarios para el ejercicio de la acción social de responsabilidad, puede afirmarse que generalmente el régimen de la responsabilidad es continuista de la primitiva Ley. La doctrina española y la jurisprudencia han analizado con detalle los presupuestos de la responsabilidad de los administradores de la sociedad anónima, que son:

(i)            la existencia de un acto antijurídico y culpable de los administradores –contrario ala Ley, a los estatutos sociales o a los deberes inherentes al cargo–,

(ii)         la existencia de un daño en el patrimonio de la sociedad y,

(iii)       una relación causal entre el acto ilícito y el daño que se reclama.

 

Nos encontramos con la acción social de responsabilidad cuando el sujeto dañado por la conducta de los administradores es la propia sociedad para la que éstos desempeñaron el cargo. En este caso, la legislación societaria ha atribuido la competencia para decidir el ejercicio de la acción social de responsabilidad a la junta general: se configura este acuerdo como un requisito de “procedibilidad” para la compañía, sin cuya existencia la eventual acción social que pudiera entablar se vería condenada al fracaso.

 

Al margen de las numerosas cuestiones que plantea la regulación en el ordenamiento español de la acción social de responsabilidad contra los administradores, realizaremos un breve repaso de la fundamentación de la Sentenciadel Juzgado de lo Mercantil que, a nuestro parecer, formula con claridad las principales cuestiones.

 

El primer apunte viene exigido por la entrada en vigor, el pasado 1 de enero de 2012, de la Ley 38/2011, de 10 de octubre, de reforma de la Ley Concursal. A partir de ésta, el legislador atribuye legitimación exclusiva para el ejercicio de la acción social de responsabilidad en el concurso a la administración concursal (art. 48 quáter LC) frente a la regulación anterior, en el que se mantenía la convivencia de legitimados (v. el hoy derogado art. 48.2 LC). La situación concursal de la sociedad combinaba la legitimación múltiple reconocida en la legislación societaria junto con la de la administración concursal. No obstante, la de ésta última seguía un sendero paralelo, pues no quedaba sometida a ninguno de los presupuestos mencionados en la legislación societaria. En cualquier caso, la demanda de acción social de responsabilidad interpuesta por Martinsa Fadesa se interpuso estando en vigor la anterior redacción de la LC por lo que la sociedad tenía legitimación para el ejercicio de esta acción.

 

El Fundamento de Derecho Quinto de la Sentencia analiza los presupuestos de la acción social de responsabilidad de los administradores demandados con una ordenación ciertamente sugerente. Comienza en primer lugar con el análisis del daño. La Sentencia señala que en el procedimiento no ha quedado acreditado como la supuesta sobrevaloración de activos pudo ocasionar el daño a la compañía de 1.576.219.621 euros, que hoy se reclama. Señala además que la argumentación consistente en valorar el daño por la diferencia de valor entre lo que Martinsa Fadesa esperaba recibir y lo que definitivamente recibió apuntaría a un daño en la adquirente, Martinsa.

 

Después continúa el Fundamento Quinto con un cuidado estudio sobre la relación de causalidad: la Sentencia señala que la valoración de CBRE a fecha de 31 de diciembre de 2006 no tuvo ninguna influencia ni en la decisión de adquisición de las acciones de Fadesa ni de su financiación ni tampoco en la fusión.

 

Por último señala el Juzgado que no existe acto u omisión antijurídicos y culpables de los demandados. Es ésta una referencia esencial de la Sentencia. La legislación societaria ha establecido una responsabilidad personal de los administradores. No basta con ostentar la condición de Presidente o Consejero Delegado de la compañía para que pueda atribuirse responsabilidad sino que es necesario, como señala la Sentencia, una “intervención personal”.

 

Al no concurrir ninguno de los presupuestos de la responsabilidad de los administradores, el Juzgado desestima íntegramente la acción social ejercitada y comienza con el análisis de la acción individual de responsabilidad entablada con carácter subsidiario. En este caso, acoge los efectos impeditivos de los acuerdos de renuncia al ejercicio de la acción individual alegados por los demandados que, por el contrario, rechazó para la acción social de responsabilidad. La diferencia de tratamiento se produce porque la legislación societaria reserva la decisión de renunciar o transigir al ejercicio de la acción social de responsabilidad a la junta general (art. 238.2 LSC), mas nada impide que los administradores adopten estos acuerdos para la acción individual de responsabilidad.

 

Para concluir, transcribo el antecedente Séptimo de la Sentencia: “El plazo legal para dictar sentencia ha sido rebasado por causa de la extraordinaria carga de trabajo que soportan desde el año 2009 los Juzgados de lo Mercantil de A Coruña, que obliga a dedicar la mayor parte del trabajo judicial al despacho diario y ordinario de escritos, sobre todo en asuntos concursales, y por causa del tiempo que ha exigido el estudio y la redacción misma de la sentencia en un asunto cuya excepcionalidad es evidente”.

 

Ello permitiría enlazar con otro de los temas que han sido tratados brillantemente en ¿Hay Derecho?: la carga de trabajo de nuestros Juzgados de lo Mercantil. A su lectura me remito.