La reforma laboral (II): Disposiciones orientadas a favorecer la empleabilidad de los trabajadores y a potenciar políticas activas de empleo

El día 28 de febrero tuve el placer de participar en representación de este blog “¿Hay Derecho?” en una mesa redonda celebrada en el Salón de grados de la Universidad Carlos III de Madrid y organizada por la asociación estudiantil FIDEO (Foro de Ideas de Estudiantes (pre)ocupados y en la que compartí estrado con Patricia Nieto, Juan José Dolado, José Vía y Pedro Cuesta. A continuación presento el texto que en principio llevaba preparado para exponer en mi turno de exposición, aunque al final, las intervenciones precedentes me obligaron a improvisar para evitar reiterar aspectos ya suficientemente aclarados por mis compañeros. En definitiva, se corresponde con el segundo post de la serie que estamos presentando sobre la reciente reforma laboral:

La Exposición de Motivos del Real Decreto Ley 7/2011, de 10 de junio, de medidas urgentes para la reforma de la negociación colectiva introduce un término que pretende resumir el objetivo a alcanzar con esta reforma: la “flexiseguridad”. Con este neologismo se pretende transmitir la sensación de que aceptando una mayor flexibilidad en las condiciones laborales, el trabajador tendrá una mayor estabilidad en su puesto de trabajo y el desempleado más posibilidades de que un empresario se arriesgue a contratarle.

Con esa finalidad, el Real Decreto-ley recoge un conjunto de medidas que pretenden fomentar la empleabilidad de los trabajadores, reformando aspectos relativos a la intermediación laboral y a la formación profesional (capítulo I); fomentar la contratación indefinida y otras formas de trabajo, con especial hincapié en promover la contratación por PYMES y de jóvenes (capítulo II); incentivar la flexibilidad interna en la empresa como medida alternativa a la destrucción de empleo (capítulo III); y, finalmente, favorecer la eficiencia del mercado de trabajo como elemento vinculado a la reducción de la dualidad laboral, con medidas que afectan principalmente a la extinción de contratos de trabajo (capítulo IV). En este post vamos a intentar comentar brevemente las orientadas a favorecer la empleabilidad de los trabajadores y a potenciar las políticas activas de empleo.

Por una parte se refuerza el papel de las ETT’s facultándolas para que actúen como agencias de colocación. Se trata de una evolución que tiene cierta lógica tras la admisión del ánimo de lucro en la labor de intermediación laboral de las agencias de contratación verificada tras la reforma de la Ley 35/2010 de 17 de septiembre, de medidas urgentes para la reforma del mercado de trabajo, donde también se consolidaba la posición de los trabajadores –por otra parte cada vez más numerosos-, que trabajaban a través de ellas y se garantiza que sus servicios serán gratuitos para los trabajadores en todo caso. Con ello se reconoce implícitamente la mayor eficacia de estos instrumentos de gestión privada respecto de las labores de intermediación realizadas directamente por los Servicios Públicos de Empleo. Tal vez, en breve, y dada la nueva atribución legal, podamos llegar a ver que éstos subcontratan con aquellas la ejecución de determinadas tareas.

También se potencia el derecho a la formación profesional de los trabajadores para mejorar su adaptación a las nuevas técnicas de trabajo o a las innovaciones tecnológicas estableciendo, por una parte, el derecho a un permiso retribuido para esta finalidad de 20 horas al año y, por otra, exigiendo para la extinción de la relación laboral debida a las modificaciones técnicas operadas en su puesto de trabajo la previa oferta al trabajador de la realización de un curso dirigido a facilitar la adaptación a las modificaciones operadas  y determinando que la extinción no podrá ser acordada hasta, como mínimo, dos meses desde que se introdujo la modificación o se terminó la formación dirigida a la adaptación.  Asimismo, se abre la gestión de la formación profesional a otros operadores distintos de los agentes sociales, como los centros educativos que, hasta ahora, la realizaban materialmente pero subcontratados por las organizaciones sindicales y empresariales que, se quedaban con una parte de la subvención en el proceso de intermediación. Parece que se acaba así, con el monopolio que sindicatos y asociaciones empresariales tenían de la formación profesional que, en la práctica, se convertía en una fuente encubierta de financiación.

Dos son las reformas en el ámbito del contrato de trabajo que persiguen que los empresarios se animen a contratar a más personas: la reforma de los contratos formativos y la introducción de una nueva modalidad contractual denominada “contrato por tiempo indefinido de apoyo a los emprendedores. Brilla por su ausencia, empero, una nueva regulación general del modelo de contrato de trabajo por la que ya hemos abogado en otros post anteriores (ver aquí y aquí).

Los contratos para el aprendizaje y la formación ya fueron una de las grandes novedades de la reforma realizada por el Real Decreto-Ley 10/2011, de 26 de agosto, y tras apenas seis meses de vigencia con su anterior regulación vuelven a ser ahora revisados para hacerlos más atractivos para los empresarios. Se amplía coyunturalmente de 25 a 30 años la edad tope del trabajador para poder desempeñarlos, se aumenta el porcentaje de tiempo de trabajo a que ha de destinarse la jornada laboral del 75% al 85% y la duración máxima de este contrato se establece definitivamente en tres años.

El contrato de trabajo por tiempo indefinido de apoyo a los emprendedores resulta ser una nueva modalidad contractual especial que, a mi juicio, introduce mayor confusión en una regulación particularmente caótica. Se trata de una modalidad atípica pues solo puede ser contratada por empresas con menos de 50 trabajadores en la que, desde el punto de vista laboral, su principal singularidad consiste en establecer un periodo de prueba de un año en todo caso, con independencia de la titulación que tenga el trabajador. Además cuando el trabajador contratado sea menor de treinta años el empresario obtendrá deducciones fiscales adicionales dependiendo de las circunstancias concretas de la persona a contratar. Se trata de una regulación que parece estar especialmente orientada a facilitar la trampa por parte de empresarios, tanto en lo que se refiere a la percepción de subvenciones como en lo previsto para el periodo de prueba que, al ser tan largo, puede ser fácilmente utilizado en fraude de ley para contratar y despedir sin indemnización. Habrá que esperar a ver cómo valoran los jueces de lo social la conducta de aquellos empresarios que sistemáticamente se den cuenta de que el trabajador no les vale pocos días antes de que concluya el año. En ese sentido es indicativo que el periodo de prueba fijado ahora por la ley en este contrato contradiga un criterio de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo mantenido en al menos en dos sentencias de 12 de noviembre de 2007 y de 20 de julio de 2011 donde expresamente se vincula la duración del periodo de prueba a las características propias de cada puesto de trabajo al señalar: “el sometimiento al periodo de prueba de un año de duración parece a todas luces excesivo, ya que el objeto de la prueba puede satisfacerse sobradamente en un lapso temporal más reducido, máxime, si se advierte, que haciendo referencia el precepto convencional (artículo 15 ) “a las características inherentes al desempeño del puesto, la duración de una campaña de ventas y la necesidad de llevar a cabo un período de formación adecuado que permita al trabajador adquirir la experiencia que como vendedor debe poseer”, en el presente caso, al parecer, el período de formación ha sido únicamente de tres semanas, nada se ha acreditado respecto a la duración de la campaña de ventas y no se describen cuales puedan ser estas “características inherentes” al desempeño del puesto de trabajo de Promotor de ventas, a que se refiere el precepto, por lo que nada de ello se puede ponderar a los efectos de la necesidad de duración tan dilatada del período de prueba”. No es descartable que este aspecto sea modificado tras la tramitación parlamentaria del proyecto de ley ordinario que va a iniciarse.

Tanto a los contratos formativos como a esta nueva modalidad de contrato indefinido, así como a las transformaciones de contratos en prácticas a contratos indefinidos se la acompañan de numerosas bonificaciones y reducciones a las cuotas de la seguridad social. Se trata de un instrumento tradicional de las políticas activas de empleo a través del cual el Estado se compromete a cubrir ante la Tesorería General de la Seguridad Social, la parte de las cuotas de las que se exime de pagar al empresario. Se trata de un mecanismo discutido por muchos pero con el que, en la práctica, se evita aceptar la pretensión tradicional de la representación empresarial de bajar significativamente las cotizaciones sociales lo que podría afectar los cálculos actuariales sobre los que descansan las previsiones de financiación del sistema de seguridad social, pero al mismo tiempo, rebajar un tanto los costes sociales que, hay que reconocerlo, porcentualmente, son de los más caros de Europa.

Una modalidad contractual poco utilizada en España, en parte debido a su poca flexibilidad, ha sido la figura del contrato a tiempo parcial. En ese sentido, la ampliación del número de horas extras que pueden hacerse en este contrato y el hecho de que sean tomadas en cuenta a los efectos de cotización a la seguridad social puede hacer que este tipo de contrato sea más atractivo sobre todo para el pequeño empresario y que pueda empezar a ser un instrumento eficaz de recolocación laboral en estos momentos.

Además de estas medidas que inciden directamente sobre modalidades contractuales el legislador en su reforma ha intentado introducir medidas para favorecer la flexibilidad interna en las empresas como alternativa a la destrucción de empleo. En este ámbito se avanza un poco más en los caminos ya iniciados por la Ley 35/2010, de 17 de septiembre. Se busca así que el empresario tenga más facilidad para reordenar sus fuerzas laborales ante los cambios demandados por las variaciones de demanda, de cambio de negocio, etc. Así se consolida la tendencia ya iniciada por algunos convenios colectivos hacia una reducción de las categorías profesionales que se transforman en “grupos profesionales” más amplios, lo que facilitará la movilidad funcional, se potencia el poder de dirección del empresario permitiéndole realizar redistribuciones irregulares de hasta el 5%l tiempo de trabajo de sus empleados siempre que se respeten los descansos mínimos; se favorece el ámbito de la movilidad funcional y geográfica y se regula el teletrabajo pasando de denominarse “trabajo a domicilio” a “trabajo a distancia” adaptando su regulación a la nueva realidad impuesta por las nuevas tecnologías.

Importancia especial tiene la modificación del régimen de las modificaciones sustanciales de las condiciones de trabajo aclarando que las razones vinculadas a la competitividad, productividad u organización técnica del trabajo en la empresa pueden entrar dentro de las razones económicas, técnicas, organizativas o de la producción que las justifican. Con ello se pretende superar una tendencia jurisprudencial excesivamente tuitiva que tendía a sancionar sistemáticamente con la calificación de improcedente a la mayor parte de los despidos basados en causas objetivas y que hacía que esta forma de extinguir el contrato de trabajo no alcanzara a cumplir con su finalidad. También se incorpora como modificación sustancial de las condiciones de trabajo la reducción de la cuantía del salario, en coherencia con la facilidad que se introduce para que las empresas que se encuentren en determinadas circunstancias puedan descolgarse de las cláusulas salariales de los convenios colectivos. Se reducen también los supuestos en los que es necesario abrir un periodo de consultas con los representantes de los trabajadores, agilizando el procedimiento.

Por otra parte, la reforma continua profundizando en la regulación de la suspensión del contrato por razones objetivas y económicas como una alternativa temporal a la extinción del contrato, eliminado la autorización administrativa previa con independencia del número de trabajadores afectados –que se sustituye por una simple comunicación a la autoridad laboral que solo podrá impugnar el acuerdo a instancias de la TGSS- y reactivando las bonificaciones de las cuotas empresariales de los trabajadores afectados y se mantiene la protección a éstos en caso de que el expediente se resuelva finalmente con una extinción laboral reponiendo las prestaciones por desempleo percibidas durante la suspensión del contrato hasta un máximo de 180 días.

 

 

 

 

Sentencia del TS en el caso “Garzón III” (o el de la Memoria Histórica)

Terminamos esta serie dedicada a los sucesivos procedimientos abiertos al juez Garzón con el comentario a esta última sentencia dictada el pasado día 27 de febrero, que quizá es la más interesante de todas ellas, tanto desde el punto de vista político como jurídico.

La sentencia, que se puede consultar aquí, va acompañada de dos votos particulares, uno concurrente (de acuerdo con el fallo pero no con su argumentación) y otro disidente. Como en los casos anteriores, es necesario distinguir el trasfondo del asunto (en éste supuesto el de los crímenes del franquismo y el de las fosas todavía existentes), del fondo propiamente dicho (si el juez Garzón cometió o no prevaricación). Las dos cuestiones son importantes y complejas y seguramente merecen no uno, sino muchos post, lo que explica la longitud de éste. Pero lo que procede en primer lugar, para que el lector se ponga rápidamente en situación, es relatar brevemente los hechos probados.

En diciembre de 2006, distintas personas y asociaciones presentan ante la Audiencia Nacional una denuncia en que ponían en conocimiento del Juzgado un conjunto de desapariciones y crímenes durante la guerra y la posguerra, manifestando desconocer la situación de las víctimas o su lugar del enterramiento y solicitando tutela judicial para el descubrimiento de la verdad y para la localización, identificación y entrega de los restos. Durante los dos años siguientes el juez Garzón, al que se le turnó el asunto, no hace prácticamente nada con el caso. Los interesados denunciaron su inactividad ante el CGPJ y como consecuencia de ello, en enero de 2008, el juez solicita informe al fiscal sobre su competencia. El informe es negativo, sobre la base de la prescripción, la irretroactividad y la amnistía de 1977. Hay que esperar todavía a octubre de ese año para que el juez dicte un auto asumiendo su competencia, invocando el marco jurídico de los crímenes contra la Humanidad y argumentando en contra de los “escollos” alegados por el fiscal, aunque en ese auto anticipa la pérdida de su competencia una vez certificada la defunción de todos los responsables. Efectivamente, el mes siguiente, antes de que se estime el recurso del fiscal por la Sala de lo Penal de la Audiencia, el juez, una vez en posesión de los correspondientes certificados, acuerda la extinción de la responsabilidad penal por fallecimiento de las personas contra las que se dirige la investigación, inhibiéndose a favor de los juzgados territorialmente competentes para la exhumación. A estos datos hay que añadir dos hechos importantes: el primero es que en diciembre de 1998 el juez había rechazado la querella contra Santiago Carrillo y otros presentada por una asociación de amigos de víctimas de Paracuellos, alegando la Ley de Amnistía de 1977; y el segundo es que la llamada Ley de la Memoria Histórica, que atribuye las competencias sobre exhumación a las autoridades administrativas, se aprueba en diciembre de 2007, casi un año antes del auto final del juez Garzón.

Comenzando por el trasfondo del caso, lo primero que hay que señalar es que parece mentira que a estas alturas, treinta y cinco años después de la Constitución, estemos todavía así. En un artículo que el admirado y añorado Javier Pradera, director de Claves, me publicó en octubre de 2006 (“Recuperar la Memoria”) comentaba el caso de la asociación Volksbund, una organización humanitaria integrada por jóvenes voluntarios de los países ocupados por los nazis durante la Segunda Guerra Mundial, que se dedica a cuidar y conservar en Normandía los cementerios de guerra… alemanes. Da envidia ver algo así, porque en España no tenemos una Memoria, tenemos muchas memorias, y eso es lo que nos ha dificultado hacer cosas no ya valiosas, sino imprescindibles, y que todavía esperan solución en muchas cunetas de nuestro país. Pues bien, lo que queda meridianamente claro tras leer esta sentencia, si es que hay alguno que no lo supiese antes, es que la responsabilidad por construir esta Memoria y atender las legítimas aspiraciones de los familiares de las víctimas es nuestra como Nación, y por tanto de nuestro Parlamento, que debe arbitrar -como empezó a hacer con la Ley de 2007, aunque de una manera muy insuficiente- las medidas necesarias para ello. Pero de lo que no cabe ninguna duda es que eso no es responsabilidad de nuestro sistema judicial-penal, que está para otra cosa, concretamente para perseguir a los delincuentes (vivos) cuyos delitos no hayan prescrito y meterlos en la cárcel. Al sistema judicial no le corresponde realizar los llamados “juicios de la verdad”, que todavía pueden ser muy necesarios en nuestro país, pero que reclaman otra sede y otros responsables. El procedimiento penal no es en absoluto idóneo para desempeñar ese cometido, puesto que su finalidad es muy distinta. Al juez Garzón se le procesó, precisamente, por pretender desconocer ese hecho, acusándole de prevaricación por los dos autos citados de octubre y noviembre de 2008.

Entrando ya, por tanto, en el fondo del asunto, es necesario repetir otra vez que el tipo del delito de prevaricación lo integran dos elementos, uno objetivo (resolución injusta entendida como un total apartamiento del Derecho aplicable) y otro subjetivo (hacerlo “a sabiendas”). En relación al elemento objetivo, el Tribunal considera que cuando en el primer auto de octubre el juez se declara competente, está saltándose ilegítimamente cuatro “escollos” (como el propio juez los denomina): la irretroactividad de las normas penales, la prescripción de los delitos, la Ley de Amnistía y la ausencia (por fallecimiento) de cualquier posible imputado. En el auto de noviembre se salta otro más, la competencia exclusiva dela Administración para las exhumaciones, aunque para uno de los votos particulares también hay exceso por el propio hecho de declararse incompetente por fallecimiento de los sospechosos, pues eso correspondería a la Sala. No vamos a entrar en todos ellos porque si no el comentario sería interminable, pero si en lo fundamental, que está en si la consideración de esos crímenes como crímenes contra la Humanidad permite saltarse los tres primeros escollos (irretroactividad, prescripción y amnistía).

El Tribunal realiza un análisis muy pormenorizado de la materia, cuya lectura es muy recomendable para cualquiera que esté interesado en este apasionante tema, y viene a concluir que en el Derecho español rige, como piedra angular del sistema, el principio de legalidad, y sus exigencias de lex previa, lex certa, lex scripta y lex stricta. Pues bien, la calificación de esos hechos como crímenes contra la Humanidad figura en un cuerpo normativo que no estaba vigente (es decir, no incorporado al Derecho interno), al tiempo de la comisión de los hechos, lo que incumple el requisito fundamental de lex previa. El Tribunal prueba con muchos ejemplos y cita de casos que este es un principio generalmente admitido del Derecho Internacional Penal. En segundo lugar, los delitos cometidos, en cuanto delitos comunes, están claramente prescritos, cualquiera que sea la forma del cómputo. En tercer lugar, la declaración de imprescriptibilidad de los crímenes contra la humanidad derivada de los Tratados ratificados por España no puede tener carácter retroactivo, pues se trata de normas de carácter sustantivo penal. En cuarto lugar, los delitos están amnistiados porla Ley de Amnistía de 1977. El Tribunal defiende su aplicación al caso, no sólo por las circunstancias concurrentes en el momento de su aprobación –amplísimo consenso nacional, especialmente entre el antifranquismo- sino porque la ineficacia de este tipo de leyes, motivada por la legislación internacional, en primer lugar no puede tener carácter retroactivo (sólo se aplicaría a las leyes de amnistía aprobadas con posterioridad), y, en cualquier caso, exigiría una nueva Ley del Parlamento que así lo indicase, sin que un juez de instrucción pueda apreciarla por si sólo. Por último, el juez debía conocer el fallecimiento de cualquier posible culpable, lo que de raíz haría improcedente comenzar siquiera la instrucción.

Parecería entonces que el elemento objetivo del tipo está cumplido de manera clamorosa, pero lo cierto es que el voto mayoritario, con una sorprendente larga cambiada (sorprendente en relación con el caso “Garzón I”), nos dice que no, porque hay que reconocer que la opinión de Garzón fue compartida por algún informe del Ministerio Fiscal y en alguna ocasión por el Comité Interamericano de Derechos Humanos. Cita también cierta corriente doctrinal acogida en alguna resolución del Consejo de Europa y del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, aunque a la postre reconoce que esa doctrina termina siempre exigiendo el principio de legalidad, aunque sea en la forma atenuada del Derecho consuetudinario internacional. En cualquier caso, todo ello justifica que la interpretación del juez encausado, siendo errónea, no sea prevaricadora, pues no se aleja radicalmente de una posible interpretación de la normativa aplicable al caso.

Caramba, caramba… en el caso “Garzón I” había nada menos que una Sentencia del Tribunal Constitucional que interpretaba el famoso art. 51 de la Ley General Penitenciaria de la misma manera que el juez, al margen de que era perfectamente defendible una interpretación literal en esos términos, y, pese a ello, el juez fue condenado porque el apartamiento del Derecho aplicable era tan radical que prácticamente arrastraba al elemento subjetivo (un juez no podía desconocerlo); y ahora, después de una impecable clase teórica de Derecho Internacional Penal, respaldada por abundante jurisprudencia nacional, ¡el Tribunal nos dice que por haber algún informe del fiscal y de un Comité Interamericano en esa línea no se cumple el elemento objetivo!

No es de extrañar que los dos votos particulares se apresuren a meter el dedo en el ojo en este tema. El primero, el voto concurrente, considera suficientemente demostrado el elemento objetivo del tipo. Sin embargo, el magistrado señala que el elemento subjetivo no ha quedado probado en autos; es más, considera que la inhibición final del juez Garzón es un indicio de esa falta de dolo.

El segundo voto particular, el disidente, es mucho más extenso y, con todo respeto, aguerrido. Va a por todas y construye una argumentación final que si hubiera sido asumida íntegramente por la Sala y el caso no fuera éste, sino el otro de los abogados, habría recibido más elogios todavía que los que tuvo la sentencia del caso “Garzón I”. Se centra en la idea básica de que, en todo momento, el juez no tuvo jamás ninguna intención de procesar a nadie, sino únicamente la de satisfacer el legítimo derecho de los familiares de los asesinados y desaparecidos por conocer el lugar donde reposan sus restos. Legítimo sin duda, pero en la sede completamente equivocada, y para cuya consecución había que vulnerar completamente el Derecho vigente. Construye así el delito de prevaricación, en sus elementos objetivo y subjetivo, con bastante solidez, desmontando uno a uno los argumentos de la mayoría y del voto concurrente. Para ello utiliza, entre otros datos, el de la inadmisión por el mismo juez de la querella contra Santiago Carrillo -utilizando los mismos argumentos que ahora negaba-, como el desconocimiento de la atribución por la Ley de la Memoria Histórica de esa competencia de exhumación a la Administración. Termina alegando que la absolución fomenta precisamente lo que el delito de prevaricación pretende combatir: una interpretación al margen del Derecho en función de las ideas y opiniones particulares –a veces muy elogiables- de los jueces

Creo que la conclusión final de este conjunto de post tiene que ser bastante pesimista. Retrata un sistema judicial, pero también una sociedad y unos medios de información, de un nivel muy inferior a lo que cabría esperar de un moderno Estado de Derecho. Estos casos han demostrado que el juez Garzón no tenía mucho respeto por su profesión, al menos de la manera en lo que yo entiendo el respeto: conocer en profundidad para qué sirve socialmente y para qué no sirve, y actuar en consecuencia. La subordinó a su protagonismo particular en muchas ocasiones, y a sus buenas pero desviadas intenciones en muchas otras, a la vista ciencia y paciencia de todo el mundo, sin que nadie hiciera nada al respecto. Hasta que el Tribunal Supremo decidió que había llegado el momento de poner fin a esta deriva (atribuyéndose una competencia que no tiene). Puestos a elegir el caso más idóneo para darle la patada, no cabe duda de que el mejor desde el punto de vista técnico era éste de la Memoria Histórica. Pero, evidentemente, era un suicidio político, especialmente en España, en donde los periódicos más “serios” del país son capaces de publicar titulares de trinchera. Así que, recordando en ese voto disidente final lo que debería haber pasado pero no procedía políticamente, el TS decidió cargar las tintas en el de las escuchas a los abogados, impecable desde el punto de vista mediático, nacional e internacional. Es cierto que las consecuencias de la torpeza o de las desviaciones del juez han sido mucho más graves en ese caso que en el que ahora hemos comentado, pero el tipo de la prevaricación también era mucho más discutible. En fin, un ejemplo más de la España que nos ha tocado vivir.