¿Se ha terminado la crisis del euro tras el éxito del segundo rescate a Grecia?

Hace unos cuanto días los ministros de Finanzas de la Eurozona aprobaron formalmente el segundo paquete de medidas de rescate para Grecia. Dieron el visto bueno a la operación tras acreditar que un porcentaje mayoritario de los acreedores del país heleno habían aceptado una quita sobre la deuda existente. También el Fondo Monetario Internacional ratificó su contribución al rescate.

Sin embargo, más allá del éxito momentáneo de dichas medidas, numerosos expertos consideran que los políticos europeos no han hecho otra cosa que comprar tiempo y que, más pronto que tarde, se desencadenarán nuevos episodios de crisis en Europa, en el euro y en los mercados de deuda.

Muchos analistas dudan que la economía griega pueda, de verdad, sobrevivir con un ratio entre su deuda pública y su PIB que, en el mejor de los casos, podría rondar el 118% en el año 2020. El ritmo al que se está contrayendo el PIB del país heleno en los últimos años resulta alarmante y dificulta hacer previsiones optimistas. Además, no se ha definido todavía una estrategia coherente para conseguir que Grecia pueda convertirse en una economía competitiva dentro de la zona Euro. Y parece que los problemas se están postponiendo más que arreglando.

En los próximos meses Grecia deberá hacer públicas nuevas cifras de déficit y, al poco tiempo, se empezará a plantear la necesidad de nuevas ayudas o paquetes de rescate. Por si fuera poco, el 22 de abril se celebrarán elecciones generales en Grecia, y todo apunta a que ganará una mayoría de izquierdas, contraria a las medidas de austeridad que se tratan de imponer desde la Unión Europea. Hay, incluso, quien augura que Grecia terminará saliendo del euro tras dichos comicios, aunque ello resulte poco probable.

Mientras tanto, otros gobiernos europeos como Italia o España se afanan en dejar claro que la situación griega no tiene similitud alguna con las suyas y parecen aprovechar estos meses de relajación en los mercados para avanzar en las medidas de austeridad presupuestaria.

Pero no basta sólo con recortar el gasto público y la deuda pública. Es preciso, además, estimular el crecimiento económico de manera sostenida en el tiempo. Y hacer ambas cosas de manera simultánea –recortar el déficit y, a la vez, estimular el crecimiento- no parece nada fácil. Entre otras razones, porque los elevados déficits existentes dificultan la puesta en marcha de políticas de estímulo fiscal. Y porque la política monetaria, con tipos de interés ya bastante reducidos, tampoco ofrece soluciones mágicas. Y menos aún después de que tanto el Presidente del Bundesbank como el ministro alemán de Finanzas (Sr. Schaüble) se hayan opuesto hace pocos días a que el BCE realice nuevas subastas de préstamos a tres años al 1% (LTROs) como las que realizó, en diciembre de 2011 y en febrero de 2012, a los bancos europeos con el fin de garantizar la liquidez de sistema.

Resulta sintomático el hecho de que casi todo ese dinero, prestado por el BCE a los bancos comerciales al 1%, haya sido depositado por éstos en el propio BCE a cambio de un 0.25% de interés. Es decir, parece que los bancos prefieren perder dinero (un 0.75%) antes que trasladarlo al sistema productivo e incentivar, así, el crecimiento de la economía. Una situación inquietante de lo que está por venir.

De hecho, el propio Presidente del BCE, Sr. Draghi, manifestó hace pocos días que en los próximos meses se intensificarán las tensiones en los mercados de deuda y que eso repercutirá negativamente en la economía real de los países europeos. No parecen buenos augurios para el euro, aunque tampoco estemos ante la situación terminal -de “ruptura de la moneda única”- que algunos analistas e inversores vaticinaban a finales del verano pasado.

Medidas urgentes de protección de deudores hipotecarios sin recursos (V): la venta extrajudicial de bien hipotecado

Una de las novedades del RD-Ley 6/2012 ha sido reformar el antiguamente denominado procedimiento de ejecución extrajudicial notarial de inmuebles hipotecados, que es aquél en el que la venta forzosa del inmueble se tramita no a través del juzgado, sino de principio a fin por vía notarial. Dado que es un procedimiento poco conocido y en ocasiones no bien entendido, vamos a explicarlo, empezando por las reglas generales, para hablar después de la novedad que introduce el RDLey.

 

Reglas generales:

 

 Se rige por los artículos 234 a 236-o del reglamento hipotecario.  A finales del siglo pasado se registra un intento de suprimir este procedimiento, que culmina con las sentencias del Tribunal Supremo de 4 de mayo de 1998 y 20 abril 1999, las cuales lo declaran inconstitucional por considerar que infringe el principio de exclusividad de la jurisdicción, el derecho fundamental a tutela judicial efectiva y el principio de reserva de ley en materia procesal. Sin embargo, esta opinión no ha prosperado. Además de ser rechazada por la doctrina, la Ley de Enjuiciamiento Civil de 7 de enero de 2000 vino a contradecirla al dar nueva redacción al art. 129 de la Ley Hipotecaria, el cual, después de referirse a los procedimientos judiciales, añade: “Además, en la escritura de constitución de la hipoteca podrá pactarse la venta extrajudicial del bien hipotecado, conforme al artículo 1.858 del Código Civil, para el caso de falta de cumplimiento de la obligación garantizada. La venta extrajudicial se realizará por medio de notario, con las formalidades establecidas en el Reglamento Hipotecario“.

 

Este artículo dota de apoyo legal a la venta extrajudicial, por lo que está excluida ahora la posibilidad de su inaplicación directa por los tribunales. No obstante, lo cierto es que aún sería posible plantear cualquier duda acerca de su compatibilidad con la Constitución, mediante la promoción de la cuestión correspondiente ante el Tribunal Constitucional, lo que por el momento no se ha hecho.

 

Brevemente, la venta extrajudicial ante notario se compone de dos partes bien diferenciadas: una primera, en la que se solicita el inicio del procedimiento, se recopila documentación y se verifican los requerimientos y notificaciones a deudores y demás interesados, y una segunda, en la que se procede a la subasta previamente anunciada del inmueble, con un máximo de tres. Una cuestión que ha sido comentada en la red es que en la tercera y última subasta se puede adjudicar el inmueble por cualquier valor, a diferencia de lo que ocurre con el procedimiento judicial, es decir, que, como en la inmensa mayoría de los casos nadie puja, el banco ejecutante puede hacerse con el inmueble por un valor irrisorio, teóricamente hasta por un euro, quedando a deber todavía la mayor parte de la deuda. Pues bien, esto es así, en efecto, el artículo 236.g.6 del reglamento hipotecario es nítido: la tercera subasta es “sin sujeción a tipo”.

 

La eliminación del tipo en la última subasta notarial se produce en el año 1992, y en ese momento también se elimina de la tercera subasta judicial, con lo que estaban equiparadas las dos vías de ejecución. Posteriormente la LEC de 2000 vuelve a establecer un tipo mínimo para la tercera subasta judicial y se olvida de la notarial, con lo que así estamos. Parece ser que las entidades financieras no pueden o no les interesa finalmente adjudicarse los inmuebles por un valor exageradamente bajo, pero es obvio que es necesaria un reforma que modifique esta anomalía y que impida que existan diferencias económicas en cuanto al valor de adjudicación dependiendo de si el inmueble se subasta en el juzgado o en una notaría. Ha habido asociaciones y plataformas de defensa de los hipotecados que se han quejado, y con toda la razón, de que aunque es una previsión legal, en las actuales circunstancias económicas es un atropello.

 

Es así, pero no está en la mano del notario evitarlo. El notario es un funcionario público, y no solamente es que esté obligado, como es natural, a cumplir las normas, sino que está obligado a actuar si alguien con interés legítimo se lo pide, como en este caso es el banco. No cabe una negativa o resistencia a iniciar el expediente. Lo que sí se puede es denunciar el hecho y pedir un cambio legislativo, como hago desde aquí.

 

La tramitación de la venta ante notario es notablemente más rápida que frente a la que lleva el juzgado: entre el inicio y el fin de todo el procedimiento pasan unos seis meses frente al año y medio a dos años de media en el juzgado. Esto implica que se acumulan menos intereses de demora, que son el verdadero cáncer para el deudor, puesto que sus altísimos tipos hacen inviable cualquier posibilidad de recuperación. No se requiere, aunque pueden intervenir desde luego, abogado o procurador ni del banco ni del deudor o del hipotecante.

 

En ningún caso el expediente produce el desahucio del ocupante del inmueble. Ha de ser siempre ordenado por el juzgado, finalizado aquél.

 

Regla especial del art 12 del Real Decreto-Ley 6/2012:

 

Cuando se esté ejecutando la vivienda habitual del deudor, y solamente en este caso, el art. 12 establece que se realizará una única subasta por el tipo inicial, el pactado en la escritura de hipoteca, pero con un mecanismo bastante complicado, y que funciona a la baja. Esencialmente y prescindiendo de reglas concretas, impide que el acreedor pueda adjudicarse el inmueble por debajo del 60% de la tasación. Sin embargo, hay un caso en el que el inmueble podría adjudicarse a un tercero que intervenga en la subasta –nunca al banco ejecutante- por debajo de ese 60%: si el acreedor no quisiera recibir la propiedad de la finca por ese porcentaje, y la puja de ese tercero en la subasta, o bien supere el 50% de la tasación, o siendo menor, cubra toda la cantidad reclamada por el banco.

 

Pongamos un ejemplo práctico para entenderlo: un inmueble ejecutado con un valor de tasación de 100.000 euros y una deuda pendiente de 45.000 euros.  El banco nunca podría adjudicárselo por menos del 60%  (60.000 euros), con lo que estaría obligado a devolver al deudor la diferencia entre esa cifra y su deuda, es decir, 15.000 (art. 236-k del Reg. Hipotecario). Pero si no quisiera esa adjudicación y un tercero hubiera pujado por, pongamos por caso, exactamente lo que se debe, 45.000, como cubre la deuda total sería suyo por esa cifra. Lo cierto no obstante es que prácticamente nunca hay postores en las subastas y comparece únicamente el banco.

 

En todo caso, esta salvaguarda en cuanto al valor mínimo de adjudicación es para la vivienda habitual del deudor, quedando excluido todo lo demás: segunda vivienda, vivienda del hipotecante que no sea deudor, locales, parcelas, garajes… casos todos los cuales en los que quedan sujetos a la inaceptable tercera subasta sin sujeción a tipo.  En el RDL se prevé (disp. final tercera) que en seis meses se legisle simplificando este procedimiento e incluso se prevé la subasta electrónica. Un cambio fundamental y necesario ha de ser la generalización de ese valor mínimo.

 

Por último, indicar que a veces la dación en pago puede no ser el sistema más adecuado para liberar al hipotecado de su deuda. Si además de la hipoteca hay otras cargas posteriores -otras hipotecas, embargos-, la dación no las cancelará, por lo que no le interesará al banco en principio. En cambio, si se ejecuta la hipoteca todas las cargas posteriores quedan canceladas y el banco recibe el inmueble libre de ellas. Por eso no sería extraño que se utilizara la vía de la única subasta del art. 12, incluso con la aquiescencia del deudor, para que en unos tres a cuatro meses pasara a propiedad del banco sin cargas y quedara liberado el deudor por completo.

 

En todo caso, y finalmente hay que tener en cuenta un aspecto importante y poco conocido. Aunque parezca increíble, en caso de ejecución hipotecaria, el deudor que pierde la casa ¡debe pagar si procede por ganancia patrimonial en IRPF y por plusvalía municipal! Es algo completamente injusto, y así lo hemos denunciado en el blog.

 

En el RDL se exime de ambas al deudor en el caso de la dación en pago (arts. 8 y 9), pero no en el caso de la ejecución hipotecaria, sea cual sea la vía que se utilice, para los que sigue vigente esta obligación fiscal.

 

 

Conferencia sobre las ADRs

Nuestro compañero coeditor, Fernando Rodríguez Prieto, dio la semana pasada una Conferencia dentro del ciclo anual de la Academia Matritense del Notariado. La conferencia tuvo lugar en el Colegio Notarial de Madrid sobre el tema “El Notario y los Sistemas Alternativos de Resolución de Conflictos”. La asistencia fue muy concurrida, a lo que probablemente ayudaron las expectativas creadas por lar recientes innovaciones legislativas en arbitraje y, sobre todo, en mediación. Diariojurídico.com dio ayer información sobre el evento, y sobre algunas ideas que fueron expuestas por el conferenciante, que los interesados pueden ver aquí.

Sobre la discutida regulación del derecho de huelga

Estos días, cómo siempre que se está en puertas de una huelga que puede tener gran repercusión social, suele recordarse la, para algunos, muy defectuosa regulación que el derecho de huelga tiene en nuestro país y la necesidad de que se apruebe una nueva Ley Orgánica que regule adecuadamente este derecho.

 

La dificultad de alcanzar una regulación consensuada y adecuada de este derecho alcanza también el derecho internacional de manera que incluso en el seno de la Organización Internacional del Trabajo, por extraño que parezca, no existen convenios y recomendaciones que traten de manera expresa del derecho de huelga aunque se mencione y reconozca en diversos Convenios y Recomendaciones siempre vinculado al reconocimiento de la libertad sindical, como se detalla en este documento sobre los Principios de la OIT sobre el Derecho de Huelga.

 

En el ámbito europeo, el derecho de huelga está expresamente reconocido en el artículo 28.1 de la Carta de Derecho Fundamentales de la Unión Europea. Del mismo modo, en el derecho español y ya con anterioridad, el reconocimiento de este derecho tiene alcance constitucional y rango de derecho fundamental al estar recogido en el artículo 28.2 de la Constitución donde señala que “se reconoce el derecho a la huelga de los trabajadores para la defensa de sus intereses. La Ley que regule el ejercicio de este derecho establecerá las garantías precisas para asegurar el mantenimiento de los servicios esenciales de la comunidad”.

 

Sin embargo, la norma que principalmente regula su ejercicio es anterior a la propia Constitución, el Real Decreto-Ley 17/1977, de 4 de marzo, desarrollado por una Orden de 30 de abril de ese mismo año y que deben aplicarse en los términos determinados por el Tribunal Constitucional en su sentencia 11/1981, de 8 de abril, la cual, tras hacer pasar a la norma por el filtro de constitucionalidad, concreta que preceptos de la misma no son compatibles con nuestra Carta Magna. Desde entonces hasta ahora, no se ha producido modificación legal alguna a su contenido y han sido el propio Tribunal Constitucional y los tribunales de justicia y, en particular, la jurisprudencia del Tribunal Supremo la que ha ido perfilando en múltiples resoluciones los criterios interpretativos para adaptar el ejercicio de este derecho a las necesidades de cada caso concreto.

 

También existen otras disposiciones que se reconocen el ejercicio del derecho de huelga en el ámbito de la función pública (artículo 15 c) del Estatuto Básico del Empleado Público) y para los trabajadores extranjeros (artículo 11 de Ley 8/2000, de 22 de diciembre), o lo impiden en el caso de las fuerzas armadas, la Guardia civil y las fuerzas y cuerpos de seguridad del Estado.

 

Aún así, es incuestionable que queda pendiente una regulación más específica en varios aspectos, por ejemplo, respecto a la posibilidad o no de que pudiera ser ejercido este derecho por los jueces y magistrados, donde a pesar de que un importante sector de la doctrina considera que no podían ejercer este derecho al estar íntimamente vinculado al derecho a la libertad sindical que tienen proscrita, el Tribunal Supremo en una celebre sentencia de 19 de febrero de 2009 ha establecido que sí pueden ejercer el derecho de huelga.

 

Otro ejemplo que se recoge como acreedor de una mejor regulación lo constituye ese concepto jurídico indeterminado denominado “servicios mínimos”. Respecto a esta cuestión, tanto los órganos de control de la OIT como nuestro derecho interno parten de considerar que el derecho de huelga es un derecho fundamental, pero no un derecho absoluto y señalan que su ejercicio debe armonizarse con los derechos fundamentales de los ciudadanos y los empresarios. En este sentido, la doctrina del Tribunal constitucional, sintetizada por la STC 183/2006, de 19 de junio, establece que estos límites de los derechos constitucionales derivan de su conexión con otros derechos constitucionales o con otros bienes constitucionalmente protegidos. Ahora bien, tales límites nunca podrán rebasar su contenido esencial, hacerlo impracticable, obstruirlo más allá de lo razonable o despojarlo de la necesaria protección En todo caso, en la relación entre el derecho y su posible límite, el criterio de interpretación debe ser el de mayor amplitud posible del derecho y la restricción del límite a lo necesario ( SSTC 159/1986, de 16 de diciembre, y 23/1988, de 22 de febrero, entre otras).

 

En todo caso, en la delimitación de estas medidas debe tenerse en cuenta el principio de proporcionalidad, para que no se vacíe tampoco el contenido del derecho a la huelga, ni que el ejercicio de este derecho deje a la comunidad sin esos servicios. La fijación de esos servicios mínimos no significa que los servicios deban funcionar con normalidad: debe existir una razonable proporción entre los sacrificios que se impongan a los huelguistas y los que padezcan los usuarios de aquellos. La jurisprudencia en este caso ha sido, dependiendo de las circunstancias, más flexible que constante pero ha dejado delimitado un campo de actuación que los negociadores tanto del lado sindical como de la administración y la empresa conocen bien a la hora de alcanzar acuerdos.

 

En definitiva, podemos concluir que, de una manera u otra, el ejercicio del derecho de huelga está reconocido y regulado por nuestro ordenamiento jurídico de forma que, gracias a su vocación de plenitud y a la confluencia de diversos instrumentos legislativos, administrativos y judiciales, a lo largo de los últimos treinta y cinco años se ha podido ejercer por los trabajadores como una forma eficaz de manifestar la existencia de un conflicto laboral y como recurso final de presión por parte de los trabajadores en defensa de los intereses que les son propios.

 

Es cierto que, desde un punto de vista estrictamente jurídico, lo adecuado sería desarrollar una Ley orgánica que sustituyera al actual Real Decreto-Ley preconstitucional integrando en el nuevo texto tanto la doctrina constitucional como las tendencias manifestadas por los Tribunales ordinarios. Teniendo en cuenta el grado de maduración de estas doctrinas y criterios, podría ser incluso relativamente fácil en términos técnicos elaborar un borrador de anteproyecto con inspiración continuista.

 

Sin embargo, desde un punto de vista político y ante la ausencia de unos límites claros determinados por el derecho internacional que constriñan de manera clara el ámbito del debate, abordar esta reforma supondría abrir una auténtica caja de Pandora de la que surgieran poderosos intereses que intentarán forzar la reforma para alterar criterios y prácticas jurisprudenciales ya consolidados. A mi juicio, eso daría lugar al comienzo de un nuevo conflicto social tan innecesario como inconveniente dadas las actuales circunstancias.

Fiscalidad de la acumulación de donaciones o la aplicación de la ley de Santa Rita

Es una cuestión de importancia cuantitativa menor desde la perspectiva global del sistema tributario, pero muy reveladora de alguno de los vicios que aquejan a nuestro sistema jurídico. Se trata de las previsiones del artículo 30 de la Ley del Impuesto sobre Sucesiones y Donaciones (ISD) en orden a la acumulación de donaciones previas hechas al mismo donatario en el caso de que éste reciba una o más donaciones posteriores o resulte finalmente causahabiente del donante. La ratio legis es clara: como la escala de gravamen del impuesto es progresiva, mediante donaciones fraccionadas, si se aplicase exclusivamente la tarifa a cada donación sin considerarse todas en su conjunto, se podría fácilmente eludir la progresividad. Además, la previsión de la norma fiscal es congruente con la institución civil sobre la que gravita, pues las donaciones son una especie de “anticipo” de la herencia, como se deduce de las previsiones del Código civil sobre la colación y la reducción por inoficiosidad.

 

Hasta 2002 se acumulaba a la donación o sucesión el importe de lo donado anteriormente por el donante (o ya causante) al mismo donatario (o ahora causahabiente); la suma constituía la base sobre la que se aplicaba la tarifa progresiva, resultando así la cuota de la que se deducía el impuesto pagado con ocasión de las donaciones previas. Así, las donaciones anteriores se consideraban como una especie de “pagos a cuenta” de la liquidación final cuando se completase el ciclo de donaciones fraccionadas sucesivas. Esta norma fiscal, justa y de impecable lógica jurídica, fue objeto de reforma (Ley 53/2002) a partir de 1 de enero de 2003. El asunto pasó bastante inadvertido, y ni siquiera se modificó el artículo 61 del Reglamento del impuesto que la desarrollaba y que sigue manteniendo en la actualidad una redacción consistente con la antigua norma, pero no con la nueva.

 

Además de algún cambio técnico (como el del plazo de retroacción de las donaciones a los cuatro años anteriores al fallecimiento, en vez de cinco, exigencia del nuevo plazo de prescripción) se produce otro más sustancial, cuyo motivo no es fácil de entender. El nuevo sistema contempla una acumulación “teórica” de las donaciones previas, a los exclusivos efectos de calcular el tipo medio de gravamen de la última donación o de la sucesión mortis causa, tipo que se aplicará exclusivamente a la última donación o a los bienes de la sucesión (excluidos los previamente donados), y sin que haya derecho a deducir las cuotas pagadas con ocasión de las donaciones previas. El sistema nuevo es tan retorcido y tan “antinatural” atendiendo a la lógica fiscal y civil de la institución, frente al sistema antiguo, que, como digo, el Reglamento ha permanecido sin cambio alguno y la práctica administrativa e incluso judicial venía aplicando ese Reglamento y, por tanto, la normativa ya derogada. No obstante, mediante resolución de 6/10/2010, el Tribunal Económico-administrativo Central, nos ha iluminado sobre el sistema vigente.

 

Y eso ha evidenciado que no sólo es retorcido sino, lo que es peor, injusto. En efecto, debido a la cesión del impuesto que lleva aparejada cierta capacidad normativa al respecto, las diferencias de tributación por el ISD en las diferentes CCAA son notables, y además, dentro de cada una, se ha ido abriendo una brecha entre el gravamen sobre donaciones inter vivos y el de sucesiones mortis causa. La consecuencia, dentro del mismo territorio, es que si las donaciones tributan más que la sucesión, la acumulación de aquéllas a ésta, con el sistema antiguo, producía la devolución de parte de lo ya ingresado por donaciones. Ahora, al no permitirse la deducción de lo pagado y ser la acumulación meramente teórica a los solos efectos de cálculo del tipo medio de gravamen, se aplica la ley de Santa Rita.

 

Aún más, dado el incongruente sistema establecido por la Ley de cesión de tributos, el punto de conexión territorial de las donaciones (residencia del donatario o, en el caso de inmuebles, lugar donde radiquen) puede ser distinto del de las sucesiones (residencia del causante), y la donación puede muy bien haberse liquidado en una Comunidad diferente a la competente en el impuesto sobre la sucesión, lo que conllevaría que la primera tuviera que devolver lo ya ingresado. ¡Sólo faltaría eso! Vuelve a entrar en juego la ley de Santa Rita.

 

Lo grave del caso es que el sistema tributario, en este aspecto concreto (y en tantos otros) parece regirse por un principio supremo: el reparto de la tarta fiscal entre las distintas Administraciones territoriales. Principio que no sólo no aparece en ningún tratado doctrinal de Hacienda Pública, sino que pasa dicho reparto por delante de los principios constitucionales del sistema tributario: la justicia, la igualdad y la progresividad (artículo 31.1 CE).

El pastor devorando a sus ovejas, o con pastores así, ¿quién necesita al lobo? (una reflexión sobre la banca actual)

Michel Foucault, el gran filósofo moderno del poder, prestó siempre mucha atención a una de sus más antiguas modalidades: la “pastoral”. El poder pastoral es un tópico oriental ajeno a la filosofía política griega, pero que fue incorporado a Occidente por el cristianismo. El pastor pastorea su rebaño preocupándose por el día a día, no sólo del conjunto, sino de todos y cada uno de sus integrantes. El pastor conoce el estado y las necesidades individuales de sus ovejas. Sin el pastor, las ovejas descarriadas se pierden y el rebaño desaparece, lo que igualmente ocurre si, enloquecidas, no le obedecen. El pastor asume un deber, una responsabilidad por el destino de cada oveja, pero también -y esto es interesante destacarlo- por cada una de sus acciones. Sencillamente porque, gracias a ayudar al rebaño a hallar la salvación, el pastor encuentra también la suya.

 

Foucault insistía en que esta forma de poder no sólo pervive claramente en la actualidad, sino que resultó potenciada a partir de la Ilustración. Él pensaba sobre todo en el Estado moderno -y no únicamente, aunque también, en el Estado del Bienestar-, pero sus manifestaciones son muy variadas, porque ha contribuido a determinar el tipo de racionalidad que estamos habituados a utilizar. Obedeciendo el mercado a esta misma ley, es fácil comprender cómo la relación de poder de las grandes entidades financieras con sus clientes se ha adaptado perfectamente a este esquema.

 

La entidad tiene un conocimiento especializado de nuestras necesidades. Se informa de ellas y provee en consecuencia, ofreciendo a cada uno la solución adecuada. Lógicamente, obedecemos, nos dejamos guiar por el pastor, porque en caso contrario nos perjudicaríamos a nosotros mismos. Hemos delegado en él la responsabilidad por nuestra salvación (material), y es muy lógico, porque su salvación depende también de la nuestra. La confianza está justificada, ya que su destino particular está ligado al de sus ovejas. Eh… Un momento, en algún punto del camino nos hemos perdido, ¿que su salvación depende también de la nuestra?

 

Bueno, esto lo que nos habían contado hasta ahora, así que tampoco es justo tratarnos tan duramente como ingenuos e irresponsables, o simplemente como idiotas. Al fin y al cabo, esta es la racionalidad dominante en la que nos han educado… desde hace siglos. Pero resulta que, como sospechaba el propio Foucault, las cosas no son exactamente así. O para decirlo con mayor exactitud, son así, hasta que súbitamente dejan de serlo, y tan malo es una cosa como la otra.

 

Hoy el pastor ha llegado al convencimiento de que para subsistir tiene que comerse a un buen puñado de ovejas. No desde luego a todas, porque si no se queda sin rebaño y sin futuro, pero esa preocupación individualizada por el destino de cada una ha cedido (¿cómo decirlo?) a una preocupación más global por el futuro del pastoreo en general. Sus manifestaciones son globales y podemos detectarlas en infinidad de lugares.

 

Fijémonos por ejemplo en Inglaterra, cuna indiscutible de este particular mercado pecuario. Hace unos días The Sunday Telegraph informaba de varias demandas interpuesta por distintas PYMES contra un conjunto de grandes bancos (Barclays, HSBC, Lloyds, RBS, etc.) por colocarles productos financieros (básicamente swaps) totalmente inadecuados a sus deseos y necesidades particulares, ocultándoles información relevante que podía haberles disuadido de realizar la inversión. Entrevistado por el diario, uno de los afectados comentó: “If you had asked me in 2007 if it was possible that your bank, that has supported you for so long, could have sold you a product that could cause so much damage, I would not believe you“; (típica manifestación de oveja traicionada).

 

Quizá podríamos sospechar que como los mercados financieros se hundieron con la crisis generando enormes pérdidas, esto no es más que un pataleo de algunas ovejas resentidas en busca de un chivo expiatorio (nunca mejor dicho). Pero lo cierto que  mientras todo esto sucedía, Greg Smith, un ejecutivo de Goldman Sachs, dimitía de su cargo asqueado por la conducta -podríamos calificarla de obscena- de los ejecutivos de la firma, que anteponían sin miramientos los intereses de su empresa a los de sus clientes, a los que denominaban despectivamente “puppets” (marionetas).

 

La verdad es que la filtración tampoco era muy necesaria, ya lo sospechábamos. Por lo menos tras tener conocimiento del acuerdo entre los poderes públicos y los principales bancos estadounidenses (Ally Financial, JP Morgan, Bank of America, Citigroup y Wells Fargo) por el que éstos se comprometían a pagar una indemnización de ¡26.000 millones de dólares!, como consecuencia de los abusos cometidos contra sus clientes al tramitar procedimientos de ejecución hipotecaria (aunque en el asunto hay más bancos implicados, entre ellos el inevitable Goldman Sachs, ver aquí y aquí)

 

Mientras esto pasa en EEUU y en el Reino Unido, España es un remanso de paz pastoril. Es cierto que la utilización masiva de productos sofisticados por nuestras entidades de crédito (swaps, bonos estructurados, acciones preferentes, etc.) ha dejado un reguero de sangre muy perceptible en el rebaño, pero, a diferencia de lo que está empezando a ocurrir en otros países, aquí todavía seguimos mirando embobados al pastor, el cual no es precisamente Sylvano, el personaje de Diana, la novela pastoril de Jorge de Montemayor, sino alguien más cercano a otro pastor, en este caso de almas, como es el terrorífico personaje de predicador que interpretaba Robert Mitchum en “La noche del cazador”.

 

Y algo de película de terror hay en todo esto: un extraño fenómeno producto de la caída de un muro, la globalización, y la destrucción de los límites razonables entre banca comercial y de inversión ha provocado el crecimiento monstruoso de ciertos entes –o entidades- hasta un tamaño nunca visto, de modo que su caída pone seriamente en peligro la estabilidad mundial. Hay que mantener con vida al moderno Moloch y para ello, dicen en los centros de poder, si ha de haber víctimas, sea pues, vayan las ovejas al matadero. La Razón de Estado es ahora la conservación del Sistema.

 

Los instrumentos legales e institucionales para defenderse del monstruo se han revelado inútiles: una legislación de defensa de consumidores y usuarios inoperante (¿cuánto tiempo se lleva pleiteando contra la cláusula suelo en hipotecas?), unos supervisores (Banco de España, CNMV) desactivados, unos partidos políticos asfixiados de deudas que indultan adecuadamente; y una prensa en igual situación que la de los partidos: hace muy pocos meses salió la noticia de que tres presidentes de tres bancos –tres presidentes distintos pero una sola familia- están siendo investigados por delito fiscal y falsedad documental, después de regularizar la módica cifra de ¡200 millones de euros!  Esto, que cualquier estudiante de periodismo lo consideraría un scoop de primer orden, para el cuarto poder es sin embargo una cuestión menor. No hay investigaciones, exclusivas, debates monográficos, preguntas incómodas. Un silencio ensordecedor.

 

Bien harán las ovejas, perdón, haremos las ovejas en repudiar a tan dudoso pastor, como hace el mediático Leopoldo Abadía, y considerar a los bancos como lo que son: la otra parte de un contrato. No buscan nuestra felicidad (a pesar de anuncios como éste), tampoco nuestra infelicidad, pero en todo caso la consideran un mal menor. Es sólo negocios, nada personal. Haga pues como ellos: si tiene mejores ofertas en un banco que no es el habitual, no lo dude, vele por lo suyo y traslade sus negocios. Si le ofrecen una sartén de regalo, mire que no le vaya a costar la cocina entera. Analice los papeles, incluso lléveselos a casa antes de firmarlos aunque pueda dar la impresión –oh, vaya- de desconfiar de su sucursal de toda la vida. Y si le han dado gato por liebre, reclame la liebre y abandone al vendedor de gatos, usted ya nos entiende.

 

Descubra el placer de ser una oveja negra…

 

 

Condición resolutoria y arbitraje: una propuesta para agilizar las ventas de inmuebles

¿Recuerdan ustedes las compraventas de pisos con “facilidades” de pago? Hace cuarenta o cincuenta años era muy habitual que la compraventa de inmuebles se hiciera sin acudir a la hipoteca: sencillamente se pactaba el aplazamiento del pago y se “garantizaba” éste con la llamada “condición resolutoria explícita”del art 1504 Cc, de manera que en caso de impago se resolvía automáticamente la venta y el vendedor recuperaba el inmueble, quizá quedándose con parte del precio ya entregado. Este procedimiento tenía sus ventajas porque el comprador no tenía que acudir a la financiación externa mediante un préstamo hipotecario con los gastos, comisiones y costes financieros que ello podía suponer (aunque el aplazamiento pudiera llevar intereses) y el vendedor se aseguraba el precio con un mecnaismo bastante efectivo y, es más, en muchas ocasiones se documentaba el precio aplazado en letras de cambio lo que significaba que el vendedor podría obtener inmediatamente el precio mediante el descuento en el banco. En los contratos privados (a veces se demoraba el otorgamiento de la escritura hasta el completo pago) o en las escrituras públicas se reseñaba la numeración de todas las letras, a veces cientos, y ello permitía que, una vez todas ellas en poder del comprador, éste pudiera cancelar la “garantía” mediante la exhibición de las mismas a un notario, porque su tenencia acreditaba que había pagado.

 

Esta forma de funcionar respondía a una época distinta, no tan consumista, glamurosa y sofisticada como la actual (o como la recientemente finalizada), sino a unos tiempos más austeros y simples, más artesanales y tributarios de la regla “hágalo usted mismo”, en las que gastar un duro tenía que estar plenamente justificado.

 

Sin embargo, esos tiempos pasaron y la condición resolutoria desapareció de la vida jurídica o al menos, quedó reducida a un papel puramente testimonial. Las razones fueron muchas, creo yo. Por un lado, la entrada en este ámbito financiero de las entidades de crédito, deseosas de encontrar un nicho negocial más amplio, cosa que se agudizó cuando a finales de los años ochenta la oferta hipotecaria se liberaliza y los bancos pueden entrar en este mercado en pie de igualdad con las cajas. Por otro lado, este tipo de financiación externa permitía a los promotores construir prácticamente sin invertir nada, mediante la técnica de pedir un préstamo inicial con un periodo de carencia importante, de manera que no se empezaba a amortizar sino cuando ya estaban vendidas todas las unidades, momento en que los compradores se subrogaban en porciones del préstamo hipotecario, pues en definitiva ellos lo iban a soportar, al tiempo que pagaban directamente al promotor el exceso entre el préstamo y el precio final, es decir el beneficio que obtenía éste. Negocio redondo, porque el promotor se eximía de los problemas de financiación que en el futuro tuvieran los compradores, que quedaban entre estos y el banco, solventados con la correspondiente hipoteca y con un poco de suerte podía hacer negocio sin poner un duro (aunque lógicamente con los riesgos que toda empresa lleva y que ahora vemos en toda su plenitud); y, al mismo tiempo, se conseguía un segundo efecto que era independizar los problemas de la edificación (vicios de la construcción, básicamente) del pago del precio, que ya había sido realizado en su integridad, con lo cual la promotora podía desaparecer tranquilamente, porque ya había cobrado. Para el comprador también podía tener algunas ventajas, porque podía optar a una oferta mayor de financiación, “externalizando”, al modo de las grandes empresas, el problema de la financiación y aparte de recibir su escritura pública el momento de la compra (pues, como he dicho, en caso de precio aplazado no era infrecuente demorarla al completo pago).

 

Pero independientemente de estas causas económicas que, dicho sea de paso, no son mi especialidad, hubo también algunas causas jurídicas que han sido profusamente tratadas en la literatura jurídica, con no poca polémica, por cierto. Concretamente se ha producido lo que Jose Ángel Martínez Sanchiz ha denominado “el deterioro del pacto resolutorio”, consistente en una interpretación jurisprudencial y doctrinal que mermaba el carácter automático de la resolución y la reinscripción de la finca a favor del vendedor por la simple notificación de éste de que quedaba resuelta la venta por impago, que era lo que daba una verdadera seguridad.

 

Este deterioro se produjo inicialmente por una indebida identificación en un punto concreto entre el supuesto previsto en el artículo 1504 del CC (el pacto resolutorio propiamente dicho) y el previsto en el 1124 (la resolución general por incumplimiento de los contratos sinalagmáticos), exigiendo para aquél no simplemente el incumplimiento sino que se acreditara por el vendedor la “voluntad deliberadamente rebelde al cumplimiento” (cosa muy difícil de probar, aunque este requisito ha desaparecido en la más moderna jurisprudencia) y el exacto cumplimiento por el vendedor de sus obligaciones, complementado ello por la doctrina de la Dirección General (sobre todo a partir de la resolución de 29 de diciembre de 1982) que exigía que el comprador no se opusiera a la resolución, aparte de la existencia de otros problemas como el de si se entendían incluidos los intereses, si era preciso que el vendedor consignara las cantidades que debería devolver al vendedor, particularmente si había cargas (la DGRN así lo entendió) o el de qué pasaba si el vendedor había dado un breve plazo al comprador para pagar; y algunas cuestiones más en las que no podemos detenernos. La cuestión derivó, en definitiva, en que no se podía cancelar la condición si no prestaba su consentimiento el comprador y se consignaba el precio o si, en otro caso, no se acudía al juez que acordara la resolución lo que, triste es decirlo, supuso que nadie iba a pactar la condición resolutoria por las dilaciones que ello suponía. Para ello, mejor ir a la hipoteca que en su ejecución no tiene tantos miramientos.

 

Hay que decir, entre paréntesis, que en la “condición resolutoria explícita”, subyace un importante y profundo problema teórico, en que no procede profundizar aquí, pero sí mencionar, que es el de su verdadera naturaleza y si la postura hipotecarista es correcta o no y si, en caso negativo, convendría modificarla, incluso legislativamente, para favorecer esta figura. Pero dejo el desarrollo de esta cuestión para un trabajo que he de hacer para el 150 aniversario de la Ley del Notariado, y ahora me permito sugerir una propuesta para agilizar en parte las ventas de inmuebles, utilizando los pobres mimbres que en este momento tenemos. Si el problema existente es la falta de financiación bancaria, los altos costes en las pocos préstamos hipotecarios que se conceden y la acuciante necesidad de promotoras e incluso de particulares de vender ¿por qué no volvemos a la filosofía del “hágalo usted mismo” articulando comprador y vendedor en los casos en que se pueda un pago aplazado con la garantía de la condición? Me dirán ustedes que estamos con el mismo problema que antes, que si no le pagan se tiene usted que ir al juzgado y esperarse siete u ocho años a que resuelva el Supremo y que hasta tanto tendrá parado el inmueble. Pues esta es precisamente la propuesta: desde que en el año 2003 se publica una nueva ley de arbitraje que mejora notablemente esta institución, la solución a este punto podría estar en el arbitraje: acordar que en caso de discrepancia entre las partes sobre si se ha producido o no el incumplimiento a efectos de la resolución la cuestión sea resuelta por un árbitro que determine asimismo las cantidades que hay que consignar, una vez valorada la cláusula penal y cualquier circunstancia que pudiera acontecer.

 

La ley 60/2003 ha mejorado la institución del arbitraje frente a la ley del 88 y particularmente frente a la de 1953, que incluso exigía un acuerdo posterior a la discrepancia, debidamente formalizado. Esta nueva ley internacionaliza el arbitraje y mejora muchos aspectos de esta institución, para promocionar su desarrollo. Véase aquí un post al respecto de Jose Fernando Merino Merchán.

 

La ventaja práctica es que la cuestión quedaría resuelta en pocos meses y sin ulterior recurso (salvo el de nulidad, raramente aceptado) y que el laudo puede ser ejecutado como cualquier sentencia e incluso en algunas poblaciones como Madrid existe un juzgado especializado en la ejecución de laudos, lo que agiliza notablemente la cuestión. Por cierto, y permítaseme esta propaganda supraliminal, el Colegio Notarial de Madrid ha constituido la Fundación Signum de Resolución Alternativa de Conflictos, que va a ser próximamente presentada, y que sin duda va a contribuir al desarrollo de esta institución, como un servicio público más prestado por los Colegios Notariales.

 

Sin duda, la fórmula “condición resolutoria más arbitraje” no podrá solucionar el panorama inmobiliario español: los casos de las hipotecas ya concedidas por las que se adeuda más que lo que vale el piso; las necesidades para construir que tiene siempre el promotor y otros muchos problemas harán que no siempre pueda utilizarse esta vía. Pero quizá en otros muchos, incluso ventas entre particulares, una vuelta a los métodos antiguos quizá pueda facilitar algunos acuerdos.

Tú a Boston y yo a California. Una reflexión sobre el revolving door nacional

Estos últimos días han sido especialmente prolíficos en noticias relativas a este interesante fenómeno del revolving door en España, con la particularidad de que, en esta ocasión, no afectaban al político en cuestión (como el caso de ex vicepresidenta Salgado fichando por Endesa), sino a los cónyuges de las dos damas más poderosas del partido en el Gobierno, al hermano de una de ellas, y a la esposa del Secretario General del grupo socialista en el Congreso.

Efectivamente, Red Eléctrica de España, una sociedad cuyo 20 % es de propiedad estatal a través de la SEPI  (Sociedad Española de Participaciones Industriales) y, por tanto, controlada en la práctica por el Gobierno, ofreció al marido de la Secretaria Generaldel PP, Dolores de Cospedal, el puesto de Consejero. Sin embargo, como consecuencia de unas supuestas reticencias de  Moncloa -a la vista de la mala recepción de la noticia en las redes sociales- el interesado rechazó el cargo. Aunque eso no ha impedido que Ricardo, hermano de la Sra.de Cospedal, se postulase como principal candidato al puesto de director de la Fundación Carolina, Fundación  mixta dedicada a la promoción de las relaciones entre España y América Latina (aquí). Si echan un vistazo a su Patronato y a sus órganos de gobierno (todavía no actualizados, además) se harán una idea de su clara dependencia del Gobierno (aquí).

Unos días más tarde nos enteramos que Telefónica había fichado al marido de la actual vicepresidenta del Gobierno y a la esposa del Secretario General del grupo parlamentario socialista, Sr. Madina. (aquí y aquí). Según informan algunos medios, el Gobierno ha justificado la diferencia de trato a “los maridos” alegando que, en el caso del cónyuge de la vicepresidenta, “la compañía es privada y por ello no existe colisión alguna de intereses públicos y privados”;  llegando a afirmar que en su actual puesto de funcionario del Ministerio de Hacienda “habría más motivos de incompatibilidad a la hora de informar sobre las actuaciones del ejecutivo.” (aquí).

A mi me parece que estas manifestaciones denotan una cierta incomprensión del problema, y por ende de la repercusión mediática –nada favorable para el Gobierno- alcanzada por los nombramientos en cuestión. Es más, ayer mismo nos enterábamos también de que el Presidente del Gobierno había nombrado como miembros del Consejo de Estado a personas próximas al Partido Popular con despacho profesional abierto (aquí). Fuentes de Gobierno reconocen que esos abogados tendrán que “abstenerse en los informes sobre algunos proyectos de ley porque podrían afectar a los intereses de sus bufetes, de las empresas para las que trabajan o de los consejos de administración en que se sientan. No hay ninguna incompatibilidad teórica, pero sí puede haberla en la práctica.” De nuevo nos encontramos aquí con una argumentación que ni roza el tema. No se trata de que los nuevos consejeros se abstengan o no, sino que presumiblemente la cartera de clientes de esos despachos se va a multiplicar como efecto natural de que el abogado que les lleva el asunto tenga cierta “mano”, aunque no sea directa, en los dictámenes relativos a la normativa que les afecte. Puede que llegue el momento en que el Consejero se tenga que abstener en todo y, pese a ello, siga siendo muy interesante para sus clientes, aunque muy poquito para el Consejo de Estado.

Por eso este último aluvión de casos es tan interesante, porque nos ayuda a reflexionar sobre los dos grandes riesgos del revolving door –sin duda muy ligados entre sí- pero perfectamente identificables: el nepotismo o compadreo, y, sobre todo, el que constituye verdaderamente su esencia, la captura de los intereses públicos por los privados (wiki aquí). El primero, siendo importante, es un efecto casi natural del segundo, y pese a ello es al que se le ha dado más importancia.

Lo hemos comprobado claramente en el caso Cospedal. Lo que incendió las redes sociales fue la designación a dedo del cónyuge y del hermano de una persona con enorme influencia en el Gobierno para ocupar un cargo privado en una empresa dependiente del sector público. Lo que se rechazaba mayoritariamente por los ciudadanos es la práctica habitual de nuestra partitocracia de  “ocupa el poder y coloca a la familia a cargo de los presupuestos”. No pongo en duda la cualificación profesional de estas personas para ocupar estos cargos (simplemente porque la desconozco) pero cualquiera que sea, como en este país la gente está tan escamada y harta con estas cosas, la reacción fue furibunda y el Gobierno tuvo que dar inmediatamente marcha atrás, al menos en el caso del cónyuge.

Sin embargo, el problema fundamental queda así oscurecido. Red Eléctrica es una empresa gestionada por unos señores muy interesados en sus resultados (normal) y a los que un contacto directo con el Gobierno les viene francamente bien, sencillamente porque depende enormemente de la regulación pública. Cómo en el previsible caso de los clientes de esos despachos de los nuevos Consejeros de Estado, el nuevo equipo directivo de Red Eléctrica (por supuesto del PP) buscó un buen contacto que les permitiera transmitir sus problemas, necesidades e inquietudes de una manera fácil y fluida al Gobierno. Y encontraron al marido dela Sra. De Cospedal. Desde el punto de vista de la empresa tiene toda la lógica, porque dado el lamentable e improvisado proceso de producción de normas en este país, uno puede en cualquier momento encontrarse una disposición adicional que le lamine sin tiempo para reaccionar (eso en la interpretación más benevolente), o aprovechando el río revuelto, colocar una disposición adicional que lamine a la competencia o al consumidor (en la menos benevolente). Ahora bien, cuando ese contacto pasa por contratar directamente al marido de una figura política de tal calado (no se si la Sra. De Cospedal está casada en gananciales o en separación de bienes, pero el impacto del contrato en la economía familiar es igual de obvio), la reacción que debería esperarse del político prudente es aconsejar al cónyuge otra salida profesional.

Obviamente no se trata de condenarle al paro, especialmente cuando se trata de personas de alta cualificación profesional, pero sí de ser consciente de que hay ciertas empresas de mucha importancia que operan en sectores muy regulados y por ello con gran dependencia de lo que pueda decidir el Gobierno de turno, respecto de las que no sólo hay que ser honesto, sino parecerlo. Por eso no es un problema meramente de tamaño y músculo; si al cónyuge le hubiera fichado Inditex creo que nadie hablaría de él, al menos con motivo. Por supuesto, si no hay cualificación profesional o la que hay no resulta especialmente idónea para la empresa o el “timing” es sospechoso –justo la empresa se da cuenta de la valía profesional del candidato-marido cuando la esposa alcanza un puesto políticamente muy relevante- la desconfianza lógicamente aumenta y surge el riesgo de nepotismo. Se podría alegar que en estos casos el sueldo se lo paga una empresa privada, pero es obvio que, si se consuma el riesgo de captura de la voluntad pública, al final se lo acabamos pagamos entre todos los contribuyentes en forma de servicios más caros, menos competencia, más paro, etc.

Es por ello que, en el caso de la vicepresidenta, la afirmación de que “la compañía es privada y por ello no existe colisión alguna de intereses públicos y privados” o que puede haber “más motivos de incompatibilidad en el Ministerio de Hacienda” es francamente rechazable. El revolving door, como digo, no es sólo un problema de compadreo, es sobre todo un problema de influencias. Lo que debía haber alegado el Gobierno es que la compañía en cuestión (Telefónica) ya apenas depende de la regulación nacional (lo que por otra parte es bastante cierto, pues ahora casi todo lo importante se cuece en Bruselas) lo que a su vez podrá ser discutido o no, pero no que “no hay problema porque se trata de una empresa privada”. En cuanto a lo del Ministerio de Hacienda no merece ni siquiera un comentario, aunque sí una respuesta corporativa, porque parece presuponer que los lazos familiares inhabilitan a los Abogados del Estado para cumplir profesionalmente con su cometido.

Pero no nos engañemos, estas revolving doors las llevan aprovechando toda la vida todas las grandes empresas de estos sectores regulados o muy dependientes de las decisiones políticas, es decir, casi todas. Es lo que nuestros colegas de NeG llaman “el capitalismo castizo”. El caso de la sra  Salgado con Endesa es un ejemplo palmario, pero para apuntar también la otra vía, recordemos simplemente que el actual ministro de Defensa fue consejero de Instalaza, una importante empresa del sector (aquí).

A mi particularmente se me podría reprochar que yo tampoco abría la boca cuando el Director General de los Registros y del Notariado era un notario. Bueno, de eso hace tanto tiempo que todavía no había blogs, pero por eso voy a dejar de manifestar que no parece lógico que sea ni notario ni registrador (como ocurre en la actualidad). Por muy honestos que sean, y no tengo ninguna duda, más bien al contrario, de que lo han sido y de que lo son en la actualidad,  existe una incompatibilidad objetiva, aunque ya no sea de intereses -que también- sino de formación y experiencia, que dificulta un ejercicio idóneo y neutral del cargo público.

Para finalizar hay que decir que, obviamente, este problema no es únicamente español, sino que se trata de un fenómeno general que afecta incluso a los EEUU, al menos en sectores tan sensibles como el financiero o el armamentístico. Sin embargo, la diferencia es que allí tienen Comisiones del Senado que investigan y un régimen legal de transparencia absolutamente envidiable. Conocen al detalle si la empresa en cuestión es más o menos sensible al marco regulatorio, cómo vota el político en cuestión en asuntos que tienen que ver con ese marco, el contenido al detalle de sus decisiones, que retribuciones ha percibido,  etc., etc. Conocen hasta quién visita la CasaBlancay cuántos minutos ha estado. También, por supuesto, tienen un régimen de incompatibilidades serio que funciona de verdad y que no puede ser burlado de forma verdaderamente vergonzosa a través de la contratación por filiales como aquí es tan frecuente (aquí).

En España, mientras tanto, nos tenemos que conformar con la presión que puntualmente puedan hacer los medios de comunicación y las redes sociales, y lo cierto es que, como demuestra el caso de Red Eléctrica, puede llegar a ser muy efectiva.

Medidas urgentes de protección a deudores hipotecarios sin recursos (IV): ¿Beneficios fiscales?

El Real Decreto-ley 6/2012, sobre  protección de deudores hipotecarios sin recursos establece un marco abierto a la adhesión de las entidades financieras (en adelante “los bancos”), denominado Código de Buenas Prácticas (CBP), consistente en el compromiso por el banco de adoptar tres tipos de medidas:

1) La primera de ellas, conceder al deudor que reúna los requisitos del Decreto-ley, un periodo de carencia de 4 años con reducción del tipo de interés al euríbor+0,25 y una ampliación del plazo del préstamo de hasta 40 años.

2) Como medida complementaria de la anterior, si fuera inviable el plan de reestructuración resultante, acordar una quita de la deuda; esta medida es discrecional por parte del banco.

3) Si en el plazo de doce meses se produce la situación de inviabilidad del pago, como alternativa a la ejecución hipotecaria el deudor puede solicitar cancelar su deuda mediante dación en pago de la vivienda hipotecada. Esta medida es obligatoria para el banco, quedando comprometido a ello si lo solicita el deudor.

¿Qué ofrece el Gobierno a cambio de la adhesión del banco al CBP?

La primera medida (reestructuración de la deuda) quedaría exenta del Impuesto sobre Actos Jurídicos Documentados. Pero el caso es que las novaciones modificativas de préstamos hipotecarios ya están exentas desde hace bastantes años en virtud de la Ley 2/1994. Es decir, que esta medida de apoyo fiscal es puramente nominal y carece de efecto práctico alguno. Lo mismo cabe decir de la medida complementaria consistente en la quita de la deuda, que ya está también exenta de gravamen hoy en día, como toda cancelación total o parcial de hipoteca.

Donde aparentemente los beneficios serían mayores es en el caso de la tercera medida, la dación en pago, que conlleva dos actos notariales y registrales, la transmisión de la propiedad y la subsiguiente cancelación de la hipoteca, y las siguientes cargas fiscales:

1. Impuesto de Transmisiones Patrimoniales, al 7% en la mayoría de las CCAA. Este gravamen, que es notoriamente la parte del león, no se modifica.

2. Impuesto de Plusvalía municipal. Pasa a soportarlo el banco en vez del transmitente, sin que pueda repercutirse a éste.

3. IRPF a cargo del deudor por la ganancia de capital obtenida, en su caso, como consecuencia de la dación en pago. Se declara exenta.

Es fácil ver que el banco no obtiene beneficio fiscal alguno, sino más bien perjuicio. Sí que resulta agraciado por una risible bonificación gubernamental (sin coste para el Estado) del 50% de los honorarios notariales y registrales de la cancelación de la hipoteca (apenas 50 €). En cambio, la adhesión al CBP le supondrá correr con la carga tributaria del Impuesto de plusvalía municipal que, en caso contrario, iría por cuenta del deudor que entrega su vivienda.

La medida parece, más que otra cosa, haber tenido en cuenta el misérrimo estado de las arcas de los municipios españoles. Es fácil conjeturar que, bajo el régimen ordinario del Impuesto, los Ayuntamientos difícilmente llegarían a ingresar nada, pues los sujetos pasivos del impuesto, los cedentes en pago, se hallan en el umbral de la pobreza, sin bienes ni rentas, y la deuda tributaria parece irremisiblemente destinada a causar baja por incobrable. Ahora los Ayuntamientos, en las operaciones acogidas al sistema del Decreto-ley, tendrán al banco para cobrar ese impuesto antes prácticamente incobrable.

Mención aparte merece la exención de la ganancia de capital en IRPF como consecuencia de la dación en pago. Si atendemos al supuesto de hecho contemplado en la norma, se trata de un crédito o préstamo garantizado con hipoteca sobre la única vivienda en propiedad del deudor y concedido para la adquisición de la misma. ¿En cuántos casos el importe de la deuda hipotecaria que se cancela va a superar el precio de adquisición de la vivienda y producir una ganancia de capital para el deudor? Y ¿cómo iban a cobrar los servicios de recaudación de la AEAT el impuesto correspondiente de un deudor en el umbral de pobreza? Sin embargo, el Gobierno parece haber “olvidado” que el contribuyente, si hace menos de tres años que adquirió la vivienda, aún tendría que devolver, por no haber reunido los requisitos para haber llegado a ser su vivienda habitual, las cantidades que hubiera deducido en las declaraciones de IRPF anteriores, más los intereses de demora, por improcedencia sobrevenida de dicha deducción. Aunque, como ya he apuntado, el destino de esa deuda tributaria de regularización de la deducción parece ser inevitablemente la de resultar incobrable.

En todo caso, lo restrictivo de los requisitos para gozar de los beneficios del CBP hace que su aplicación en la práctica vaya a ser, previsiblemente, mínima. Todo parece más bien una mera operación publicitaria sin contenido real apreciable.

Las facturas en los cajones y los alcaldes en los sillones

A raíz del reciente Real Decreto-ley 7/2012 por el que se crea el fondo para pagos a proveedores del pasado viernes 9 de marzo  por un importe de 35.000 millones de euros, ha salido a la luz –o quizá todavía no del todo según algunos medios– lo que era un secreto a voces: las millonarias facturas que han guardado Ayuntamientos y Comunidades Autónomas en sus cajones  cuyo impago ha llevado a la muerte a un buen número de pymes españolas, dado que las grandes empresas tienen, como ya se sabe, más “músculo financiero” e incluso más músculo del otro, y por tanto más posibilidades de cobrar por una vía u otra, en otras adjudicaciones, en recalificaciones, en regulación, en especie o en lo que se les ocurra a los agobiados deudores públicos.

Lo más gracioso es que ahora todo el mundo parece sorprenderse no solo del importe sino de la cuantía y hasta de la fecha (las hay pero que muy antiguas) de las facturas. El “ranking de los cajones” es bastante impresionante, aunque no todo el mundo sale igual en la foto. Aquí tienen uno de los “ránkings” que han salido en prensa

Como saben, la solución ideada por el Gobierno ha consistido en crear un Fondo que puede concertar operaciones de crédito con las CCAA y Entidades Locales que se acojan a este mecanismo extraordinario de financiación para poder pagar a sus proveedores (art.7 del Real Decreto-ley 4/2012)  que se ocupa del pago directo a los proveedores de estas Administraciones y que se subrroga en los derechos que al proveedor le correspondan frente a las mismas, todo ello de conformidad con el Real Decreto-ley 4/2012, de 24 de febrero, por el que se determinan obligaciones de información y procedimientos necesarios para establecer un mecanismo de financiación para el pago a los proveedores de las entidades locales.

Las facturas, o para ser más correctos técnicamente, las obligaciones pendientes de pago de los proveedoresque son  susceptibles de ser pagadas por este mecanismo deben reunirlas siguientes condiciones según el art.2:

  1. Ser vencidas, líquidas y exigibles.
  2. Que la recepción, en el registro administrativo de la entidad local, de la correspondiente factura, factura rectificativa en su caso, o solicitud de pago equivalente haya tenido lugar antes del 1 de enero de 2012.
  3. Que se trate de contratos de obras, servicios o suministros incluidos en el ámbito de aplicación del texto refundido de la Ley de Contratos del Sector Público aprobado por el Real Decreto Legislativo 3/2011, de 14 de noviembre.

Además, el artículo 3 impone a las Entidades la obligación de remitir al Ministerio de Hacienda y Administraciones Públicas la relación certificada de todas las obligaciones pendientes de pago antes del 15 de marzo pasado (suponemos que lo habrán hecho) y el art.4 permite a los contratistas solicitar información sobre su inclusión en dichas relaciones así como solicitar certificaciones individuales de las obligaciones pendientes si no estuvieran ya incluidas en la relación que deben de hacer las Administraciones. Esta inclusión o certificación es muy relevante, porque es la que determina la contabilización de estas deudas como pendientes de pago,  en caso de no estar ya contabilizadas, según el art.5.

Como siempre, se prevén una serie de sanciones por incumplimiento de estas obligaciones, lo que no es mucho decir, porque oh sorpresa! resulta que esto de guardar facturas en los cajones y no pagar a los proveedores…tampoco se podía hacer antes de la aprobación del Real Decreto-Ley. Y también el incumplimiento de las normas que lo prohibían llevaba aparejado sanciones, esas cosas.

En concreto, para las Entidades Locales la normativa, larga, prolija y rigurosa está contenida en el título VI (Presupuesto y Gasto Público)del Real Decreto Legislativo 2/2004 de 5 de marzo que aprobó el Texto Refundido de la Ley de Haciendas Locales.

Por poner un ejemplo, el art.165 dice que “El presupuesto general atenderá al cumplimiento del principio de estabilidad en los términos previstos en la Ley 18/2001, General de Estabilidad Presupuestaria, (sí, antes de la modificación de la Constitución y de la próxima aparición de la nueva Ley Orgánica ya había una que se llamaba así) y contendrá para cada uno de los presupuestos que en él se integren:

  1. Los estados de gastos, en los que se incluirán, con la debida especificación, los créditos necesarios para atender al cumplimiento de las obligaciones.
  2. Los estados de ingresos, en los que figurarán las estimaciones de los distintos recursos económicos a liquidar durante el ejercicio.

Claro que también dice cosas como que “Los recursos de la entidad local y de cada uno de sus organismos autónomos y sociedades mercantiles se destinarán a satisfacer el conjunto de sus respectivas obligaciones, salvo en el caso de ingresos específicos afectados a fines determinados”. Y teóricamente tampoco según dicha normativa está permitido el endeudamiento encadenadoy para cualquier cosa, porque resulta que el art.172 dice que “los créditos para gastos se destinarán exclusivamente a la finalidad específica para la cual hayan sido autorizados en el presupuesto general de la entidad local o por sus modificaciones debidamente aprobadas.” Y además los créditos autorizados tienen carácter limitativo y vinculante, siendo los niveles de vinculación los que vengan establecidos en cada momento por la legislación presupuestaria del Estado.

Y luego está esta norma, que recuerdo del temario de mis oposiciones como una de esas normas claves del ordenamiento jurídico administrativo (junto con otras que se refieren a la solvencia de las Administraciones Públicas, por aquello de que siempre podían pagar y no podían quebrar, los más viejos del lugar todavía las recordarán)  “No podrán adquirirse compromisos de gastos por cuantía superior al importe de los créditos autorizados en los estados de gastos, siendo nulos de pleno derecho los acuerdos, resoluciones y actos administrativos que infrinjan la expresada norma, sin perjuicio de las responsabilidades a que haya lugar.”

Total, que nuestros alcaldes han debido dictar actos nulos de esos a porrillo, si juzgamos por el estado de sus cajones. Pero es que no solo los acuerdos son nulos, sino que la norma prevé “responsabilidades” (administrativas) concepto éste que ha sido desterrado de nuestra práctica administrativa y que va siendo sustituida por la única responsabilidad que al parecer tiene sentido para los gestores públicos, la penal, aproximándonos así de forma inexorable a los regímenes de repúblicas bananeras.

Bueno ¿y quienes son los responsables?Pues, como suele suceder en Derecho administrativo, los órganos“competentes” que según el artículo 185 son siempre  dentro del importe de los créditos autorizados en los presupuestosel Presidente o el Pleno de la entidad, a los que corresponderá la autorización y disposición de los gastos de acuerdo con la atribución de competencias que establezca la normativa vigente. En particular, corresponde al presidente de la corporación el reconocimiento y liquidación de las obligaciones derivadas de compromisos de gastos legalmente adquiridos (aunque estas competencias pueden delegarse o desconcentrarse).

Y para terminar ¿Y quien ordena los pagos? Pues según el art.186 lo haceel presidente de la entidad local, si bienel Pleno de la entidad local, a propuesta del presidente, podrá crear una unidad de ordenación de pagos que, bajo la superior autoridad de éste, ejerza las funciones administrativas de la ordenación de pagos. Y “ a más a más” también está regulado el Plan de disposición de fondos..asícomo la expedición de las órdenes de pago, que habrá de acomodarse al plan de disposición de fondos de la tesorería que se establezca por el presidente que, en todo caso, deberá recoger la prioridad de los gastos de personal y de las obligaciones contraídas en ejercicios anteriores.

Pero volviendo a lo que decíamos antes resulta que SI hay responsabilidad jurídica administrativa por incumplir todas estas normas Y no en abstracto, no, de “la Corporación” o del “Ayuntamiento” la responsabilidad es personal. La recoge el artículo 188 que dice que “Los ordenadores de gastos y de pagos, en todo caso, y los interventores de las entidades locales, cuando no adviertan por escrito su improcedencia, serán personalmente responsables de todo gasto que autoricen y de toda obligación que reconozcan, liquiden o paguen sin crédito suficiente.”

Y lo dejo aquí para no hacer este post demasiado extenso. Pero bueno, ya ven que lo que ha pasado con las facturas de los cajones no ha sido precisamente por falta de regulación o de previsión normativa. Por eso, lo más interesante, y a lo que alude la segunda parte del título del post, es que aquí, después de esta debacle sigue sin pasar absolutamente nada. Es más, he leído en algún periódico nacional que  jurídicamente es que  “no se puede hacer nada” con estos alcaldes manirrotos, vaya por Dios, porque como no está penado, y parece que no ponemos el  Código Penal por delante,en España las leyes ya no son obligatorias, por lo menos par los que mandan. De hecho, los alcaldes que se las han saltado con tanta alegría, o han sido reelegidos, o han sido estratégicamente recolocados en otros sillones incluso mas confortables después de sus fabulosas gestiones(lo mismo que muchos Presidentesy Consejeros Autonómicos) y pelillos a la mar. Los técnicos que tan brillantemente cumplieron con sus obligaciones de control pues me imagino que siguen sentados en sus sillas.

Y lo más gracioso, es que también había de los otros, aunque parece que menos; alcaldes y técnicos que cumplieron con sus obligaciones presupuestarias, pero eso también parece que da bastante igual. ¿Mi predicción? Que mientras que a los Alcaldes no les cuesten los sillones, las facturas se seguirán amontonando en los cajones. Al tiempo.

Medidas urgentes de protección a deudores hipotecarios sin recursos (III): ¿la carabina de Ambrosio?

La expresión “ser como la carabina de Ambrosio” nace por un atracador de este nombre que en el siglo XIX asaltaba en los caminos con una carabina que no estaba cargada con pólvora, sino sólo con cañamones (o sea, semillitas en vez de perdigones). A finales del XIX se puso de moda la palabra carabina para referirse a esa señorita de compañía que los padres de la buena sociedad imponían a sus hijas para garantizar la moralidad en su trato con los chicos, y que aparece relacionada con Ambrosio por su manifiesta inutilidad en el intento de garantizar la moralidad de las jóvenes (wikipedia dixit).

Y me parece a mí que el Real Decreto-ley 6/2012 de 9 de marzo, de medidas urgentes de protección de deudores hipotecarios sin recursos tiene un poco de carabina de Ambrosio. Alfonso Madridejos ya adelantó alguna de sus características principales hace unos días, principalmente sus rigurosos requisitos, y alguno de los comentarios a su post ya anticipaba lo que quiero decir yo hoy (aquí).

El mencionado RDL tiene la loable finalidad de proteger a los más necesitados o, en la terminología de la norma, a los que están situados en el umbral de exclusión que pueden verse afectados por una ejecución hipotecaria, mediante un plan en cascada: primero, reestructuración de la deuda, mediante imposición de carencia de cuatro años, ampliación del plazo y reducción del interés; luego, si ni aun así es viable el préstamo, quita; y, si tampoco, dación en pago.

Pero lo curioso es que este en vez de utilizar el tradicional ordeno y mando, el Real Decreto Ley adopta una técnica legislativa extraña, que consiste en que la norma no es aplicable a todas las entidades de crédito sino solo a aquellas que se adhieran a un llamado “Código de Buenas Prácticas”, de manera que sólo se les podrá exigir esas medidas “en cascada” a las que lo acepten. Esto me sugiere varios pensamientos.

 En primer lugar, que es curioso es que se llame “buena práctica” bancaria a una operación que consiste en perder dinero o cobrar más tarde: sin duda sería una buena práctica para una ONG, pero para un banco parece que la buena práctica será cobrar lo que le deben, sin abusar de nadie, eso sí. Si lo hubiéramos llamado “Código de Prácticas Solidarias” sería más exacto.

 En segundo lugar, que son este sistema de voluntariedad, si mi entidad acreedora se adhiere al “Código” me puedo ver beneficiado con estas interesantes medidas, pero si a la mía no le da la gana, me tengo que aguantar ¿Esto es forma de legislar? ¿Es justo y equitativo? ¿Respeta el principio de igualdad del art. 14 de la Constitución?

 Se ha dicho que con este sistema voluntario se evita el posible problema de la retroactividad que pudiera haber en la aplicación de una norma obligatoria a pactos formalizados con mucha anterioridad a su entrada en vigor; pero lo cierto es que para evitar la cuestión de la retroactividad de la norma se vulnera la regla de su generalidad, pues las normas tienen que ser generales, o eso me enseñaron a mí, y no para casos concretos y menos para que la validez y el cumplimiento de los contratos queden al arbitrio de una de las partes (1258 Cc).

 Es posible, ciertamente, que hubiera un problema de retroactividad en cuanto a algunas cuestiones (quizá tipo de interés o carencia), pero a lo mejor no lo habría respecto de otras, como la dación en pago, cuya reforma o imposición siempre se produciría respecto a situaciones futuras, por mucho que tenga su origen en situaciones pasadas, por lo que creo que no era impensable una regulación más taxativa, que en este blog he patrocinado (ver aquí, o una más amplia como el fresh start, que han patrocinado Rodrigo Tena y Matilde Cuena (ver aquí por todos). No olvidemos que la ley 2/1994 que reguló las subrogaciones y novaciones de hipoteca se aplicó a las situaciones ya existentes y aunque en cuanto a las subrogaciones tenía la base del art, 1211 del Código civil,  también limito la comisiones por amortización anticipada, ¡basándose en la facultad moderadora del art. 1154 del mismo Código!

Todo lo dicho no implica que no se vayan a adherir las entidades (creo que ya muchas lo han hecho), porque el coste reputacional de no hacerlo es mayor que el coste o pérdida de hacerlo, máxime cuando en realidad se va a aplicar a poquísimos supuestos dados sus múltiples requisito, y además en realidad las entidades ya están formalizando muchísimas daciones en pago en la práctica cuando es evidente que no van a poder cobrar y es en definitiva el mal menor.

¿Qué ha pasado, entonces? ¿se ha contagiado el nuevo gobierno del posmodernismo y buenismo zapateril? No lo creo, porque en otros ámbitos si se han tomado medidas duras y efectivas, aunque es curioso que se considere un gran éxito la creación de un mecanismo vía ICO para que las diversas administraciones sencillamente paguen lo que deben: pagar ¿es un mérito o una obligación?

No, creo que estamos ante una solución economicista de premios, recompensas e incentivos y sobre todo con una operación publicitaria que falla en técnica jurídica y probablemente también en efectividad, porque voluntariedad unida a regulación profusa y complicada con numerosos requisitos y condicionamientos, lo que da como resultado es que se aplique a muy pocos supuestos: o sea,  un tiro de cañamones con la carabina de Ambrosio, que hace mucho ruido pero no mata a nadie.

La vulneración de derechos fundamentales por parte de un tribunal

Reitera nuestro Tribunal Constitucional que  “la imparcialidad del Tribunal forma parte de las garantías básicas del proceso (art. 24.2 CE), constituyendo incluso “la primera de ellas”. Y la reciente sentencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, Caso Alony Kate c. España, acaba de recordarnos que “incumbe al Estado organizar su sistema judicial para hacer efectivos los derechos previstos en el artículo 6” del Convenio Europeo de Derechos Humanos, condenando a España por violar el derecho a un juicio justo por un tribunal imparcial.

¿Qué ocurre en España cuando un tribunal te vulnera un derecho fundamental en su resolución judicial? Desde la entrada en vigor de la L.O. 6/2007 de reforma parcial de la del Tribunal Constitucional, puedes interponer “incidente excepcional de nulidad de actuaciones” contra dicha resolución, siendo competente el mismo tribunal.

Como el art. 241.1.2 de la LOPJ atribuye la competencia del “incidente excepcional de nulidad de actuaciones” al mismo Tribunal que dictó la resolución vulneradora de tus derechos fundamentales, ¿qué es esperable que suceda? Abrumadoramente se inadmitirá a trámite tu incidente, y, si raramente se admitiera, el Tribunal te denegará tu petición con casi toda probabilidad.

Posteriormente, puedes interponer recurso de amparo ante el Tribunal Constitucional, tal que si demuestras que la materia tiene “especial trascendencia constitucional”, será admitido a trámite. Pero, sólo te admitirán a trámite 1,5 de cada 100 veces que recurras en amparo, según las estadísticas publicadas por el propio Tribunal Constitucional.

De lo anterior se infiere pues que un juez o tribunal de Justicia español puede vulnerar tu derecho fundamental en el proceso judicial casi 99 de cada 100 veces, sin consecuencia jurídica alguna. Es decir, que, redondeando, tu derecho fundamental será respetado ex post una de cada cien veces que haya sido vulnerado por el juez o tribunal. No parece razonable calificar esta situación de hecho como “estado de derecho”.

Un juez con imparcialidad objetiva debe, ab initio, parecerlo; como para calificar de guapa a una persona: lo es porque lo parece, por ser “bien parecida”. Como a ninguna madre le parecen feos sus hijos, a ningún magistrado le parecen, sus sentencias, vulneradoras de tus derechos fundamentales. Siendo ello conocido hasta por el legislador medio ¿cómo se le ocurre dar la competencia del incidente de nulidad al mismo Juez o Tribunal que dicta la resolución vulneradora? El legislador procesal ha creado como remedio (a la vulneración de tu derecho fundamental) un tónico tóxico, un oxímoron, que para vigorizar la justicia, la envenena y la mata.

“Es exigible del Juez o Tribunal «una ‘imparcialidad objetiva’, es decir, referida  al objeto del proceso, por lo que se asegura que el Juez o el Tribunal no ha tenido un contacto previo con el thema decidendi” (por todas la STC 44/2009, de 12 de febrero). Como dice el Tribunal Supremo (Sala Especial) en su Auto de 13 de diciembre de 2011 respecto de la imparcialidad objetiva: “basta acreditar que existen sospechas fundadas, indicios objetivos o incluso apariencias concretas de que ha existido por parte del juzgador una relación previa con el proceso que le ha podido llevar a tener una idea preconcebida del caso o un prejuicio respecto del mismo que le puede llevar a resolver de una manera preconcebida”.

Recurrir al mismo Juez o Tribunal su resolución vulneradora de tu derecho fundamental, aparenta falta de imparcialidad objetiva del juzgador, y hace del incidente de nulidad de actuaciones una especie de “recurso basura” que desampara al justiciable. No es de extrañar que de 2008 a2010 en número de incidentes de nulidad haya bajado un 20% (según datos oficiales del CGPJ).

Parece que tienes derechos fundamentales pero si te los vulnera el Juez en el proceso ya no los tienes prácticamente.  “No se trata, ciertamente, de poner en duda la rectitud personal de los Jueces”, como dice nuestro Tribunal Constitucional. Pero rectificar es de sabios. Los jueces y magistrados no son sabios, antes al contrario, son expertos en “lo justo”; ni más ni menos.

 

La Reforma laboral (III): Cláusula de descuelgue, prioridad de los convenios de empresa y mecanismos para la resolución de conflictos

Por lo que se refiere a la negociación colectiva, la reforma actual avanza en el camino iniciado por la Ley 35/2010, con la aceptación en ciertos supuestos de la denominada cláusula de descuelgue respecto de los convenios colectivos de ámbito superior. Tras el Real Decreto-Ley, cuando concurran causas económicas, técnicas, organizativas o de producción, por acuerdo entre la empresa y los representantes de los trabajadores legitimados para negociar un convenio colectivo podrá acordarse la inaplicación en la empresa de las condiciones de trabajo previstas en el convenio colectivo de ámbito superior aplicable en materia de jornada de trabajo; horario y distribución del tiempo de trabajo; régimen de trabajo a turnos; sistema de remuneración y cuantía salarial; sistema de trabajo y rendimiento; funciones, cuando excedan de los límites que para la movilidad funcional ordinaria del empresario y mejoras voluntarias de la acción protectora de la Seguridad Social. Se amplían, pues, materias que pueden verse afectadas por la cláusula.

Además, para intentar superar los tradicionales criterios jurisprudenciales restrictivos sobre lo que puede entenderse como causas económicas, técnicas, organizativas o de producción, el propio precepto intenta establecer que es lo que debe entenderse por tales causas, aunque evitando establecer un numerus clausus.  

En ese sentido, la ley establece la presunción legal de que concurren causas económicas cuando de los resultados de la empresa se desprenda una situación económica negativa, en casos tales como la existencia de perdidas actuales o previstas, o la disminución persistente de su nivel de ingresos o ventas. En todo caso, se entenderá que la disminución es persistente si se produce durante dos trimestres consecutivos. Por otro lado, los cambios, entre otros, en el ámbito de los medios o instrumentos de producción se reputan causas técnicas.  Se aceptan como causas organizativas los cambios, entre otros, en el ámbito de los sistemas y métodos de trabajo del personal o en el modo de organizar la producción y como causas productivas cuando se produzcan cambios, entre otros, en la demanda de los productos o servicios que la empresa pretende colocar en el mercado. En cualquier caso, y a pesar del esfuerzo del legislador los términos recogidos son lo suficientemente amplios como para tener que esperar a la interpretación que realice la jurisdicción social a la hora de enjuiciar los asuntos concretos que se vayan planteando.

La reforma introduce un período de consultas dentro de la empresa con los delegados de personal, comité de empresa o, en su caso, las secciones sindicales pertenecientes a sindicatos con representación suficiente como para participar en la negociación colectiva y, si no existen, con un comité de trabajadores elegido a tal efecto.

Cuando el período de consultas finalice con acuerdo se presumirá que concurren las causas justificativas del descuelgue, y sólo podrá ser impugnado ante la jurisdicción social por vicios en lo que ha sido la prestación del consentimiento por parte de los trabajadores, como puede ser la existencia de fraude, dolo, coacción o abuso de derecho en su conclusión.

El acuerdo deberá determinar con exactitud las nuevas condiciones de trabajo aplicables en la empresa y su duración, que no podrá prologarse más allá del momento en que resulte aplicable un nuevo convenio en dicha empresa. Asimismo, el acuerdo deberá ser notificado a la comisión paritaria del convenio colectivo y a la autoridad laboral.

En caso de desacuerdo durante el período de consultas la ley ofrece una doble vía para superarlo, así posibilita que cualquiera de las partes pueda someter la discrepancia a la Comisión paritaria del convenio que dispondrá de un plazo máximo de siete días para pronunciarse y si ésta no alcanzara un acuerdo, las partes podrán recurrir a los procedimientos que deben establecerse en los acuerdos interprofesionales de ámbito estatal o autonómico cuando fijen las reglas que han de resolver los conflictos de concurrencia entre convenios de distinto ámbito, de acuerdo con lo previsto en el anterior Real Decreto-Ley 7/2011, permitiendo la norma que pueda establecerse el compromiso previo de someter las discrepancias a un arbitraje vinculante, en cuyo caso el laudo arbitral tendrá la misma eficacia que los acuerdos en período de consultas. En defecto del anterior mecanismo, cualquiera de las partes podrá someter la solución de las discrepancias a la Comisión Consultiva Nacional de Convenios Colectivos cuando la inaplicación de las condiciones de trabajo afectase a centros de trabajo de la empresa situados en el territorio de más de una comunidad autónoma, o a los órganos correspondientes de las comunidades autónomas en los demás casos.

De acuerdo con la Exposición de Motivos la reforma intenta que la negociación colectiva sea un instrumento, y no un obstáculo, para adaptar las condiciones laborales a las concretas circunstancias de la empresa y para ello fija plazos cerrados para resolver los incidentes que puedan surgir en su desarrollo y acude a estas entidades cuya neutralidad se presupone en base a su naturaleza tripartita y, por tanto, con presencia de las organizaciones sindicales, empresariales y de la Administración.

En ese orden de cosas, debe entenderse la previsión de que los acuerdos interprofesionales  puedan prever soluciones arbitrales para el caso de imposibilidad de acuerdo en el seno de la comisión negociadora  y la atribución del carácter obligatorio o voluntario del sometimiento al procedimiento arbitral por las partes. Particular importancia tiene la previsión de que, en defecto de pacto específico sobre el carácter obligatorio o voluntario del sometimiento al procedimiento arbitral, se entenderá que el arbitraje tiene carácter obligatorio. Este punto resulta uno de los más controvertidos toda vez que, desde algún sector, se considera que la imposición a las partes de un arbitraje podría vulnerar el derecho a la negociación colectiva consagrado en el art. 37.1 de la Constitución. Sin embargo, en los términos en que está prevista la figura del arbitraje, como resultado de un acuerdo de las partes y tan solo como un instrumento para evitar que el mantenimiento indefinido de situaciones de bloqueo, parece que este instrumento operará como un último recurso que no sustituye a la negociación colectiva y  que evitaría que se reiteren situaciones como el conflicto de los controladores aéreos que obligó al Estado a tomar medidas drásticas y que ya comentamos en otro post anterior.

Otro aspecto importante en la reforma lo constituye la consolidación de la prioridad del convenio de empresa sobre el convenio sectorial o territorial. Las anteriores reformas del mercado de trabajo también pretendieron incidir en la estructura de la negociación colectiva, otorgando prioridad aplicativa al convenio de ámbito empresarial sobre otros convenios en una serie de materias que se entienden primordiales para una gestión flexible de las condiciones de trabajo. No obstante, la efectiva descentralización de la negociación colectiva se había dejado en manos de los convenios estatales o autonómicos, facilitando que se bloqueara esa prioridad aplicativa.

La reforma profundiza en este punto impidiendo que existan resquicios para limitar esa prioridad. Así, a partir de ahora, la regulación de las condiciones establecidas en un convenio de empresa tendrá prioridad aplicativa respecto del convenio sectorial estatal, autonómico o de ámbito inferior en las siguientes materias:

“a) La cuantía del salario base y de los complementos salariales, incluidos los vinculados a la situación y resultados de la empresa.

b) El abono o la compensación de las horas extraordinarias y la retribución específica del trabajo a turnos.

c) El horario y la distribución del tiempo de trabajo, el régimen de trabajo a turnos y la planificación anual de las vacaciones.

d) La adaptación al ámbito de la empresa del sistema de clasificación profesional de los trabajadores.

e) La adaptación de los aspectos de las modalidades de contratación que se atribuyen por la presente Ley a los convenios de empresa.

f) Las medidas para favorecer la conciliación entre la vida laboral, familiar y personal.”

g) Aquellas otras que dispongan los acuerdos y convenios colectivos al determinar las cláusulas sobre la estructura de la negociación colectiva, fijando en su caso las reglas que han de resolver los conflictos de concurrencia entre convenios de distinto ámbito.

Asimismo, para evitar que se perpetúen situaciones de bloqueo en la negociación colectiva, la norma prevé que “transcurridos dos años desde la denuncia del convenio colectivo sin que se haya acordado un nuevo convenio o dictado un laudo arbitral, aquél perderá, salvo pacto en contrario, vigencia y se aplicará, si lo hubiere, el convenio colectivo de ámbito superior que fuera de aplicación”.

En definitiva, se trata de medidas que tienden a disminuir la presión que sobre los pequeños empresarios tienen las decisiones tomadas entre los grandes sindicatos y las grandes federaciones patronales, potenciándose así la negociación en el ámbito de la empresa. Ello puede favorecer, como denuncian las centrales sindicales, que prevalezca la fortaleza empresarial frente a la debilidad del trabajador y se produzca un importante retroceso en las condiciones de trabajo.

Pero, desde otro punto de vista, también es cierto que el cambio regulatorio coincide con una situación que se ha venido consolidando en los últimos tiempos fruto del evidente distanciamiento de las grandes centrales sindicales con la realidad social. Cada vez con más frecuencia, aparecen nuevos sindicatos independientes que sin llegar a alcanzar los niveles de representatividad exigidos legalmente para tener la condición de más representativos, tienen una presencia notable en comités de empresa de determinadas compañías o sectores. La reforma ofrece la oportunidad a este sindicalismo independiente para demostrar que, también en el ámbito interempresarial, existen otras formas eficaces de defender los intereses de los trabajadores que el mecanismo tradicional basado en dos grandes centrales.

Medidas urgentes de protección de deudores hipotecarios sin recursos (II): ¿Para qué sirven?

Ya hemos visto  (gracias al primer post sobre este RDL firmado por Alfonso Madridejos) que el ámbito de aplicación de la norma va a ser más bien limitado. Lo cual, por cierto, me lleva a preguntar cómo sabía el Gobierno que esta medida va a beneficiar, tal como ha manifestado, a “cientos de miles de familias”. Teniendo en cuenta que para determinar su aplicabilidad hay que ponderar casi diez variables (desde el precio de compra del piso hasta la inexistencia de avalistas con patrimonio) me parece que calcular cuántas personas pueden verse beneficiadas es prácticamente imposible.

Pero en este post me quiero referir al meollo de la cuestión, al contenido básico de beneficios ofrecido a los deudores, que se concreta especialmente en el procedimiento previsto en el Código de Buenas Prácticas. Ahí se nos dice que, antes de llegar a la dación de su finca como liberación absoluta de todas sus deudas -con derecho a continuar como arrendatario durante dos años-, el interesado que acredite al banco el cumplimiento de todos los requisitos deberá pasar necesariamente por una fase consistente en la reestructuración de su préstamo sujeta a los siguientes condicionamientos:

– Carencia en la amortización por un plazo de cuatro años.

– Ampliación del plazo hasta 40 años.

– Reducción del tipo de interés al Euribor + 0,25.

El deudor sólo tendrá derecho a exigir la dación si la cuota resultante tras esta reestructuración sigue siendo superior al 60 % de los ingresos que perciban conjuntamente todos los miembros de la unidad familiar (en forma de prestaciones de desempleo, pensiones, salario social, etc.).

Nos encontramos, por tanto, ante un nuevo requisito a sumar a los diez anteriores y que va a hacer que la dación propiamente dicha se convierta en una rara avis en la práctica. Lo normal es que tras una carencia en estas condiciones la cuota se reduzca en una cuantía muy notable. Sin embargo, el verdadero problema es que transcurridos esos cuatro años volvemos a la casilla inicial… y sin derecho ya de pedir la dación, pues el punto 3 a) del Código sólo faculta para exigirla en el plazo de doce meses a contar desde la solicitud de reestructuración. ¿Dentro de cuatro años se podrá reiniciar el proceso? Me parece que no, aun en el caso de que las entidades decidan continuar adheridas durante ese plazo. De hecho, el deudor que transcurridos doce meses pierda alguna de esas prestaciones sociales, dando lugar así a que la cuota de su hipoteca sea superior al 60% de sus ingresos, tampoco podrá solicitar la dación.

En resumen, que lo que vamos a ver son algunas carencias, pero muy pocas daciones obligatorias. Lo cual probablemente es mejor que nada, porque el deudor durante cuatros años puede seguir disfrutando de su vivienda a una cuota (como si fuera un alquiler) bastante asequible. Y dentro de cuatro años Dios dirá.

No he querido mencionar el segundo paso del procedimiento (la quita de capital por parte del banco) porque es un auténtico brindis al sol (de los cuales hay unos cuantos en el RDL, por cierto). Desde el momento en que esa quita es voluntaria para la entidad financiera es obvio que la medida sobraba, pues es algo que podía antes, puede ahora y podrá siempre pactarse libremente.

Por otra parte, el RDL tiene algunas medias fiscales muy positivas, tanto en plusvalía municipal como en plusvalía en renta. De hecho, la exoneración de la plusvalía en renta es una medida que este blog y la revista El Notario ha defendido desde prácticamente su inicio, como se puede comprobar en este artículo de Alfonso Madridejos. Sin embargo, su limitación a los casos en los que el deudor cumpla todos los requisitos exigidos por esta ley es una injusticia comparativa poco explicable. Es decir, cuando un banco no adherido acepte una dación en pago, el deudor sí paga plusvalía (como lo hace el deudor que no cumpla alguno de esos requisitos) mientras que en el caso previsto no. En realidad, esta medida fiscal debería establecerse con carácter casi general como se explica en el artículo comentado.

Esto nos vuelve a llevar al tema del carácter voluntario del Código. Ya no es sólo que los deudores de los bancos que no se adhieran sean de peor condición, sin ninguna justificación, es que la propia necesidad de elaborar algo que facilite que los bancos presten su consentimiento (por muy presionados que puedan sentirse) hace que la norma sea un tanto ligth y de aplicación limitada. Es decir, si hay bancos que no se adhieren, malo, pero si se adhieren todos –como ahora se dice- casi peor, porque demuestra que tal cosa no les supone prácticamente ningún sacrificio. Para justificar ese carácter voluntario se ha utilizado, como ya hemos comentado, la excusa de la posible inconstitucionalidad de una norma que impusiese la reestructuración obligatoria del préstamo y/o la dación con carácter retroactivo. Que quede claro, nosotros no somos partidarios de imponer la dación en pago con carácter obligatorio (yo particularmente prefiero otras soluciones, como el fresh start), pero la excusa no nos convence (aunque estaríamos encantados de debatirlo con algún comentarista que piense lo contrario). Reconocer estos límites no sólo origina este conjunto de desarmonías y restricciones que venimos comentando, sino que puede ser una barrera auto impuesta que impida tomar otras medidas muy necesarias en el futuro.

Señales de humo

“Señales de humo” es el nombre de la asociación cuyo recurso contra la operación urbanística del ámbito del Estadio Calderón y de la antigua fábrica Mahou, en Madrid junto al río Manzanares, ha sido parcialmente estimado por el Tribunal Superior de Justicia de Madrid. El nombre de la asociación, escuchado por primera vez, me llevó a pensar en un conjunto de ciudadanos preocupados por el incendio encubierto que ocultaba la aparente bonanza del sector español de la construcción. No es así;  se trata de un grupo de aficionados del Atlético de Madrid disconformes con el traslado del estadio de su equipo, desde la ribera del Manzanares al barrio de San Blas.

En cualquier caso el TSJM ha estimado parcialmente la demanda de “Señales de Humo” contra la modificación puntual del Plan General de Ordenación Municipal de Madrid, anulando ésta, por incumplimiento de la modificación del año 2007 de la Ley del Suelo de la Comunidad de Madrid respecto a las alturas en los nuevos desarrollos.

Me parece que el asunto es de interés, pero no  tanto por aquello en lo que se han centrado las declaraciones de los responsables del Ayuntamiento: el recurso de la sentencia, basado en la posible no aplicación de la modificación  de la Ley del Suelo a este caso, sino por las bases sobre las que se planteó esta operación urbanística,  y por una equivocadísima, en mi opinión, disposición legal que afecta al urbanismo madrileño.

La “Operación Calderón-Mahou”, en síntesis consiste en la recalificación de aproximadamente 30.000 metros cuadrados de suelo deportivo y otros 60.000  de suelo industrial, pasando a unos 50.000 de suelo público, en su mayor parte zonas verdes con una porción de educativo, y el resto a privado residencial, con un aprovechamiento lucrativo de unos 155.000 metros cuadrados construidos (unas 1.600 viviendas). El Atlético de Madrid perdería su estadio junto al río y a cambio ganaría uno nuevo, el futuro Estadio Olímpico, en  el más periférico barrio de San Blas, obligándose el club a ejecutar las obras de adecuación del  nuevo estadio, valoradas en unos 160 millones más otros 20 millones para la  construcción temporal de las pistas de atletismo si Madrid fuera designada sede olímpica. A  Mahou a cambio de su suelo  le correspondería aproximadamente dos tercios de  las viviendas de nueva construcción. Mahou y Atlético se obligan a los costes de urbanización,  incluyendo unos 80 millones para el pago del enterramiento de la M-30 en la zona  de actuación. Al Ayuntamiento le corresponden, por cesiones,  unos 15.000 metros cuadrados construidos de edificación residencial, y debe hacer frente a unos 60 millones para enterrar la M-30.

El  diseño final de la zona supondría pasar de tener la M-30 en superficie y  al borde del río, un estadio de fútbol ocupando parte de la ribera del Manzanares, y una gran fábrica en desuso, a completar el enterramiento de la M-30, dar continuidad al parque lineal y una nueva zona residencial frente a la gran zona verde. Si comparamos una fotografía por otra no hay color, a beneficio de la proyectada, pero algunos detalles añaden matices importantes sobre la actuación.

En  principio la recalificación de los terrenos supone grandes beneficios para Atlético de Madrid y Mahou; el Ayuntamiento de Madrid que es quien otorga la posibilidad de ese beneficio, debe participar de ellos. Así lo establece la ley, por medio de las cesiones, e incluso al tratarse de convenios es potestativo del Ayuntamiento ir más allá, pensando en el interés de todos. ¿En qué traduce el Ayuntamiento lo obtenido por esta operación? Por una parte en una gran zona verde, de 50.000 metros cuadrados, junto al río cuyo valor para la ciudad me parece que no tiene discusión. Pero además tenemos 180 millones de coste de adecuación del Estadio Olímpico (si se hiciera un estadio de fútbol directamente adecuado a  las necesidades del Atlético de Madrid, posiblemente el coste sería menor) y 140 millones del enterramiento de la M-30, costes que, los pague quien los pague inicialmente, al final deben ir al balance general de la operación para que ésta sea viable.

Este elevado gasto en infraestructuras obliga por un lado a una alta densidad de viviendas que soporten la operación, y por otro a que el Ayuntamiento renuncie tanto a conseguir un fragmento de ciudad accesible económicamente a una parte amplia de la población: todas las viviendas serán de precio libre, sin viviendas protegidas, como a que también renuncie a resolver carencias dotacionales de los barrios donde las nuevas viviendas se insertan: no habrá nuevas dotaciones, más allá de las educativas y de las zonas verdes, ni para las nuevas viviendas ni para las zonas aledañas.

La alta densidad me parece perfectamente asumible, incluso deseable, tratándose de un ámbito céntrico de una gran ciudad. Un modelo compacto de ciudad es más barato, más eficiente energéticamente, reduce los desplazamientos, y permite  la compleja actividad social propia de la ciudad. Alta densidad hasta un tope, dentro del cual está esta actuación y que coincide con la media de los barrios más valorados de Madrid.

Las anteriormente citadas renuncias a las que el Ayuntamiento se obliga ya no me parecen aceptables. La  inserción en el tejido construido de un nuevo fragmento debe cuando menos tener todas las características urbanas que lo hagan adecuado y no cargar demandas  de dotaciones sobre las ya consolidadas, incluso debería colaborar a mejorar su entorno. Inaceptable me parece también que una operación de la que el Ayuntamiento es parte sustancial renuncie a que algunas de las viviendas tengan un precio más accesible que el del mercado.  Hay que definir prioridades, primero deben estar las viviendas  protegidas y más dotaciones, y luego, y si se puede, el enterramiento de la M-30 y el Estadio Olímpico.

La sentencia del TSJM debería servir para que el Ayuntamiento modificara el convenio, y repensara las condiciones pactadas con los implicados, teniendo como primer objetivo, junto a la liberación de la  ribera del río, el de conseguir un fragmento de ciudad pleno y  socialmente más accesible que lo que marca el puro mercado.

Finalmente llevar a cabo el diseño de ciudad planteado debería conllevar la modificación de la Ley  del Suelo, en su añadido del año 2007 que limita a cuatro las alturas de los nuevos desarrollos, impidiendo la creación de barrios densos, e interviniendo decisivamente a favor de  un desarrollo extensivo ineficaz económica y ecológicamente.

Si no se cambiara la Ley del Suelo, en el sentido que propongo, suprimiendo la limitación de alturas, el Ayuntamiento siempre tendría un recurso, amparándose en la última modificación del 2011 de la Ley del Suelo, de la Comunidad de Madrid. Como según esta modificación, además de reducirse las cesiones, se  permite que éstas cuando sean zonas verdes tengan titularidad privada en vez de pública, las viviendas de la “Operación Calderón-Mahou” podrían desarrollarse en cuatro alturas y extenderse hasta el río, cerrando al público los jardines intermedios  que aunque privados computarían como cesiones. Gracias al Ayuntamiento no habría viviendas protegidas ni dotaciones y gracias a la Comunidad tampoco zonas verdes públicas. Es una idea perversa pero que sirve de ejemplo de las “señales de humo” que emite el urbanismo madrileño.