A Dios pongo por testigo (sobre las “normas” jurisprudenciales)

Cuando Scarlett proclama su decisión irrevocable de no pasar hambre en el futuro está pretendiendo lo imposible: que las leyes de la Naturaleza se inclinen ante su voluntad. Pero nada puede librarnos del peligro de pasar hambre en algún momento. Algo parecido creo advertir en algunas recientes sentencias de nuestro más alto Tribunal de lo civil.

Se trata de lo siguiente: el Tribunal aborda una cuestión discutida, sobre la que han recaído con anterioridad varias decisiones de la misma Sala contradictorias o, al menos, divergentes. Y da por zanjada la cuestión declarando que el punto de vista que adopta en esta su sentencia constituye el criterio definitivo e inamovible al que habrán de sujetarse todas las controversias que se susciten sobre el mismo asunto.

En ocasiones, para reforzar  su afirmación, la Sala somete su opinión al Pleno del Tribunal Supremo. Veamos algunos ejemplos:

En una versión mitigada, el Tribunal no pretende que se repute su fallo como cosa juzgada vinculante para tribunales futuros sino que da por hecho que esto ya ha ocurrido y se limita a acatarlo: así la S. de 22 de marzo de 1986 sobre si el artículo 811 del Código Civil tiene o no una inspiración troncal declara, recordando sentencias anteriores, que en virtud de ellas “ha sido fijada de modo definitivo la interpretación de aquel precepto” en sentido negativo.

Un poco más allá va la S. de 14 julio de 2011, la cual declara paladinamente que “sienta doctrina jurisprudencial” sobre un aspecto de la interpretación del art. 1438.

Y la de 17 de noviembre de 2011 “fija como doctrina jurisprudencial” la validez de las segregaciones o divisiones autorizadas por los estatutos de la comunidad de propietarios.

La de 8 de noviembre de 2011, seguida por la de 28 del mismo mes y año, resuelve “definitivamente” el arduo debate sobre la validez o nulidad de la donación de inmueble disfrazada de compraventa, proclamando “urbi et orbi” que es nula de toda nulidad.

La S. de 14 de marzo de 2003 tuvo que resolver un problema más técnico: si en los casos de solidaridad pasiva extracontractual la interrupción de la prescripción hecha por el acreedor respecto a uno de los deudores produce efectos respecto a todos; y lo resuelve en sentido negativo. Ante las divergencias entre los Magistrados que componían la Sala, el asunto se sometió a la Junta de todos los Magistrados de la Sala 1.ª del Tribunal Supremo, que el 27 de los mismos mes y año aprobó el criterio  aplicado por la Sala.

Entre los Magistrados que integraron aquella Sala estaba D. Xavier O´Callaghan, quien defendió enérgicamente la posición contraria y formuló al efecto un voto particular, brillante y documentado como suelen ser las actuaciones de ese Magistrado.

Pues bien: pocos años más tarde – el 4 de junio de 2007- se suscita ante la misma Sala idéntica cuestión y la Ponencia de la Sentencia recae en el propio Sr. O`Callaghan, quien, sorprendentemente, abdicando de su propio criterio, propone que se aplique la doctrina de la S. de 14 de marzo de 2003, ratificada por la Junta de todos los Magistrados de la Sala 1.ª.

¿Esto por qué? ¿Ha cambiado de opinión el Sr. O`Callaghan? Evidentemente, no lo sabemos, pero más bien nos suena que no; intuimos que el Magistrado actuó “por obediencia debida”, sometiéndose a un superior criterio, el representado por el indicado dictamen del Pleno del Tribunal.

Y, si es así, con todo respeto creemos que hizo mal y que dio con ello pábulo a una tendencia expansio-imperialista, que es inherente a todos los cuerpos jurídicos importantes –aunque a unos más que a otros, y no miro a nadie-, pero que debe ser corregida y refrenada. Aquí podemos ver un atisbo de allanamiento y derribo de la valla que separa el poder jurisdiccional del legislativo, intentando el primero que sus decisiones sean vinculantes para el mismo Tribunal y los futuros.

Pero esto no es así. En nuestro Derecho continental lo único que vincula es la norma legal. Las decisiones de los Tribunales han de entenderse “hic et nunc”, para aquí y ahora, y sólo vinculan a las partes litigantes. No a los demás ciudadanos y mucho menos a Tribunales futuros; ni siquiera al mismo que sentencia. Como dice acertadamente la S. de 3 de enero de 1990, el papel de la jurisprudencia es crear una doctrina que no consiste ni en una “disposición” ni en una “norma” sino más bien en unos “criterios de aplicabilidad” que exigen cierta reiteración o estabilidad, pero que pueden modificarse por causas razonables, siendo estas modificaciones necesariamente retroactivas, esto es, aplicables al mismo pleito en que se manifiestan, a diferencia de las normas jurídicas, las que, como dice el art. 2.3 del Código, no tienen efecto retroactivo si no se dispone lo contrario.

Intentar lo contrario es, como decimos los notarios a aquellos testadores que pretenden regular el curso de sus bienes a lo largo de varias generaciones, querer “reinar después de morir”, lo cual no es aconsejable porque los tiempos cambian y hay que acomodarse a esos cambios.

 

 

A Dios pongo por testigo (sobre las “normas” jurisprudenciales)

Cuando Scarlett proclama su decisión irrevocable de no pasar hambre en el futuro está pretendiendo lo imposible: que las leyes de la Naturaleza se inclinen ante su voluntad. Pero nada puede librarnos del peligro de pasar hambre en algún momento. Algo parecido creo advertir en algunas recientes sentencias de nuestro más alto Tribunal de lo civil.

Se trata de lo siguiente: el Tribunal aborda una cuestión discutida, sobre la que han recaído con anterioridad varias decisiones de la misma Sala contradictorias o, al menos, divergentes. Y da por zanjada la cuestión declarando que el punto de vista que adopta en esta su sentencia constituye el criterio definitivo e inamovible al que habrán de sujetarse todas las controversias que se susciten sobre el mismo asunto.

En ocasiones, para reforzar  su afirmación, la Sala somete su opinión al Pleno del Tribunal Supremo. Veamos algunos ejemplos:

En una versión mitigada, el Tribunal no pretende que se repute su fallo como cosa juzgada vinculante para tribunales futuros sino que da por hecho que esto ya ha ocurrido y se limita a acatarlo: así la S. de 22 de marzo de 1986 sobre si el artículo 811 del Código Civil tiene o no una inspiración troncal declara, recordando sentencias anteriores, que en virtud de ellas “ha sido fijada de modo definitivo la interpretación de aquel precepto” en sentido negativo.

Un poco más allá va la S. de 14 julio de 2011, la cual declara paladinamente que “sienta doctrina jurisprudencial” sobre un aspecto de la interpretación del art. 1438.

Y la de 17 de noviembre de 2011 “fija como doctrina jurisprudencial” la validez de las segregaciones o divisiones autorizadas por los estatutos de la comunidad de propietarios.

La de 8 de noviembre de 2011, seguida por la de 28 del mismo mes y año, resuelve “definitivamente” el arduo debate sobre la validez o nulidad de la donación de inmueble disfrazada de compraventa, proclamando “urbi et orbi” que es nula de toda nulidad.

La S. de 14 de marzo de 2003 tuvo que resolver un problema más técnico: si en los casos de solidaridad pasiva extracontractual la interrupción de la prescripción hecha por el acreedor respecto a uno de los deudores produce efectos respecto a todos; y lo resuelve en sentido negativo. Ante las divergencias entre los Magistrados que componían la Sala, el asunto se sometió a la Junta de todos los Magistrados de la Sala 1.ª del Tribunal Supremo, que el 27 de los mismos mes y año aprobó el criterio  aplicado por la Sala.

Entre los Magistrados que integraron aquella Sala estaba D. Xavier O´Callaghan, quien defendió enérgicamente la posición contraria y formuló al efecto un voto particular, brillante y documentado como suelen ser las actuaciones de ese Magistrado.

Pues bien: pocos años más tarde – el 4 de junio de 2007- se suscita ante la misma Sala idéntica cuestión y la Ponencia de la Sentencia recae en el propio Sr. O`Callaghan, quien, sorprendentemente, abdicando de su propio criterio, propone que se aplique la doctrina de la S. de 14 de marzo de 2003, ratificada por la Junta de todos los Magistrados de la Sala 1.ª.

¿Esto por qué? ¿Ha cambiado de opinión el Sr. O`Callaghan? Evidentemente, no lo sabemos, pero más bien nos suena que no; intuimos que el Magistrado actuó “por obediencia debida”, sometiéndose a un superior criterio, el representado por el indicado dictamen del Pleno del Tribunal.

Y, si es así, con todo respeto creemos que hizo mal y que dio con ello pábulo a una tendencia expansio-imperialista, que es inherente a todos los cuerpos jurídicos importantes –aunque a unos más que a otros, y no miro a nadie-, pero que debe ser corregida y refrenada. Aquí podemos ver un atisbo de allanamiento y derribo de la valla que separa el poder jurisdiccional del legislativo, intentando el primero que sus decisiones sean vinculantes para el mismo Tribunal y los futuros.

Pero esto no es así. En nuestro Derecho continental lo único que vincula es la norma legal. Las decisiones de los Tribunales han de entenderse “hic et nunc”, para aquí y ahora, y sólo vinculan a las partes litigantes. No a los demás ciudadanos y mucho menos a Tribunales futuros; ni siquiera al mismo que sentencia. Como dice acertadamente la S. de 3 de enero de 1990, el papel de la jurisprudencia es crear una doctrina que no consiste ni en una “disposición” ni en una “norma” sino más bien en unos “criterios de aplicabilidad” que exigen cierta reiteración o estabilidad, pero que pueden modificarse por causas razonables, siendo estas modificaciones necesariamente retroactivas, esto es, aplicables al mismo pleito en que se manifiestan, a diferencia de las normas jurídicas, las que, como dice el art. 2.3 del Código, no tienen efecto retroactivo si no se dispone lo contrario.

Intentar lo contrario es, como decimos los notarios a aquellos testadores que pretenden regular el curso de sus bienes a lo largo de varias generaciones, querer “reinar después de morir”, lo cual no es aconsejable porque los tiempos cambian y hay que acomodarse a esos cambios.

 

 

El Real Decreto-Ley regulador de la mediación civil y mercantil

Se trata de una noticia trascendente para nuestro Ordenamiento jurídico, aunque haya podido pasar inadvertida. El viernes 2 de marzo el Consejo de Ministros ha aprobado un Real Decreto Ley que regula la mediación civil y mercantil en España. La utilización de esta vía de urgencia se ha debido a la amenaza de que España sufriera un expediente y una probable sanción por no haber traspuesto a tiempo la Directiva comunitaria 2008/52/CE sobre mediación en litigios transfronterizos, que debería haberse hecho en mayo del año pasado. Aunque, como en muchos otros países, y siguiendo las propias recomendaciones comunitarias, se ha aprovechado para dar una regulación amplia y comprensiva también de la mediación en controversias internas.

Esta vía de urgencia no obstará a que probablemente la regulación sea tramitada además como Ley ordinaria, de forma que se puedan introducir modificaciones. Pero, por lo pronto, ya tenemos una regulación que sin duda va a impulsar esta figura que puede traer muchos beneficios a la sociedad. Este post quiere tan sólo dar una noticia de urgencia de los aspectos esenciales de la nueva regulación. Y adelanto que considero que mejora mucho el proyecto socialista anterior.

REGULACIÓN UNITARIA

En primer lugar, se establece una regulación única y completa, sin perjuicio del previsto desarrollo reglamentario de algunos aspectos, que regirá en todo el territorio nacional. Se abandona así el modelo del anterior proyecto de mera ley de bases llamada a ser completada de forma diferente por cada autonomía, fragmentando la mediación en 17 diferentes, cada una con sus requisitos, y que habíamos criticado duramente en este post. Lo que resultaba un verdadero disparate para todos los expertos internacionales consultados, aunque al parecer no para un gobierno tan aficionado a la floresta legislativa como el anterior.

En su disposición adicional sexta, el RDL dice sin complejos “Este real decreto-ley se dicta al amparo de la competencia exclusiva del Estado en materia de legislación mercantil, procesal y civil, establecida en el artículo 149.1.6.ª y 8.ª de la Constitución”. Dentro de las materias disponibles, quedan fuera conforme al art. 2 la mediación laboral, penal, de consumo, y con las Administraciones públicas. Por lo que no cabe duda de que la nueva regulación se aplica también a la mediación familiar.

Hay que considerar que sobre la mediación familiar han legislado muchas comunidades autónomas de todos los colores políticos, sobre la base de títulos competenciales bastante dudosos. Incluso también lo han hecho sobre la mediación civil general dos de ellas, Cataluña y Cantabria, creo que claramente extralimitándose en sus competencias. Una vez más ante la pasividad del Gobierno central. Por ello se va a  plantear ahora en muchos casos concretos un interesante problema jurídico de conflicto de normas, sobre el que hoy no me puedo extender. Sólo puedo adelantar que a mi juicio esa normativa autonómica deberá subsistir tan sólo como normativa estatutaria complementaria a la del RDL, y respecto a los servicios públicos de mediación que las propias Administraciones autonómicas organicen.

EL IMPULSO A LA MEDIACIÓN EN LA NUEVA REGULACIÓN.

Hace algunas semanas, en este post defendía las posibilidades de la mediación civil y mercantil en muchos ámbitos de posibles controversias, y su potencialidad no sólo para ayudar a descongestionar los tribunales, sino para aportar soluciones mucho más satisfactorias para las partes, y por esa vía contribuir a una mayor madurez de la sociedad. Sin duda el nuevo RDL puede contribuir a estos objetivos, pues favorece este procedimiento con diversas medidas, que hoy sólo puedo apuntar.

En primer lugar, establece una cobertura legal suficiente para los principios internacionalmente aceptados que han de regir la mediación, como son los de equilibrio de las partes, voluntariedad y libre disposición, imparcialidad y confidencialidad. Especialmente importante es la cobertura legal de este último principio, pues para el éxito de un proceso de mediación es preciso que la confidencialidad de todo lo tratado en él quede garantizada.

El RDL contiene otras medidas que favorecen la mediación: una regulación del procedimiento suficientemente flexible; la introducción de una declinatoria cuando existe un compromiso de someter a la mediación la controversia, por ejemplo por cláusula contractual o testamentaria; la posibilidad de solicitar la suspensión del procedimiento judicial cuando durante el mismo se intenta una mediación (art 16); el efecto de suspender la prescripción o caducidad de las acciones por el comienzo de la mediación, y hasta que la mediación concluya, continuando entonces el cómputo de los plazos.

Se facilita además el cumplimiento del acuerdo alcanzado en mediación, pues se da al mismo carácter ejecutivo si en la mediación intrajudicial o derivada de los tribunales el juez lo homologa, o en todo caso si se eleva a escritura pública, previa comprobación por el notario de que lo acordado no es contrario a Derecho. En este caso, se aplica un arancel muy reducido, el de acto sin cuantía. Ya ha habido críticas de notarios por este tratamiento, ya que se les obliga de nuevo a una actuación por debajo de coste. Sin embargo creo que es un tipo de servicio que merece la pena que presten los notarios para el impulso de esta figura, en beneficio de la sociedad, con la atribución al acuerdo de esta imprescindible garantía para un efecto tan importante como la ejecutividad y la eficacia de cosa juzgada. Responde al sistema previsto como general por la Directiva, y es mucho mejor que el sistema del anterior proyecto de atribuir esa eficacia con carácter general a cualquier documento privado que pretendiera haberse obtenido en mediación, sin ningún tipo de control.

LA FORMACIÓN DEL MEDIADOR.

Regula, a mi juicio de forma excesivamente intervencionista, el estatuto del mediador, al establecer la formación que han detener los mediadores, incluyendo formación continua, aunque su concreción se deja a un futuro desarrollo reglamentario. Tengo que destacar que, al contrario de lo que mucha gente cree, incluso entre los profesionales jurídicos, un buen ejercicio de la mediación exige una formación específica en ciertas técnicas. Pero no creo que sea la Administración quien tenga que exigirlo y controlarlo. En los países anglosajones, donde la mediación más se ha desarrollado, no existe esa exigencia, salvo para mediadores que presten sus servicios en servicios auxiliares de la Administración. Existen otros procedimientos más efectivos de conseguir una mediación de calidad, que no pasan por establecer exigencias uniformes.

En todo caso, habrá que trasladar al legislador la convicción de la conveniencia de un sistema muy abierto, que impida que se establezcan barreras artificiales de entrada en favor de intereses particulares, y que puedan dejar fuera a profesionales que tendrían mucho que aportar. Y que se prime en todo caso la formación práctica en habilidades.

LAS FACULTADES DE LOS JUECES

Se puede destacar la facultad atribuida a los jueces de poder invitar a las partes, atendido el objeto del proceso, a intentar una mediación, e “instarlas a acudir a una sesión informativa”, modificándose para ello el art 414 de la Ley de Enjuiciamiento Civil. A mi juicio, esta facultad se queda corta. Los jueces son cada vez más conscientes de las posibilidades de la mediación en su función complementaria a la justicia, y de en qué situaciones resulta más adecuada para las necesidades de las partes que el proceso judicial Por ello creo que, en beneficio de éstas, frecuentemente ignorantes de la institución y a veces manipuladas, tendrían los jueces que tener incluso facultades para imponer un intento de mediación, máxime considerando que en todo caso cualquiera de las partes podría abandonarla en cualquier momento por el principio de libre determinación. Tal facultades deberían además poder ejercerlas en cualquier momento del procedimiento.

No obstante, esa facultad de invitar e instar puede tener una eficacia mayor que la que a primera vista parece, ya que queda fuera de la confidencialidad la circunstancia de saber qué parte acudió a la sesión informativa (art 17), y sin duda el juez puede preguntarlo y tenerlo en cuenta a la hora de imponer las costas. Instrumentos como éste han tenido gran trascendencia en Estados Unidos y Reino Unido para conseguir extender la mediación y descargar los tribunales.

En todo caso, esperamos que estas prevenciones vayan disipándose a medida que el legislador vaya siendo más consciente de los potenciales beneficios de la mediación y, como está ocurriendo en Europa, se intensifiquen estas medidas en su favor.

LA PROMOCIÓN DE SU CONOCIMIENTO.

Como ya dijimos  el mayor problema de la mediación es su desconocimiento. El legislador ha sido consciente, al establecer en la disposición adicional segunda:

1. Las Administraciones Públicas competentes para la provisión de medios materiales al servicio de la Administración de Justicia proveerán la puesta a disposición de los órganos jurisdiccionales y del público de información sobre la mediación como alternativa al proceso judicial.

2. Las Administraciones Públicas competentes procurarán incluir la mediación dentro del asesoramiento y orientación gratuitos previos al proceso, previsto en el artículo 6 de la Ley 1/1996, de 10 de enero, de Asistencia Jurídica Gratuita, en la medida que permita reducir tanto la litigiosidad como sus costes.

Probablemente habrá que organizar incluso campañas informativas. Sin duda lo que la Administración invierta en que se conozca la mediación y sus ventajas lo va a ahorrar con creces por la reducción de los costes de litigación que conseguirá.