El nuevo régimen de acceso a la abogacía (I): luces y algunas sombras

Hace ya más de cinco años, las Cortes Generales aprobaron la Ley 34/2006, de 30 de octubre, por la que se introduce un nuevo régimen de acceso a la abogacía que viene a suplir, esencialmente, la falta de más requisitos para acceder a dicha profesión que la mera ostentación del título de Licenciado en Derecho (o ya, a partir de ahora, Graduado en Derecho) y la efectiva incorporación a un Colegio de Abogados. Los motivos en los que se fundamenta este nuevo régimen aparecen explicados con bastante claridad en la Exposición de Motivos de la Ley: en primer lugar, atender a cuál es el marco general de acceso a la profesión de abogado en el espacio europeo, de manera que, pese a que las carreras de ciencias jurídicas no estén plenamente integradas en dicho espacio común educativo, sí, al menos, sean similares los requisitos de acceso. A este respecto, resulta bastante sonrojante tener que reconocer que España es junto a la Federación Rusa el único Estado europeo que no exige a sus licenciados en Derecho requisito alguno más que la mera tenencia del título para ejercer la abogacía.

En segundo lugar, el nuevo régimen pretende satisfacer una demanda histórica de la Abogacía, la cual, representada corporativamente por los Colegios de Abogados, ha venido reivindicando la creación de un régimen específico que garantice un acceso de profesionales más cualificados y con mayores conocimientos sobre lo que es la profesión que lo que ofrece la licenciatura en Derecho. Ello, además, se entiende que conecta con la pretensión de garantizar más satisfactoriamente el derecho a la tutela judicial efectiva y de defensa de los ciudadanos a través de lo que han de ser unos profesionales mejor formados.

La Ley recoge, como es habitual, un marco general que precisaba de su desarrollo por norma reglamentaria. Dicho desarrollo se produjo varios años después, en concreto, a finales de junio de 2011, con la aprobación del Real Decreto 775/2011. No sabemos a qué obedeció la tardanza en aprobar la norma, aunque sí puede recordarse que dicho reglamento tuvo más de veinte borradores con diferencias, entre alguno de ellos, de calado.

De este nuevo régimen pueden destacarse dos aspectos concretos:

En primer lugar, la entrada en vigor de la Ley supone un ejemplo palmario de los efectos que el principio de irretroactividad que consagra (eso sí, limitadamente) nuestra Constitución produce en nuestro ordenamiento jurídico. Así, la Ley preveía un plazo de entrada en vigor bastante insólito en apariencia: cinco años desde la publicación de la norma. Ello, como es obvio, respondía a la decidida pretensión de que el nuevo régimen de acceso únicamente afectara a aquellos alumnos de la licenciatura en Derecho que hubieran empezado sus estudios después de octubre de 2006. Se pretendía, de este modo, salvaguardar las legítimas expectativas de aquellos alumnos que habían comenzado los estudios de Derecho sin tener conocimiento previo de que en el acceso a la abogacía se les iba a exigir un plus de requisitos hasta entonces inexistente.

En segundo lugar, el hecho de que este nuevo régimen va a afectar a la profesión de abogado en un sentido muy amplio, de manera que no sólo se verán obligados a cumplirlo aquellos que pretendan dedicarse a la actividad más tradicional de la abogacía, la procesal (litigación), sino también aquellos otros que pretendan dedicarse tan sólo a la actividad de asesoramiento o consultoría jurídica ajena a la litigación. Los términos del artículo 1.2 de la Ley resultan claros: La obtención del título profesional de abogado en la forma determinada por esta ley es necesaria para el desempeño de la asistencia letrada en aquellos procesos judiciales y extrajudiciales en los que la normativa vigente imponga o faculte la intervención de abogado, y, en todo caso, para prestar asistencia letrada o asesoramiento en Derecho utilizando la denominación de abogado. Esta amplia concepción de la abogacía se corresponde con la que ya consagrara hace tiempo la Ley Orgánica del Poder Judicial, en cuyo artículo 543.1 señala que corresponde en exclusiva la denominación y función de Abogado al Licenciado en Derecho que ejerza profesionalmente la dirección y defensa de las partes en toda clase de procesos, o el asesoramiento y consejo jurídico.

Líneas maestras del nuevo régimen de acceso

Las líneas maestras de este nuevo régimen que se establece tanto en la Ley como en el reglamento de desarrollo responden a la adquisición y acreditación de conocimientos sobre la profesión de abogado a través de tres requisitos:

a)       La adquisición de unos conocimientos teórico-prácticos sobre la profesión de abogado, principalmente, a través de un Máster universitario.

b)       La adquisición de unos conocimientos prácticos en el ejercicio de la abogacía, a través de unas prácticas regladas en despachos de abogados, asesorías jurídicas de empresas e instituciones, Juzgados y Tribunales, etc.

c)       Finalmente, la acreditación de la adquisición de dichos conocimientos a través de la superación de una prueba nacional de evaluación.

Por lo que se refiere al Máster universitario que viene a exigir, con carácter general, el nuevo régimen, se trata de un Máster de posgrado específico de 60 créditos ECTS, que habilite específicamente para el acceso a la abogacía, que, como tal, haya sido acreditado con las mismas exigencias que cualquier Máster universitario y que permita adquirir unas competencias que, con cierto detalle, describe el artículo 10 del reglamento. Así pues, no satisface las nuevas exigencias del acceso a la abogacía cualquier Máster universitario vinculado materialmente a las ciencias jurídicas, sino uno que incorpore un programa específico de acceso. Interesante resulta también destacar que en el claustro del correspondiente programa debe existir una cierta equivalencia entre los profesores académicos y los profesores profesionales de la abogacía, de manera que ninguno de ellos exceda del sesenta por cierto ni sea inferior al cuarenta por ciento.

Por lo que se refiere a las prácticas, el elemento a destacar sería el que las mismas quedan sujetas a un régimen de control, a través del Máster universitario, de manera que en las entidades en los que se vayan a realizar (véase, fundamentalmente, despachos de abogados) debe existir un tutor designado que se encargará específicamente tanto de la supervisión y formación del alumno tutelado como de valorar el resultado de las prácticas. Dicho tutor ha de ser, además, un abogado con, al menos, cinco años de experiencia en el ejercicio de la abogacía. Por otro lado, las prácticas han de comprender 30 créditos ECTS de manera que habrán de prolongarse un mínimo de cuatro meses a jornada completa.

Finalmente, la prueba de evaluación nacional habrá de convocarse anualmente, estando prevista la primera prueba, en principio, para enero o febrero de 2014, y consistirá, según recogió ya a finales de 2011 la propia página web del Ministerio de Justicia con la publicación de las primeras pruebas piloto, en un test de cincuenta preguntas con varias opciones y en un caso práctico a elegir entre cuatro, cada uno perteneciente a una de las jurisdicciones tradicionales, civil, penal, contencioso-administrativa y social. La calificación de la prueba se limitará a expresar la condición de apto o no apto.

También resulta interesante destacar que, según han manifestado diferentes fuentes del Ministerio de Justicia, y, entre otros, el anterior Ministro, Sr. Caamaño, la fortaleza del nuevo régimen de acceso ha de radicar no tanto en la prueba de evaluación nacional, la cual se configura como una mera acreditación de la adquisición de conocimientos, sino en el programa del Máster. De este modo, nuestro modelo no puede definirse como un modelo de acceso a la abogacía que se caracteriza por la existencia de un examen nacional, siendo ejemplo estelar de dicho modelo, por ejemplo, Alemania, sino como un modelo más próximo al que lleva años funcionando en Inglaterra y Gales, tanto para el acceso a la condición de barrister como de solicitor y que se basa en la superación de un curso de conocimientos teórico-prácticos. La piedra angular es, pues, la adquisición de los conocimientos teórico-prácticos a través de un Máster de solvencia.

 Las luces

Ciertamente, tanto el mundo académico como el mundo colegial y profesional de la abogacía ha acogido el nuevo régimen de acceso favorablemente, ya que permite presumir que del mismo saldrán futuros profesionales con una formación jurídica vinculada estrictamente a la abogacía más sólida, lo que ha de redundar en una mejor asistencia letrada a los ciudadanos y en mayor prestigio de esta vieja profesión que, según nos indican las encuestas de opinión pública, no está precisamente entre las mejor consideradas.

Por otro lado, el nuevo modelo ha de acabar con las sombras y disfunciones de la autorregulación que el mercado de la abogacía vino haciendo de la pasantía y que si bien en muchos casos suponía un excelente mecanismo de formación del abogado, en otros se había transformado en un mera fórmula de contratación cuasi gratuita o, incluso, gratuita de mano de obra. Las prácticas regladas que incorpora el nuevo régimen sí permiten presumir que la nueva pasantía va a estar centrada, principalmente, en el estudiante y no tanto en el despacho profesional, como venía ocurriendo en algunos casos.

Por lo que se refiere a los estudios de Derecho, el nuevo régimen va permitir configurar los mismos de manera más racional, atendiendo a las diferentes profesiones vinculadas a tales estudios. Así, en el Grado habrá de impartirse la formación común que cualquier profesional del Derecho debe adquirir, con independencia de cuál sea el concreto ámbito profesional en el que vaya a desenvolverse profesionalmente, mientras que en una segunda fase, ya sea oposición, ya sea Máster, en el caso de los abogados, se atenderá ya a una formación centrada en la concreta rama profesional.

Por último, es importante destacar cómo las normas jurídicas que configuran este nuevo régimen de acceso inciden en destacar la formación del futuro abogado no sólo en meros conocimientos, habilidades y herramientas necesarias para el ejercicio de la profesión, sino también en los valores ético-sociales que tradicionalmente han configurado la misma. Lo ético y deontológico ocupa un puesto principal en el nuevo modelo

Y las sombras: ¿una buena idea en un mal momento?

Cierto es que el nuevo régimen de acceso no conecta directamente con la nueva regulación que de los estudios universitarios de Derecho provoca el nuevo espacio común educativo derivado del denominado Plan Bolonia ni pretende reforzar lo que pudiera entenderse como un nueva licenciatura de Derecho descafeinada por el hecho de que, lo que antes se cursaba en cinco años, ahora se ha de cursar en cuatro (véase, el nuevo grado en Derecho). El nuevo régimen de acceso es ajeno a la nueva configuración de los estudios de Derecho, siendo, como ya hemos destacado al principio, una demanda formativa muy anterior a que nadie pensara o hablara sobre Bolonia. Sin embargo, ello no es óbice para que el nuevo régimen no hubiera atendido a tal notable transformación de la antigua licenciatura en el nuevo grado en Derecho. Muchas veces, tan importante como la mera legalidad es la oportunidad de la norma y, por ende, el principio de equidad. Si bien el hecho de que el Estado decida someter a los futuros estudiantes de Derecho a superar una serie de requisitos que exceden de la mera tenencia de la licenciatura con el fin de mejorar la asistencia letrada a los ciudadanos, no admite objeción jurídica alguna en un sentido estrictamente formal, lo cierto es que haber desaprovechado la situación única que ofrecía el cambio de la licenciatura al grado parece poco afortunada. De este modo, se hubieran evitado situaciones tan difíciles de justificar desde el mero sentido común como que aquellos estudiantes que se matricularon en la licenciatura en 2005 ó 2006 puedan acceder a la profesión con la mera tenencia del título y aquellos otros que se matricularon del mismo título el año siguiente, 2007, tengan que añadir a los cinco años de licenciatura, un año y medio más de Máster y prácticas y unos meses de preparación de la prueba nacional de evaluación.

En todo caso, estas sombras parecen haber parcialmente desaparecido tras haber aprobado este viernes el Consejo de Ministros el Real Decreto-ley de Mediación en el que se incorpora una previsión acerca de la entrada en vigor de la regulación del acceso a la abogacía en lo que afecta a los licenciados. Con esta nueva norma que termina con un periodo de incertidumbre abierto a principios de año, los licenciados que acaben sus estudios después de la entrada en vigor de la Ley 34/2006, es decir, en junio de 2012 y 2013 quedan exentos de tener que cursar la parte teórico-práctica del correspondiente Máster en Acceso, debiendo tan sólo realizar las prácticas regladas y la prueba nacional, aunque está por determinar si han realizar tanto el test como el caso práctico de la prueba o sólo este último.

Por otro lado, las sombras se ciernen también sobre el proyecto, si atendemos a la diferente situación económica existente a la fecha de aprobación de la Ley, finales del año 2006, y la que desgraciadamente tenemos en la actualidad. Y no es que la crisis permita justificar que no deban formarse mejor nuestros futuros abogados, sino que debe, al menos, hacernos pensar si la situación económica de la Universidad en particular y de la educación en general, es ahora la más apropiada. Desarrollar en el tiempo presente tan ambicioso proyecto que ha permanecido años en el cajón de los deseos, va a exigir un importante esfuerzo económico no sólo para los estudiantes y sus familias, sino también, no lo olvidemos, para los poderes públicos, dado que los precios públicos del grado y posgrado pueden no cubrir necesariamente su coste.

En relación con estos previsibles obstáculos de índole económica, se encuentra el problema de los futuros estudiantes que no puedan acceder a los correspondientes cursos que al efecto se oferten. A este respecto, debemos recordar que las principales Universidades públicas españolas ya han anunciado que el número de plazas que se ofertarán en los correspondientes másteres universitarios va a ser muy inferior al número anual de licenciados y graduados, sin que sea previsible que tal falta de plazas pueda llegar a ser cubierta de manera apreciable por la Universidad privada. Ello ha generado, entre otros, el debate acerca de cuál es el futuro de dichos licenciados y graduados, más aún, cuando la oferta pública de empleo no pasa precisamente por el mejor momento. Desde algunos foros se ha planteado la posibilidad de que esta nueva realidad en la que existirán un gran número de licenciados y graduados en el mercado que no han podido cumplir con el nuevo régimen de acceso a la abogacía provocará la aparición de una figura común en los países anglosajones pero aún prácticamente desconocida en nuestro país: la figura del paralegal. Así, parece que la profesión de abogado pudiera quedar en el futuro dividida en dos colectivos profesionales, el de los abogados stricto sensu, es decir, licenciados y graduados que han cursado el correspondiente Máster en Acceso y superado la prueba nacional, y el de los paralegals, es decir, licenciados y graduados que no han podido acceder al nuevo modelo, previsiblemente, por falta de plazas suficientes, y que, siendo su deseo trabajar profesionalmente en el ámbito de la profesión de abogado, acaben prestando sus servicios para las firmas de abogados en puestos para los que no se precise la condición específica de abogado. Esta previsible reordenación de los recursos humanos en los despachos puede llegar en un momento en el que ni ellos mismos ni nuestro sistema jurídico esté impregnado aún suficientemente de la cultura del paralegal.

Otro aspecto controvertido del nuevo régimen de acceso es el que se refiere a los efectos que sobre la competencia y la libre prestación de servicios puede producir este nuevo régimen de acceso. Este problema ha sido destacado singularmente por la Comisión Nacional de la Competencia. Para la Comisión, en su informe elaborado tras la aprobación por el Consejo de Ministros del Real Decreto 775/2011, no existe coherencia entre el nuevo modelo que pretende imponerse con la Ley y su reglamento y el nuevo régimen de prestación de servicios profesionales que promueve la conocida como Directiva Bolkestein en el espacio común europeo. Para la Comisión, este nuevo régimen de acceso resulta innecesario y desproporcionadamente restrictivo de la competencia en relación con el acceso a las profesiones de abogado, instando a reconsiderarlo. Es decir, la Comisión viene a decirnos que efectivamente este nuevo régimen pretende equiparar nuestro acceso a la profesión de abogado al marco comunitario, pero a un marco previo y ya superado por la citada Directiva Bolkestein. Además, la Comisión destaca el impacto que el nuevo régimen puede tener sobre el precio de los servicios jurídicos, los cuales, previsiblemente, habrán de encarecerse en el futuro inmediato.

Conclusiones

En definitiva, podríamos afirmar que nos encontramos ante una magnífica idea que, por su tardanza en ser regulada y puesta en práctica, puede ahora, en el contexto actual que nos toca vivir, no mostrarse tan favorable. La situación económica de nuestro país se mostraba muy favorable para introducir un nuevo régimen de acceso a la abogacía a mediados de la pasada década, sobre todo, si recordamos que España es el único sistema jurídico del marco europeo que, junto a la Federación Rusa, no exige requisito alguna más que la mera tenencia del título de licenciado o graduado en Derecho y la efectiva incorporación a un Colegio de Abogados. Por ello, poco puede decirse de un nuevo régimen jurídico que pretende promover una mejor formación de aquellos licenciados y graduados en Derecho que pretendan dedicarse profesionalmente a la abogacía. Además, este nuevo régimen ha de permitir configurar de manera más razonable los estudios del grado en Derecho, de manera que en los mismos se atienda al hecho de que aquellos estudiantes que pretendan dedicarse al ejercicio de la abogacía recibirán una formación ad hoc vía posgrado.

Sin embargo, el nuevo régimen provoca situaciones que, si bien, desde un punto de vista estrictamente formal, se ajustan a Derecho, desde un punto de vista de justicia material son poco razonables y admisibles. Se ha perdido la oportunidad de haber conectado el nuevo acceso con el importante cambio que coetáneamente se produjo en la regulación de los estudios de Derecho, de manera que se pudieran haber evitado muchas de las situaciones que estamos viviendo con los licenciados que, honestamente, miran hacia adelante preguntándose por qué son precisamente ellos a los que les toca incorporarse al nuevo régimen, por mucho que sea cierto que la Ley se publicó meses antes de que se incorporaran a la carrera de Derecho. Esta situación ha quedado, sin embargo, sustancialmente resuelta con la última decisión del Consejo de Ministros del pasado viernes 2 de marzo.

Por último, puede ser conveniente razonar detenidamente sobre este nuevo régimen, no desde una perspectiva sustancialmente nacional, sino comunitaria, porque podría concluirse, como parece hacerlo la propia Comisión Nacional de la Competencia, que nos estamos incorporando a un marco europeo de acceso a la profesión de abogado que puede que tras la Directiva Bolkestein tenga los días contados.

Federico de Montalvo

El profesor Federico de Montalvo Jääskeläinen estudió en la Universidad Autónoma de Madrid donde se graduó en 1990. En el año 1995 comenzó su actividad docente en la Universidad Complutense de Madrid (EU Ramón Carande), incorporándose como profesor a la Facultad de Derecho de la Universidad Pontificia Comillas en 1997 (www.upcomillas.es) , en la que ha venido impartiendo de forma ininterrumpida las asignaturas de Derecho constitucional I, Derecho constitucional II, Derecho constitucional comparado, Comparative constitucional Law, Derecho parlamentario y el Menor y sus derechos. Actualmente, ocupa la posición de Profesor Propio Adjunto (Profesor Titular) en dicha Universidad. También ha sido Director y Profesor del Curso de Especialista en Derecho sanitario en el Instituto de Postgrado y Formación Continua de la misma Universidad (1998 a 2001). Actualmente, también imparte clases como Profesor honorífico (antes ocupó plaza de profesor asociado) en la Facultad de Medicina de la Universidad Rey Juan Carlos, estando al cargo de la asignatura “Deontología profesional y legislación sanitaria”.
Desde octubre de 2010 es el responsable del Máster Universitario en Acceso a la Abogacía de la Facultad de Derecho (ICADE) de la Universidad Pontificia Comillas.
En 2008 recibió la Mención Honorífica de la Facultad de Derecho de la Universidad Pontificia Comillas (ICADE) a la mejor tesis doctoral defendida en 2008 bajo el título de la Naturaleza jurídico-constitucional de las instrucciones previas (testamento vital).
También ha sido durante veinte años abogado especialista en Derecho médico y socio fundador del despacho Asjusa-Letramed (www.asjusa.com) . En este sentido, ha intervenido de forma ininterrumpida como letrado en procesos de responsabilidad médica, tanto contencioso-administrativo como civil y penal, desde 1997.
Ha participado como experto sobre menores (menores con jóvenes infractores con patología psiquiátrica y menores víctimas y testigos en procesos judiciales) ante Naciones Unidas y ante la Comisión de Justicia de la Unión Europea.