“Quae tangi non possunt” (II): Fides, fides bona y confianza legítima

Tras haber abordado en nuestro primer “Quae tangi non possunt” qué es Derecho y qué no lo es, convendría tal vez hablar sobre qué es la Justicia, pero si bien se mira la Justicia es no sólo un valor superior de nuestro mero ordenamiento jurídico positivo conforme a la Constitución, sino y sobre todo el fin único del Derecho, pues todo lo que es Derecho (sustantivo o adjetivo)no es más que un instrumento para que se pueda hacer Justicia.Por tanto la “Justicia” no puede ser un principio, pues, por definición, principio es lo contrario de fin. ¿Entonces, cuál es el principio, cuál es el basamento?

 

Si, por ejemplo, con H. Summer Maine, paseando por el Cambridge victoriano junto a la puerta de su Trinity Hall,indagamos en el “Derecho antiguo”, observamos que el mismo se acomoda de rígidos rituales, liturgias complejas y más o menos misteriosas y que la forma prevalece sobre el fondo. Así ocurría también en el propio Derecho romano antiguo, atado por estrictas ligaduras rituales, hasta que la labor de los Jurisprudentes “quifundaverunt iuris civilis” y que nos legaron el Derecho romano clásico, introdujo en él, por influencias diversas filosóficas, sociales y jurídicas (del derecho de gentes), un nuevo significado de un viejo término latino: “fides”.

 

Sobre la polisemia e historia del término puede verse, en breve, lo escrito entre nosotros por la Prof. Castresana (“Fides, bona fides: un concepto para la creación del Derecho”, Tecnos, 1991). Sin embargo, si lo pensamos con detenimiento, la idea de “fides” (“fidelidad” según traduce Abellán los “Principios” de Schulz (Civitas, 2000, pág.243), no puede quedarse sólo en los códigos civil y de comercio ni en la esfera del derecho privado, sino que en el equivale también, aunque en sentido más amplio que el que le dan el Tribunal de Justicia de la Unión Europea y nuestro Tribunal Supremo “confianza legítima” en el terreno público, de un modo bien apuntado por nuestro Consejo de Estado en su dictamen de 22 de enero de 1998 (como bien recuerda mi colega González Fernandez (Noticias Jurídicas, Abril 2005).

 

En la interpretación de las leyes: que la Ley – su texto y su aplicación – sea comprensible para todos y que los ritos procesales no sean mágicos son las bases del Derecho civil, o sea de la ciudad, o sea civilizado. En la interpretación de los contratos: que la palabra dada deba cumplirse y vincule es cosa sabida desde las XII Tablas, como mínimo (“Italinguanuncupassit, itaivs esto”), si no desde que los homínidos se volvieron humanos por obra de la música, del lenguaje, y del propio derecho.

 

Puesto que nadie sabe ya qué son las virtudes del “officium” (fides, humanitas, pietas, reverentia, amicitia; cfr. Iglesias, “Espíritu del Derecho romano”, Madrid, 1980), la “fides” en el ámbito privado carece hoy de verdadero valor. ¿Para qué un contrato breve y preciso presidido por la buena fe pudiendo encargar un “documento” extensísimo con cláusulas importadas y “pret-a-porter”que pueden significar una cosa y su contraria? Pero también en el ámbito público: ¿Para qué un precepto legal breve y gramaticalmente correcto pudiendo escribir capítulos y títulos enteros de una Directiva, una Ley, un Real Decreto y una Orden Ministerial (con sus apócrifos autonómicos, en su caso)? No sea que alguien vaya a comprenderlo y exigir su recta aplicación sin interpretaciones prohibidas por el Código civil conforme al principio “in claris non fitinterpretatio”.

 

Me atrevo aquí humildemente a sugerir que la “fides”, la confianza más que la “fidelidad”, es la roca madre del Derecho todo y está aún por debajo del sustrato de los tres preceptos del Derecho de Ulpiano (D.1.1.10: vivir honestamente, no dañar al otro, dar a cada uno su derecho) pues la confianza es la piedra angular de la vida en grupo o sociedad: ¿no están todos los actos de nuestras vidas impregnados de “cadenas de confianza” que funcionan sin necesidad de comprobación?¿O es que todos los pasajeros de un avión piden el certificado de revisión y el título al piloto cada vez que suben a bordo?¿O es que al adquirir un vehículo de motor (“la máquina fiscal”) pedimos que nos justifiquen que no vamos a morir estrellados al superar los treinta kilómetros por hora?

 

Un lego y un positivista a ultranza nos dirán de inmediato que “buena fe” es un concepto jurídico en blanco. Sin embargo nuestros conceptos jurídicos en blanco, podemos contestarle, tienen tras de si una tradición milenaria y una aplicación muy precisa en cada lugar y momento, siempre, claro, que existan juristas para recordarlos y sean formados como el propio Maine proponía en su ensayo de “Roman Law and Legal Education” (cfr. William Twining en el cap. XII de “The Victorian achievement of Sir Henry Maine: a centennial reappraisal”, Ed Alan Diamond, Cambridge, 1991). Nosotros hablamos aquí de “fides” en un sentido más amplio y menos explorado, más radical (de radex, raíz) si se prefiere.

 

Este es el principio básico del Derecho, su cimiento y basamento: poder confiar, no necesitar estar en guardia, no tener que acudir a los mecanismos coercitivos. Si la norma establece que Ticio y Cayo deben actuar de determinada forma y ambos lo hacen, no hay consecuencia ninguna aparejada; pero si uno de ellos no cumple tal norma, el otro puede esperar que se produzca la consecuencia previsible para el incumplidor conforme a la Ley (escrita o no) sin necesidad de tomarse la justicia por su mano.

 

La vida en una sociedad cualquiera, y más en nuestra compleja sociedad actual, a medias entre una civilización de tipo cero y otra de tipo uno (según M.Kaku), se basa estrictamente en la confianza racional en que las cosas suceden de un determinado modo y esto es una mera consecuencia de la previsibilidad necesaria en nuestras vidas desde que somos humanos. Del mismo modo que es posible calcular la trayectoria de un astro tras haber desvelado los físicos las fórmulas que rigen sus caminos, deberíamos poderesperar y confiamos en que los poderes públicos y nuestros conciudadanos actúen conforme a Derecho porque nos lo dice el pacto social que es el art.1.1 de nuestra Constitución que sería bárbara y no civil (es decir, una soberana “Desconstitución”) si no lo dijera y que tal “Derecho” es decir, el sistema jurídico normativo y procesal sea aprehensible (abarcable), comprensible y predecible. Esperamos y confiamos en que los contratos que suscribimos se lleven a cumplido efecto voluntariamente y, si no, exista un método sencillo para conseguirlo. Esperamos y confiamos en que la Ley sea igual para todos. Si todo esto falla, es preferible quedarse en casa. Y si alguien me dice que Newton caminaba a hombros de gigantes, le diré algunos gigantes jurídicos tan grandes como Newton.

 

De todo lo que se está rompiendo en esta fase de lo que llamo todavía Edad Media de la humanidad (pensar que la hemos pasado hacia 1492 es otra de nuestras manías antropocéntricas, y, si no, hágase la cuenta de cómo es posible que en sólo cinco siglos hayamos cambiado unos 100.000 años (minuto arriba o abajo) de presencia arqueológica documentada en la Tierra y unos 10.000 de Historia) y sobre todos en estos últimos años, lo que está hecho verdaderamente añicos bajo una montaña ingente de normas de “ivsscriptvum” es la confianza, la “fides”. Todo el mundo se mira de reojo.

 

El ciudadano decente, privada y públicamente ejemplar (en palabras de un editor de este blog) que se vive honestamente, que intenta no dañar al otro y dar a cada cual su derecho, tiembla cada mañana al poner el pie en la calle preguntándose qué reglas del juego le serán cambiadas sobre la marcha o leídas de “modo alternativo” (en palabras por otro editor de este blog en el “Notario del Siglo XXI”) y que, finalmente, se ría de él el otro ciudadano que no cumplió con las cargas del “officium” cierto de que sus trampas, sus excelentes “contactos” o sus cuantiosos recursos económicos le permitirán torcer lo que debe estar recto, o sea, el Derecho.

 

Sentando esto, o sea, el principio, tal vez en el siguiente “post” de esta serie podamos abordar con algo de tranquilidad qué es la Justicia, o sea, el fin, como bien saben mis últimos alumnos del I.E.B., próximos a licenciarse y que aún recuerdan, según veo, que el Derecho todo es en realidad un “misterio fascinante” (Iglesias, Arte del Derecho, pag.47. Madrid. 1994) enderezado hacia la paz y la justicia.

 

 

“Quae tangi non possunt” (II): Fides, fides bona y confianza legítima

Tras haber abordado en nuestro primer “Quae tangi non possunt” qué es Derecho y qué no lo es, convendría tal vez hablar sobre qué es la Justicia, pero si bien se mira la Justicia es no sólo un valor superior de nuestro mero ordenamiento jurídico positivo conforme a la Constitución, sino y sobre todo el fin único del Derecho, pues todo lo que es Derecho (sustantivo o adjetivo)no es más que un instrumento para que se pueda hacer Justicia.Por tanto la “Justicia” no puede ser un principio, pues, por definición, principio es lo contrario de fin. ¿Entonces, cuál es el principio, cuál es el basamento?

 

Si, por ejemplo, con H. Summer Maine, paseando por el Cambridge victoriano junto a la puerta de su Trinity Hall,indagamos en el “Derecho antiguo”, observamos que el mismo se acomoda de rígidos rituales, liturgias complejas y más o menos misteriosas y que la forma prevalece sobre el fondo. Así ocurría también en el propio Derecho romano antiguo, atado por estrictas ligaduras rituales, hasta que la labor de los Jurisprudentes “quifundaverunt iuris civilis” y que nos legaron el Derecho romano clásico, introdujo en él, por influencias diversas filosóficas, sociales y jurídicas (del derecho de gentes), un nuevo significado de un viejo término latino: “fides”.

 

Sobre la polisemia e historia del término puede verse, en breve, lo escrito entre nosotros por la Prof. Castresana (“Fides, bona fides: un concepto para la creación del Derecho”, Tecnos, 1991). Sin embargo, si lo pensamos con detenimiento, la idea de “fides” (“fidelidad” según traduce Abellán los “Principios” de Schulz (Civitas, 2000, pág.243), no puede quedarse sólo en los códigos civil y de comercio ni en la esfera del derecho privado, sino que en el equivale también, aunque en sentido más amplio que el que le dan el Tribunal de Justicia de la Unión Europea y nuestro Tribunal Supremo “confianza legítima” en el terreno público, de un modo bien apuntado por nuestro Consejo de Estado en su dictamen de 22 de enero de 1998 (como bien recuerda mi colega González Fernandez (Noticias Jurídicas, Abril 2005).

 

En la interpretación de las leyes: que la Ley – su texto y su aplicación – sea comprensible para todos y que los ritos procesales no sean mágicos son las bases del Derecho civil, o sea de la ciudad, o sea civilizado. En la interpretación de los contratos: que la palabra dada deba cumplirse y vincule es cosa sabida desde las XII Tablas, como mínimo (“Italinguanuncupassit, itaivs esto”), si no desde que los homínidos se volvieron humanos por obra de la música, del lenguaje, y del propio derecho.

 

Puesto que nadie sabe ya qué son las virtudes del “officium” (fides, humanitas, pietas, reverentia, amicitia; cfr. Iglesias, “Espíritu del Derecho romano”, Madrid, 1980), la “fides” en el ámbito privado carece hoy de verdadero valor. ¿Para qué un contrato breve y preciso presidido por la buena fe pudiendo encargar un “documento” extensísimo con cláusulas importadas y “pret-a-porter”que pueden significar una cosa y su contraria? Pero también en el ámbito público: ¿Para qué un precepto legal breve y gramaticalmente correcto pudiendo escribir capítulos y títulos enteros de una Directiva, una Ley, un Real Decreto y una Orden Ministerial (con sus apócrifos autonómicos, en su caso)? No sea que alguien vaya a comprenderlo y exigir su recta aplicación sin interpretaciones prohibidas por el Código civil conforme al principio “in claris non fitinterpretatio”.

 

Me atrevo aquí humildemente a sugerir que la “fides”, la confianza más que la “fidelidad”, es la roca madre del Derecho todo y está aún por debajo del sustrato de los tres preceptos del Derecho de Ulpiano (D.1.1.10: vivir honestamente, no dañar al otro, dar a cada uno su derecho) pues la confianza es la piedra angular de la vida en grupo o sociedad: ¿no están todos los actos de nuestras vidas impregnados de “cadenas de confianza” que funcionan sin necesidad de comprobación?¿O es que todos los pasajeros de un avión piden el certificado de revisión y el título al piloto cada vez que suben a bordo?¿O es que al adquirir un vehículo de motor (“la máquina fiscal”) pedimos que nos justifiquen que no vamos a morir estrellados al superar los treinta kilómetros por hora?

 

Un lego y un positivista a ultranza nos dirán de inmediato que “buena fe” es un concepto jurídico en blanco. Sin embargo nuestros conceptos jurídicos en blanco, podemos contestarle, tienen tras de si una tradición milenaria y una aplicación muy precisa en cada lugar y momento, siempre, claro, que existan juristas para recordarlos y sean formados como el propio Maine proponía en su ensayo de “Roman Law and Legal Education” (cfr. William Twining en el cap. XII de “The Victorian achievement of Sir Henry Maine: a centennial reappraisal”, Ed Alan Diamond, Cambridge, 1991). Nosotros hablamos aquí de “fides” en un sentido más amplio y menos explorado, más radical (de radex, raíz) si se prefiere.

 

Este es el principio básico del Derecho, su cimiento y basamento: poder confiar, no necesitar estar en guardia, no tener que acudir a los mecanismos coercitivos. Si la norma establece que Ticio y Cayo deben actuar de determinada forma y ambos lo hacen, no hay consecuencia ninguna aparejada; pero si uno de ellos no cumple tal norma, el otro puede esperar que se produzca la consecuencia previsible para el incumplidor conforme a la Ley (escrita o no) sin necesidad de tomarse la justicia por su mano.

 

La vida en una sociedad cualquiera, y más en nuestra compleja sociedad actual, a medias entre una civilización de tipo cero y otra de tipo uno (según M.Kaku), se basa estrictamente en la confianza racional en que las cosas suceden de un determinado modo y esto es una mera consecuencia de la previsibilidad necesaria en nuestras vidas desde que somos humanos. Del mismo modo que es posible calcular la trayectoria de un astro tras haber desvelado los físicos las fórmulas que rigen sus caminos, deberíamos poderesperar y confiamos en que los poderes públicos y nuestros conciudadanos actúen conforme a Derecho porque nos lo dice el pacto social que es el art.1.1 de nuestra Constitución que sería bárbara y no civil (es decir, una soberana “Desconstitución”) si no lo dijera y que tal “Derecho” es decir, el sistema jurídico normativo y procesal sea aprehensible (abarcable), comprensible y predecible. Esperamos y confiamos en que los contratos que suscribimos se lleven a cumplido efecto voluntariamente y, si no, exista un método sencillo para conseguirlo. Esperamos y confiamos en que la Ley sea igual para todos. Si todo esto falla, es preferible quedarse en casa. Y si alguien me dice que Newton caminaba a hombros de gigantes, le diré algunos gigantes jurídicos tan grandes como Newton.

 

De todo lo que se está rompiendo en esta fase de lo que llamo todavía Edad Media de la humanidad (pensar que la hemos pasado hacia 1492 es otra de nuestras manías antropocéntricas, y, si no, hágase la cuenta de cómo es posible que en sólo cinco siglos hayamos cambiado unos 100.000 años (minuto arriba o abajo) de presencia arqueológica documentada en la Tierra y unos 10.000 de Historia) y sobre todos en estos últimos años, lo que está hecho verdaderamente añicos bajo una montaña ingente de normas de “ivsscriptvum” es la confianza, la “fides”. Todo el mundo se mira de reojo.

 

El ciudadano decente, privada y públicamente ejemplar (en palabras de un editor de este blog) que se vive honestamente, que intenta no dañar al otro y dar a cada cual su derecho, tiembla cada mañana al poner el pie en la calle preguntándose qué reglas del juego le serán cambiadas sobre la marcha o leídas de “modo alternativo” (en palabras por otro editor de este blog en el “Notario del Siglo XXI”) y que, finalmente, se ría de él el otro ciudadano que no cumplió con las cargas del “officium” cierto de que sus trampas, sus excelentes “contactos” o sus cuantiosos recursos económicos le permitirán torcer lo que debe estar recto, o sea, el Derecho.

 

Sentando esto, o sea, el principio, tal vez en el siguiente “post” de esta serie podamos abordar con algo de tranquilidad qué es la Justicia, o sea, el fin, como bien saben mis últimos alumnos del I.E.B., próximos a licenciarse y que aún recuerdan, según veo, que el Derecho todo es en realidad un “misterio fascinante” (Iglesias, Arte del Derecho, pag.47. Madrid. 1994) enderezado hacia la paz y la justicia.