Medidas urgentes de protección a deudores hipotecarios sin recursos (III): ¿la carabina de Ambrosio?

La expresión “ser como la carabina de Ambrosio” nace por un atracador de este nombre que en el siglo XIX asaltaba en los caminos con una carabina que no estaba cargada con pólvora, sino sólo con cañamones (o sea, semillitas en vez de perdigones). A finales del XIX se puso de moda la palabra carabina para referirse a esa señorita de compañía que los padres de la buena sociedad imponían a sus hijas para garantizar la moralidad en su trato con los chicos, y que aparece relacionada con Ambrosio por su manifiesta inutilidad en el intento de garantizar la moralidad de las jóvenes (wikipedia dixit).

Y me parece a mí que el Real Decreto-ley 6/2012 de 9 de marzo, de medidas urgentes de protección de deudores hipotecarios sin recursos tiene un poco de carabina de Ambrosio. Alfonso Madridejos ya adelantó alguna de sus características principales hace unos días, principalmente sus rigurosos requisitos, y alguno de los comentarios a su post ya anticipaba lo que quiero decir yo hoy (aquí).

El mencionado RDL tiene la loable finalidad de proteger a los más necesitados o, en la terminología de la norma, a los que están situados en el umbral de exclusión que pueden verse afectados por una ejecución hipotecaria, mediante un plan en cascada: primero, reestructuración de la deuda, mediante imposición de carencia de cuatro años, ampliación del plazo y reducción del interés; luego, si ni aun así es viable el préstamo, quita; y, si tampoco, dación en pago.

Pero lo curioso es que este en vez de utilizar el tradicional ordeno y mando, el Real Decreto Ley adopta una técnica legislativa extraña, que consiste en que la norma no es aplicable a todas las entidades de crédito sino solo a aquellas que se adhieran a un llamado “Código de Buenas Prácticas”, de manera que sólo se les podrá exigir esas medidas “en cascada” a las que lo acepten. Esto me sugiere varios pensamientos.

 En primer lugar, que es curioso es que se llame “buena práctica” bancaria a una operación que consiste en perder dinero o cobrar más tarde: sin duda sería una buena práctica para una ONG, pero para un banco parece que la buena práctica será cobrar lo que le deben, sin abusar de nadie, eso sí. Si lo hubiéramos llamado “Código de Prácticas Solidarias” sería más exacto.

 En segundo lugar, que son este sistema de voluntariedad, si mi entidad acreedora se adhiere al “Código” me puedo ver beneficiado con estas interesantes medidas, pero si a la mía no le da la gana, me tengo que aguantar ¿Esto es forma de legislar? ¿Es justo y equitativo? ¿Respeta el principio de igualdad del art. 14 de la Constitución?

 Se ha dicho que con este sistema voluntario se evita el posible problema de la retroactividad que pudiera haber en la aplicación de una norma obligatoria a pactos formalizados con mucha anterioridad a su entrada en vigor; pero lo cierto es que para evitar la cuestión de la retroactividad de la norma se vulnera la regla de su generalidad, pues las normas tienen que ser generales, o eso me enseñaron a mí, y no para casos concretos y menos para que la validez y el cumplimiento de los contratos queden al arbitrio de una de las partes (1258 Cc).

 Es posible, ciertamente, que hubiera un problema de retroactividad en cuanto a algunas cuestiones (quizá tipo de interés o carencia), pero a lo mejor no lo habría respecto de otras, como la dación en pago, cuya reforma o imposición siempre se produciría respecto a situaciones futuras, por mucho que tenga su origen en situaciones pasadas, por lo que creo que no era impensable una regulación más taxativa, que en este blog he patrocinado (ver aquí, o una más amplia como el fresh start, que han patrocinado Rodrigo Tena y Matilde Cuena (ver aquí por todos). No olvidemos que la ley 2/1994 que reguló las subrogaciones y novaciones de hipoteca se aplicó a las situaciones ya existentes y aunque en cuanto a las subrogaciones tenía la base del art, 1211 del Código civil,  también limito la comisiones por amortización anticipada, ¡basándose en la facultad moderadora del art. 1154 del mismo Código!

Todo lo dicho no implica que no se vayan a adherir las entidades (creo que ya muchas lo han hecho), porque el coste reputacional de no hacerlo es mayor que el coste o pérdida de hacerlo, máxime cuando en realidad se va a aplicar a poquísimos supuestos dados sus múltiples requisito, y además en realidad las entidades ya están formalizando muchísimas daciones en pago en la práctica cuando es evidente que no van a poder cobrar y es en definitiva el mal menor.

¿Qué ha pasado, entonces? ¿se ha contagiado el nuevo gobierno del posmodernismo y buenismo zapateril? No lo creo, porque en otros ámbitos si se han tomado medidas duras y efectivas, aunque es curioso que se considere un gran éxito la creación de un mecanismo vía ICO para que las diversas administraciones sencillamente paguen lo que deben: pagar ¿es un mérito o una obligación?

No, creo que estamos ante una solución economicista de premios, recompensas e incentivos y sobre todo con una operación publicitaria que falla en técnica jurídica y probablemente también en efectividad, porque voluntariedad unida a regulación profusa y complicada con numerosos requisitos y condicionamientos, lo que da como resultado es que se aplique a muy pocos supuestos: o sea,  un tiro de cañamones con la carabina de Ambrosio, que hace mucho ruido pero no mata a nadie.

Medidas urgentes de protección a deudores hipotecarios sin recursos (III): ¿la carabina de Ambrosio?

La expresión “ser como la carabina de Ambrosio” nace por un atracador de este nombre que en el siglo XIX asaltaba en los caminos con una carabina que no estaba cargada con pólvora, sino sólo con cañamones (o sea, semillitas en vez de perdigones). A finales del XIX se puso de moda la palabra carabina para referirse a esa señorita de compañía que los padres de la buena sociedad imponían a sus hijas para garantizar la moralidad en su trato con los chicos, y que aparece relacionada con Ambrosio por su manifiesta inutilidad en el intento de garantizar la moralidad de las jóvenes (wikipedia dixit).

Y me parece a mí que el Real Decreto-ley 6/2012 de 9 de marzo, de medidas urgentes de protección de deudores hipotecarios sin recursos tiene un poco de carabina de Ambrosio. Alfonso Madridejos ya adelantó alguna de sus características principales hace unos días, principalmente sus rigurosos requisitos, y alguno de los comentarios a su post ya anticipaba lo que quiero decir yo hoy (aquí).

El mencionado RDL tiene la loable finalidad de proteger a los más necesitados o, en la terminología de la norma, a los que están situados en el umbral de exclusión que pueden verse afectados por una ejecución hipotecaria, mediante un plan en cascada: primero, reestructuración de la deuda, mediante imposición de carencia de cuatro años, ampliación del plazo y reducción del interés; luego, si ni aun así es viable el préstamo, quita; y, si tampoco, dación en pago.

Pero lo curioso es que este en vez de utilizar el tradicional ordeno y mando, el Real Decreto Ley adopta una técnica legislativa extraña, que consiste en que la norma no es aplicable a todas las entidades de crédito sino solo a aquellas que se adhieran a un llamado “Código de Buenas Prácticas”, de manera que sólo se les podrá exigir esas medidas “en cascada” a las que lo acepten. Esto me sugiere varios pensamientos.

 En primer lugar, que es curioso es que se llame “buena práctica” bancaria a una operación que consiste en perder dinero o cobrar más tarde: sin duda sería una buena práctica para una ONG, pero para un banco parece que la buena práctica será cobrar lo que le deben, sin abusar de nadie, eso sí. Si lo hubiéramos llamado “Código de Prácticas Solidarias” sería más exacto.

 En segundo lugar, que son este sistema de voluntariedad, si mi entidad acreedora se adhiere al “Código” me puedo ver beneficiado con estas interesantes medidas, pero si a la mía no le da la gana, me tengo que aguantar ¿Esto es forma de legislar? ¿Es justo y equitativo? ¿Respeta el principio de igualdad del art. 14 de la Constitución?

 Se ha dicho que con este sistema voluntario se evita el posible problema de la retroactividad que pudiera haber en la aplicación de una norma obligatoria a pactos formalizados con mucha anterioridad a su entrada en vigor; pero lo cierto es que para evitar la cuestión de la retroactividad de la norma se vulnera la regla de su generalidad, pues las normas tienen que ser generales, o eso me enseñaron a mí, y no para casos concretos y menos para que la validez y el cumplimiento de los contratos queden al arbitrio de una de las partes (1258 Cc).

 Es posible, ciertamente, que hubiera un problema de retroactividad en cuanto a algunas cuestiones (quizá tipo de interés o carencia), pero a lo mejor no lo habría respecto de otras, como la dación en pago, cuya reforma o imposición siempre se produciría respecto a situaciones futuras, por mucho que tenga su origen en situaciones pasadas, por lo que creo que no era impensable una regulación más taxativa, que en este blog he patrocinado (ver aquí, o una más amplia como el fresh start, que han patrocinado Rodrigo Tena y Matilde Cuena (ver aquí por todos). No olvidemos que la ley 2/1994 que reguló las subrogaciones y novaciones de hipoteca se aplicó a las situaciones ya existentes y aunque en cuanto a las subrogaciones tenía la base del art, 1211 del Código civil,  también limito la comisiones por amortización anticipada, ¡basándose en la facultad moderadora del art. 1154 del mismo Código!

Todo lo dicho no implica que no se vayan a adherir las entidades (creo que ya muchas lo han hecho), porque el coste reputacional de no hacerlo es mayor que el coste o pérdida de hacerlo, máxime cuando en realidad se va a aplicar a poquísimos supuestos dados sus múltiples requisito, y además en realidad las entidades ya están formalizando muchísimas daciones en pago en la práctica cuando es evidente que no van a poder cobrar y es en definitiva el mal menor.

¿Qué ha pasado, entonces? ¿se ha contagiado el nuevo gobierno del posmodernismo y buenismo zapateril? No lo creo, porque en otros ámbitos si se han tomado medidas duras y efectivas, aunque es curioso que se considere un gran éxito la creación de un mecanismo vía ICO para que las diversas administraciones sencillamente paguen lo que deben: pagar ¿es un mérito o una obligación?

No, creo que estamos ante una solución economicista de premios, recompensas e incentivos y sobre todo con una operación publicitaria que falla en técnica jurídica y probablemente también en efectividad, porque voluntariedad unida a regulación profusa y complicada con numerosos requisitos y condicionamientos, lo que da como resultado es que se aplique a muy pocos supuestos: o sea,  un tiro de cañamones con la carabina de Ambrosio, que hace mucho ruido pero no mata a nadie.

La vulneración de derechos fundamentales por parte de un tribunal

Reitera nuestro Tribunal Constitucional que  “la imparcialidad del Tribunal forma parte de las garantías básicas del proceso (art. 24.2 CE), constituyendo incluso “la primera de ellas”. Y la reciente sentencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, Caso Alony Kate c. España, acaba de recordarnos que “incumbe al Estado organizar su sistema judicial para hacer efectivos los derechos previstos en el artículo 6” del Convenio Europeo de Derechos Humanos, condenando a España por violar el derecho a un juicio justo por un tribunal imparcial.

¿Qué ocurre en España cuando un tribunal te vulnera un derecho fundamental en su resolución judicial? Desde la entrada en vigor de la L.O. 6/2007 de reforma parcial de la del Tribunal Constitucional, puedes interponer “incidente excepcional de nulidad de actuaciones” contra dicha resolución, siendo competente el mismo tribunal.

Como el art. 241.1.2 de la LOPJ atribuye la competencia del “incidente excepcional de nulidad de actuaciones” al mismo Tribunal que dictó la resolución vulneradora de tus derechos fundamentales, ¿qué es esperable que suceda? Abrumadoramente se inadmitirá a trámite tu incidente, y, si raramente se admitiera, el Tribunal te denegará tu petición con casi toda probabilidad.

Posteriormente, puedes interponer recurso de amparo ante el Tribunal Constitucional, tal que si demuestras que la materia tiene “especial trascendencia constitucional”, será admitido a trámite. Pero, sólo te admitirán a trámite 1,5 de cada 100 veces que recurras en amparo, según las estadísticas publicadas por el propio Tribunal Constitucional.

De lo anterior se infiere pues que un juez o tribunal de Justicia español puede vulnerar tu derecho fundamental en el proceso judicial casi 99 de cada 100 veces, sin consecuencia jurídica alguna. Es decir, que, redondeando, tu derecho fundamental será respetado ex post una de cada cien veces que haya sido vulnerado por el juez o tribunal. No parece razonable calificar esta situación de hecho como “estado de derecho”.

Un juez con imparcialidad objetiva debe, ab initio, parecerlo; como para calificar de guapa a una persona: lo es porque lo parece, por ser “bien parecida”. Como a ninguna madre le parecen feos sus hijos, a ningún magistrado le parecen, sus sentencias, vulneradoras de tus derechos fundamentales. Siendo ello conocido hasta por el legislador medio ¿cómo se le ocurre dar la competencia del incidente de nulidad al mismo Juez o Tribunal que dicta la resolución vulneradora? El legislador procesal ha creado como remedio (a la vulneración de tu derecho fundamental) un tónico tóxico, un oxímoron, que para vigorizar la justicia, la envenena y la mata.

“Es exigible del Juez o Tribunal «una ‘imparcialidad objetiva’, es decir, referida  al objeto del proceso, por lo que se asegura que el Juez o el Tribunal no ha tenido un contacto previo con el thema decidendi” (por todas la STC 44/2009, de 12 de febrero). Como dice el Tribunal Supremo (Sala Especial) en su Auto de 13 de diciembre de 2011 respecto de la imparcialidad objetiva: “basta acreditar que existen sospechas fundadas, indicios objetivos o incluso apariencias concretas de que ha existido por parte del juzgador una relación previa con el proceso que le ha podido llevar a tener una idea preconcebida del caso o un prejuicio respecto del mismo que le puede llevar a resolver de una manera preconcebida”.

Recurrir al mismo Juez o Tribunal su resolución vulneradora de tu derecho fundamental, aparenta falta de imparcialidad objetiva del juzgador, y hace del incidente de nulidad de actuaciones una especie de “recurso basura” que desampara al justiciable. No es de extrañar que de 2008 a2010 en número de incidentes de nulidad haya bajado un 20% (según datos oficiales del CGPJ).

Parece que tienes derechos fundamentales pero si te los vulnera el Juez en el proceso ya no los tienes prácticamente.  “No se trata, ciertamente, de poner en duda la rectitud personal de los Jueces”, como dice nuestro Tribunal Constitucional. Pero rectificar es de sabios. Los jueces y magistrados no son sabios, antes al contrario, son expertos en “lo justo”; ni más ni menos.