Argentina, Repsol y la seguridad jurídica

Es frecuente escuchar entre los especialistas en política exterior (Fareed Zakaria) y en economía del desarrollo (Paul Collier, Jeffrey D. Sachs y Andrew M. Warner) que la peor maldición que puede sufrir un país es poseer cuantiosos recursos naturales, especialmente si se descubren antes de haber sido capaz de construir un Estado de Derecho sólido.

 

Nos vienen a la cabeza enseguida los casos de Nigeria, Arabia Saudita y Venezuela, pero a nadie se le oculta que hay muchos otros, y uno que tiene todas las papeletas para ingresar en el club es, sin duda, Argentina. Cuando el Estado percibe cuantiosos ingresos sin recaudar impuestos y los políticos que lo controlan se enriquecen directamente a costa de esos recursos o percibiendo comisiones de su venta (o expropiación), es imposible que la democracia funcione adecuadamente. No existen incentivos para que la sociedad intente controlar a sus políticos. Al contrario, el clientelismo se extiende por la vía de sobornar a los votantes –o más bien a determinados grupos especialmente influyentes– con dinero público. Es decir, la gente no vota a un partido por razón de lo que éste ofrece en servicios públicos a cambio de sus impuestos, sino por lo que le toca a cada uno.

 

Para ello, el gobierno (estatal o local) necesita, de una manera directa o indirecta, malversar dinero público, ya sea sacándolo directamente de la caja o por la vía más presentable de contratar con su clientela servicios innecesarios o disparatadamente onerosos, o todo a la vez. La vinculación entre la gran empresa y la política pasa a tener el carácter íntimo propio de la complicidad entre las organizaciones mafiosas: el famoso “capitalismo de amigos” o crony capitalism. Pero para articular adecuadamente este mecanismo los sucesivos gobiernos de turno necesitan desactivar cualquier tipo de control (si es que lo hubiere), esos checks and balances de los que hablan los anglosajones y que van desde los de carácter constitucional (Tribunal de Cuentas, Tribunal Constitucional, Poder Judicial) hasta los de tipo administrativo (intervención del Estado, inspección tributaria y de servicios) e incluso mediático (sobornando con publicidad institucional determinados medios de comunicación o favoreciendo sus aventuras empresariales). La consecuencia de todo ello es obvia: al no existir control ni seguridad jurídica alguna el dinero público se despilfarra, se imposibilita la creación de pequeñas empresas (pues éstas no pueden competir ni crecer en un marco así) y se espanta a la inversión extranjera.

 

Llegado a este punto algún lector avispado podría decirme: “Vamos a ver, Tena, ¿por qué dice que va a hablar de Argentina y Repsol y no hace otra cosa que hablar de España?”. Bueno, no nos precipitemos, lo explicaré un poco más adelante. Ahora volvamos a Argentina.

 

No cabe duda de que el descubrimiento y apropiación por el Estado de importantes recursos naturales va a potenciar esta dinámica en el país hermano, pues no podemos decir que cuente con un Estado de Derecho sólido, precisamente. Pero lo que nadie puede desconocer es que esa predisposición ya existía desde hace muchas décadas. El comportamiento del Gobierno argentino con Repsol no es nuevo. La ausencia de seguridad jurídica para las inversiones en ese país es proverbial, especialmente en determinados sectores. Argentina tiene 49 casos en el CIADI (Centro Internacional de Arreglo de Diferencias relativas a Inversiones), el 32% de todas las demandas presentadas a nivel mundial, de los cuales la mitad están pendientes y la otra mitad ya han sido resueltas, la mayoría en su contra. Por supuesto no ha pagado ninguna indemnización ni se espera que lo haga.

 

Por eso, cuando una empresa quiere invertir en Argentina en esos sectores especialmente delicados, lo lógico es que descuente esa circunstancia, que pague precios más bajos, cargue precios más altos, e intente rentabilizar su inversión en el plazo más breve posible. Cuando llegue la inevitable apropiación el empresario inteligente ha debido ya hacer su agosto (en cuyo caso no tiene derecho a quejarse), y si no lo ha hecho, porque no ha sabido negociar, o manejar adecuadamente el contexto político (comprensible, porque es verdaderamente corrupto), y la inversión ha terminado por no resultarle rentable, entonces de lo que estamos hablando es de un grave error de gestión. A Argentina la conoce todo el mundo y en el pecado se lleva la penitencia: los servicios a sus ciudadanos cuestan y costarán siempre mucho más que en otros países, o al menos más de lo que deberían. Pero lo que no puede hacer el inversor imprudente es trasladar su responsabilidad a su propio país para que le defienda a costa del resto de sus ciudadanos. Como dice Cristina Fernández, con razón, todos los españoles pagaremos más por el biodiesel, y no sólo los accionistas de Repsol, y yo la verdad es que no le veo especial justificación. Es más, si no es por una sospechosa mala conciencia no parece posible explicar la famosa carta que circula “espontáneamente” entre los empleados de Repsol apoyando incondicionalmente a su presidente, el Sr. Brufau, que a lo mejor es algo comprensible en el peronismo, pero que en España era hasta hace poco tiempo absolutamente inimaginable.

 

Pero de un tiempo a esta parte nosotros ya, desgraciadamente, nos imaginamos cualquier cosa. Sin embargo, lo que hace que la situación española sea especialmente sangrante no es tanto que nosotros no tengamos riquezas naturales, sino que durante un tiempo tuvimos un Estado de Derecho sólido, con todas sus imperfecciones, sin duda, pero algo que era digno de ese nombre, y lamentablemente lo estamos perdiendo a marchas forzadas. No sé si nuestro petróleo fue el ladrillo, combinado con un régimen de gobierno territorial construido imprudentemente al margen de la responsabilidad fiscal. No sé si la causa es una partitocracia insaciable necesitada de tragarse todo a su paso, incluido cualquier control digno de ese nombre. Pero lo que sí sé es que los inversores extranjeros sí tienen en el caso de España todo el derecho del mundo a quejarse. A ellos sí que les hemos engañado de verdad (recordemos simplemente el caso de las fotovoltaicas). Creían que esto era parte de Europa, y en gran medida sí lo era, pero resulta que ya no. Y lo peor de todo, con diferencia, es que a los empresarios serios y competentes sólo les engañas una vez.

 

Servicios sociales: una apuesta por el futuro

Los servicios sociales son un logro de la democracia en España. Junto con la sanidad, la educación y las pensiones conforman los pilares de nuestra sociedad del bienestar. Sin embargo la situación de unos y de otro es desigual: los tres primeros se encuentran asentados en nuestra cultura, incorporados en nuestra manera de pensar, consolidados en nuestra legislación, algo así como formando parte de nuestro concepto de vida.  Todo ello garantiza su existencia y continuidad.  En cambio el sistema de servicios sociales no es tan conocido, por ser de reciente creación, está empezando a desarrollarse, no está incorporado a nuestro universo conceptual ni vital y por tanto corre más riesgos de empobrecerse o de claudicar.  Por eso me parece que hay que defenderlo con más ahínco,  porque es más vulnerable.

 

Los servicios sociales nacen con nuestra Constitución. Antes de 1978 existía la beneficencia (pública y privada) basada en el altruismo, la solidaridad y la necesidad de atender situaciones calamitosas de manera graciable. En base al artículo 148 de la C.E. las comunidades autónomas han ido aprobando leyes de servicios sociales que garantizan derechos, servicios y atenciones diversos a las personas que se encuentran en situaciones de dificultad, dependencia o conflicto.  Junto con los esfuerzos de la A.G.E., de los ayuntamientos, de las diputaciones, de los cabildos y de las organizaciones del llamado tercer sector se ha  creado este sistema que es público, de acceso universal y que tiene desigual desarrollo en el territorio español.

 

En los momentos actuales, cuando se ponen en cuestión tantas cosas por causa de la crisis económica también puede surgir la tentación de poner en cuestión el incipiente sistema público de servicios sociales.  Por eso entiendo que conviene dar razones para que este sistema siga desplegándose con sentido realista y con convicción.

 

La primera razón para fortalecer los servicios sociales es su necesidad. El reto consiste en atender las necesidades sociales de nuestros conciudadanos más desfavorecidos haciéndolo compatible con que sea sostenible económicamente, es decir con que lo podamos pagar a medio y largo plazo. A la dificultad ordinaria se añaden, en este terreno, dos circunstancias específicas.  Una es el momento de parón económico en que vivimos; la otra es el hecho de que las necesidades sociales aumentan como consecuencia de la longevidad de la población, principalmente.  La primera circunstancia hemos de sortearla confiando en que cambie pronto (no sin esfuerzos de todos) el ciclo económico y, por tanto, que las decisiones a adoptar en el mantenimiento del sistema público de servicios sociales se basen más en la necesidad real y futura que en la coyuntura actual.  La segunda circunstancia se conoce desde hace tiempo y además es un logro el conseguir que las personas vivan más tiempo y en mejores condiciones de salud y bienestar.  Pero esto trae como consecuencia gastar más (invertir) en servicios sociales  durante más tiempo.

 

La segunda razón es su rentabilidad en términos de cohesión social.  Una sociedad que no está cohesionada corre el riesgo de precipitarse por pendientes de criminalidad, tensiones sociales, insolidaridad y dualidad.  Una sociedad que no atiende a los que más lo necesitan no puede pensar en ganar el futuro, porque estará más ocupada en resolver problemas internos del presente que en encarar las dificultades que comporta un mercado global, abierto y competitivo que garantice el éxito futuro.  La cohesión social se logra con la ocupación de sus miembros. El trabajo digno debidamente remunerado es una condición necesaria.  Pero es también imprescindible disponer de familias sanas que proporcionen estabilidad y equilibrio a sus componentes. La familia, como estructura social, es un elemento de cohesión de primera magnitud.  Y en la medida que la familia quiebra son los servicios sociales los que pueden contribuir a recuperar un nuevo equilibrio.  La prevención de situaciones de marginalidad y la atención a personas con conflictos, dependientes o en soledad forman parte de la apuesta por la cohesión social que se le atribuye a los servicios sociales.

 

La tercera razón es de oportunidad.  En los años que llevamos envueltos en la crisis económica actual uno de los sectores que no sólo no ha destruido empleo sino que lo ha creado ha sido el sector de los servicios sociales.  Los servicios de ayuda a domicilio, la teleasistencia, los centros de día, los servicios residenciales, los centros de atención especializada a colectivos vulnerables en nuestro país han creado empleo.  La conocida como Ley de dependencia (Ley 39/2006 de 14 de diciembre) nos ofrece la oportunidad de generar miles de puestos de trabajo en un sector que no admite la “deslocalización”. A uno de enero de 2012 más de un millón seiscientas mil personas habían solicitado atención. El 70 % (más de un millón) tienen derecho a ser atendidas en sus necesidades sociales.  Si nos atenemos a la letra y al espíritu de la Ley, la atención tiene que venir de la mano de profesionales de los servicios sociales. Hay un sector empresarial esperanzado y expectante con lo que pueda pasar en estos próximos meses.  Ello incrementará la inversión pública, sin duda, y generará puestos de trabajo, ingresos familiares, consumo, impuestos y riqueza compartida.

 

La cuarta razón es por responsabilidad política. El PP se ha comprometido con esta cuestión.  La Ministra de sanidad, servicios sociales e igualdad ha dicho en el Congreso de los Diputados (uno de febrero de 2012) que su objetivo es “mantener, reforzar y mejorar el sistema de servicios sociales”.  Esta apuesta debe ganarse. En ello se juega una buena parte de la credibilidad del actual Gobierno con las políticas sociales y su apoyo a los más desfavorecidos.  Ya sabemos que el empleo es la mejor política social que se puede desarrollar, pero no es suficiente. Los servicios sociales han sido tradicionalmente el estandarte de la izquierda, sus señas de identidad.  En los momentos actuales hay que reivindicar que las políticas sociales son patrimonio de la mayoría social y política de España, que son consecuencia de la sensatez, de la responsabilidad, de la legalidad y de la solidaridad.  La apuesta, además, comporta un reto: garantizar mejores servicios sociales en época de austeridad en el gasto.

 

La quinta razón es por sentido común.  Se dice, no sin razón, que los momentos de crisis proporcionan oportunidades para pensar nuevas soluciones.  Y es cierto.  Desde hace décadas se viene hablando del espacio socio-sanitario, se vienen reclamando soluciones socio-sanitarias; recursos, formas de trabajo, métodos, equipos compartidos para cuidar lo social y lo sanitario, y coordinados por una única cabeza que decida sobre ello. Hasta ahora no han sido más que palabras.  El nombre del Ministerio incluye ambos conceptos la sanidad y los servicios sociales. ¿Son sólo palabras?, ¿encierra una intencionalidad?, ¿es una declaración programática, un objetivo? La realidad y el sentido común piden que se intente. Este reto puede alcanzarse reorientando el gasto social y el sanitario, gestionando los recursos públicos de otra manera, desplegando todo el potencial que entraña lo “socio sanitario”, primando la atención a la persona en función de su necesidad y no en función del sistema (sanitario o social) en el que se encuentre.  Hay que dar salida a los miles de “enfermos sociales” que ocupan camas hospitalarias.  Muchos de ellos son personas mayores y muy mayores que necesitan atención social en régimen residencial, pero cuyo coste en un centro hospitalario (medicina interna se llama) supone 5 veces, al menos, lo que supondría una residencia. Ha de imponerse el sentido común y la voluntad que lo acompañe.

 

“Mantener uno de los mejores sistemas de bienestar del mundo…”    -que decía la Ministra en el Congreso de los Diputados- es una oportunidad que no debemos desperdiciar.  Los profesionales de la sanidad y de los servicios sociales, el llamado “tercer sector”, los empresarios, las administraciones públicas y los usuarios deberían aportar lo mejor de cada uno en este objetivo común. En ello va parte de nuestro orgullo como españoles, en ello va nuestra apuesta por la capacidad de superar retos, en ello va también nuestro compromiso con los más vulnerables, en ello está empeñada nuestra credibilidad como país moderno y con futuro.

 

Regulación y novedades del juego on-line

Ante la ausencia de regulación en España del juego online, el pasado 29 de mayo de 2011 entró en vigor la Ley 13/2011, de 27 de mayo, de regulación del juego (“Ley del Juego”) que regula, en particular, la actividad del juego en sus distintas modalidades de ámbito estatal, es decir, desarrolladas en más de una Comunidad Autónoma, cuando se realiza a través de canales electrónicos, informáticos, telemáticos e interactivos. La Ley del Juego ha sido desarrollada, principalmente, por el Real Decreto 1613/2011, de 14 de noviembre, relativo a los requisitos técnicos de las actividades del juego y el Real Decreto 1614/2011, de 14 de noviembre, relativo a licencias, autorizaciones y registros del juego, entre otras disposiciones[1].

 

La Ley del Juego habilita a los operadores a desarrollar actividades de juego, suerte, envite o azar siempre y cuando obtengan, con carácter previo, una licencia de carácter general para cada modalidad de juego (apuestas, rifas, concursos y otros juegos), con una vigencia de 10 años prorrogables por un período de idéntica duración, y una licencia de carácter singular para cada tipo de juego que previamente haya sido objeto de regulación (ruleta, bingo, póquer, punto y banca, Black Jack, apuestas, etc.), con una duración mínima de 1 año y máxima de 5 años prorrogables por períodos sucesivos de idéntica duración.  Para su obtención, el pasado 18 de noviembre de 2011 se publicó la primera convocatoria de otorgamiento de licencias generales y, en su caso, también de licencias singulares, finalizando el plazo para presentar solicitudes el 14 de diciembre de 2011. Según fuentes del Ministerio de Economía y Hacienda, se cree que no se otorgarán las primeras licencias hasta el próximo mes de junio o, incluso, más tarde. En cualquier caso, ante la incertidumbre que se ha generado en los últimos meses sobre cuándo se otorgarán efectivamente las citadas licencias, es preciso recordar que desde un punto de vista jurídico, la Ley del Juego establece un plazo de 6 meses para resolver favorablemente o denegar las solicitudes presentadas a contar desde la fecha de presentación de cada una de las solicitudes. En el caso de que no se resuelva en el plazo legalmente establecido, opera el silencio positivo, es decir, que aunque la resolución sea de fecha posterior deberá ser emitida en sentido favorable. En cualquier caso, el Ministerio notificará a los peticionarios con 15 días de antelación sobre la efectiva resolución de su solicitud.

 

Por otro lado, téngase en cuenta que si algún interesado quisiera solicitar una nueva convocatoria de licencias generales deberá esperar, al menos, 18 meses a contar desde la fecha de la anterior convocatoria, esto es, hasta el 18 de mayo de 2013.

 

En cuanto a la regulación de la publicidad, patrocinio o promoción de actividades de juegos de suerte, envite o azar, así como la publicidad o promoción de los operadores de juego, la Ley del Juego exige a cualquier entidad, agencia de publicidad, prestador de servicios de comunicación audiovisual o electrónica, medio de comunicación o servicio de la sociedad de la información que difunda la publicidad y promoción directa o indirecta de juegos o de sus operadores, constatar que quien solicite la inserción de los anuncios o reclamos publicitarios dispone del correspondiente título habilitante y que éste le autoriza para la realización de la publicidad solicitada. Sobre esta cuestión, cabe mencionar que están pendientes de desarrollo tanto las condiciones y los límites que se incluirán en los respectivos títulos habilitantes como el Código de Autorregulación sobre publicidad/comunicaciones comerciales de las actividades de juego.

 

Adicionalmente destacamos las últimas novedades:

1)      Aprobación del Real Decreto 20/2011, de 30 de diciembre, de medidas urgentes en materia presupuestaria, tributaria y financiera para la corrección del déficit público, que aplaza la entrada en vigor del régimen sancionador y amplía la vigencia de los contratos de patrocinio y de publicidad que hubieran sido acordados con anterioridad al 1 de enero de 2011, en ambos supuestos, hasta la fecha de la resolución de la primera licencia de juego o, como máximo, hasta el 30 de junio de 2012.

2)      Creación, en fecha 24 de febrero de 2012, de la Comisión Nacional de Mercados y Competencia que integra todos los órganos reguladores existentes hasta la fecha y cuyo consejo de administración contará con los consejeros que tendría la Comisión Nacional del Juego, órgano pendiente de creación.

3)      Designación el pasado mes de marzo de los representantes del Consejo de Políticas del Juego.

4)      Reciente creación en la Agencia Tributaria de una unidad especial adscrita a la élite de la inspección – la Oficina Nacional de Investigación del Fraude (ONIF) – con el propósito de investigar el fraude en el juego online.

 

La consecuencia del aplazamiento de la entrada en vigor del régimen sancionador es una moratoria a la actividad del juego on-line, del patrocinio y de la publicidad actualmente desarrolladas en España hasta la fecha de la resolución de la primera licencia de juego o, como máximo, hasta el 30 de junio de 2012.

 

No obstante, dicha moratoria parece discutible dada la aplicación del régimen sancionador vigente que corresponda en cada caso, por infracción de otras leyes sectoriales, tales como la Ley 34/1988, de 11 de noviembre, General de Publicidad o la Ley 3/1991, de 10 de enero, de Competencia Desleal, entre otras. En este sentido, cabe tener en cuenta el Auto dictado por el Juzgado de lo Mercantil número 10 de Madrid en fecha 7 de marzo de 2012, que ha ordenado el cierre de dos portales de juego (www.miapuesta.es y www.miapuesta.com) por carecer de previa autorización administrativa, así como los siguientes recursos todavía pendientes de fallo: uno contra la Orden de convocatoria del procedimiento de las licencias para evitar el trato desigual, tramitado ante la Audiencia Nacional; otro contra el Reglamento 1614/2011, tramitado ante el Tribunal Supremo; y un tercer recurso contra la resolución de 16 de noviembre de 2011, por la que se establece el procedimiento de solicitud de licencias singulares, tramitado ante el Tribunal Superior de Justicia de Madrid.

 

La aprobación -en un intervalo de tiempo tan reducido como el que ha quedado expuesto- de un cuerpo normativo de nueva planta y hasta ahora inexistente, con la intención de regular una actividad que genera millones de euros cada año en nuestro país, así como la dilación en el otorgamiento de licencias y en la aplicación del régimen sancionador específico en esta materia, está generando un panorama de cierta incertidumbre jurídica, lo cual conllevará (tanto para los operadores como para las autoridades) dificultades prácticas en la aplicación de este nuevo régimen.

 

Esther Verona-Martínez y Belén Buisán (J&A Garrigues, S.L.P.).

 



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Reflexiones sobre el copago

Durante los últimos meses, al socaire de las dificultades financieras de las Administraciones Públicas y el objetivo de la reducción del déficit, surge con insistencia la idea del “copago”, es decir, la idea de imponer a los usuarios de los servicios públicos la obligación de abonar una cantidad de dinero, en ocasiones puramente simbólica. El debate en torno a esta posibilidad tiene aspectos jurídicos y aspectos de Administración Pública (es decir, aspectos relativos a la ciencia de la Administración Pública) que es necesario distinguir para que las conclusiones alcanzadas en cada caso sean correctas.

 

Empezando por los aspectos jurídicos, recodaremos que el Tribunal Constitucional, en sus sentencias 185/1995 y 182/1997 diferenció con claridad entre las prestaciones patrimoniales públicas y los tributos: es una prestación patrimonial pública toda exacción exigida coactivamente; es un tributo la prestación patrimonial pública que tiene por objeto sufragar los gastos públicos.

 

Además el Tribunal Constitucional ha elaborado un concepto constitucional del impuesto y de la tasa en su sentencia 296/1994, de tal forma que mientras que en el impuesto “el sujeto pasivo se determina por la actividad de los contribuyentes y el gravamen se obtiene sobre una base imponible que es expresiva de una capacidad económica”, en la tasa “la determinación del sujeto pasivo se realice por referencia a la actividad administrativa y el importe de la cuota se fije, esencialmente, atendiendo al coste de la actividad o servicio prestado por la Administración, con los que tiene una relación, más o menos intensa, de contraprestación”. La consecuencia de lo anterior es que difícilmente una tasa podrá ser utilizada para financiar un servicio público distinto del que motiva su exacción, dado que el importe de lo recaudado no podrá exceder del coste de ese servicio (este es el llamado principio de equivalencia).

 

Naturalmente, el Tribunal Constitucional ha puesto de relieve como los impuestos son los tributos a los que corresponde en mayor medida hacer que el sistema tributario responda a los principios recogidos en el artículo 31.1 de la Constitución.

 

Puestas así las cosas, el legislador, para financiar un determinado servicio público puede optar por financiarlo con cargo a los impuestos, en cuyo caso todos los ciudadanos contribuirán a sufragar su coste en proporción a su capacidad económica; o financiarlo mediante tasas específicas, en cuyo caso solo los ciudadanos que usen ese servicio público contribuirán a sufragarlo. Cualquiera de las dos decisiones es, en principio, jurídicamente correcta y la opción entre una u otra dependerá de consideraciones políticas o de oportunidad; o si se prefiere, a consideraciones propias de la ciencia de la Administración Pública.

 

Pues bien, a raíz de la crisis del Estado del Bienestar producida en la segunda mitad del siglo pasado, consecuencia de las sucesivas crisis económicas, se observó que el hecho de que no existiera pago alguno a realizar por los ciudadanos directamente ligado a la prestación de servicios públicos, provocaba que por aquellos no se percibiera el coste real que implica la prestación de éstos y, en última instancia, daba lugar a un mal uso o a un abuso de los servicios públicos.  La  solución propuesta a esta situación es adoptar una postura intermedia a las arriba expuestas, es decir, financiar los servicios públicos o algunos de ellos, en parte con cargo a los impuestos pagados por la totalidad de los ciudadanos de acuerdo con su capacidad económica y en parte con  cargo a una tasa a pagar por los ciudadanos que requieran el servicio público de que se trate. De aquí el nombre de copago, pues el coste del servicio que recibe cada concreto ciudadano es pagado, en una parte por él mismo y en otra, por el conjunto de la sociedad.

 

Este sistema tiene ventajas evidentes: responde a razones de justicia material, pues es más justo que contribuyan más a financiar los servicios públicos, los ciudadanos que más los utilizan; tiene un efecto pedagógico, pues hace visible a los ciudadanos que la prestación del servicio público implica importantes costes; y tiene un efecto disuasorio, no en el sentido de que impida que se requiera el servicio público cuando este sea necesario, sino que se desincentiva que se solicite este servicio cuando no es necesario.

 

Frente a estas ventajas se puede argumentar, con razón, que el copago es regresivo, puesto que las tasas no responden a la capacidad económica del contribuyente y que los servicios públicos son requeridos en la mayor parte de las ocasiones por las capas más desfavorecidas de la población. No obstante, debe recordarse que el copago no significa que el coste de los servicios públicos siga siendo financiado, en su mayor parte, con cargo a impuestos, por lo que el sistema tributario, en su conjunto, seguirá siendo progresivo. Y que los servicios públicos no son nunca financiados por “los ricos”, sino por las clases medias, que también utilizan de forma importante los servicios públicos.

 

En definitiva, la decisión sobre el establecimiento de un sistema de copago para la prestación de un determinado servicio público, debería ir precedido de un detenido estudio de las características de ese servicio, de las condiciones socioeconómicas de los ciudadanos que mayoritariamente lo solicitan y del uso que actualmente se está haciendo del mismo. Solo de esta forma, la decisión podrá ser acertada.

 

 

Nuevo artículo de Elisa de la Nuez en El Mundo: “Transparencia: más que una ley”

Adjuntamos el artículo de nuestra coeditora Elisa de la Nuez, sobre este tema tan importante para la salud de nuestro sistema democrático, y del cual es una de las mejores expertas.

Los Editores

 

“A raíz de la publicación del Anteproyecto de Ley de Transparencia, Acceso a la información pública y Buen Gobierno (un proyecto 3 en 1) que es, probablemente junto con la Ley de Estabilidad Presupuestaria, el proyecto legislativo con en el más se juega el Gobierno de España desde el punto de vista de la ardua tarea de reconquistar la perdida confianza de los españoles en sus gobernantes, conviene recordar que la transparencia es mucho más que una Ley.

 

Efectivamente, en las sociedades con una cultura democrática asentada una Ley no es imprescindible para garantizar el derecho de los ciudadanos a conocer en todo momento las actuaciones de sus representantes, a saber en qué se gasta el dinero de sus impuestos, o a conocer qué hospitales o qué colegios públicos funcionan mejor o peor. En definitiva, en una democracia representativa la transparencia, en cuanto derecho de acceso de los ciudadanos a toda aquella información pública sin la cual no es posible una auténtica rendición de cuentas de gobernantes a gobernados, es esencial.

 

Porque sin auténtica transparencia no es posible la exigencia de responsabilidades políticas e incluso jurídicas a los políticos y gestores públicos, por la sencilla razón de que los ciudadanos no tienen información suficiente para reclamarlas, ni los políticos incentivos suficientes para rendirlas, más allá de los que les exija su propia conciencia… Y ya sabemos lo que suele ocurrir cuando dejamos en manos de las personas y no del diseño de las instituciones este tipo de decisiones, pues, como recordaba James Madison en The federalist papers, si los hombres fueran ángeles no serían necesarios ni los controles internos ni los externos sobre el Gobierno. Por eso la rendición de cuentas (accountability) junto con los sistemas de contrapresos (check and balances) y la existencia de medios de comunicación auténticamente independientes son pilares fundamentales de una democracia representativa digna de tal nombre.

 

En esta situación, la necesidad de transparencia en España es crítica. Y puesto que no podemos contar con una cultura de la transparencia en nuestro país (más bien podríamos hablar de una cultura de la opacidad) una buena Ley de transparencia es esencial y una oportunidad de regeneración que no debería perderse.

 

Efectivamente, si partimos de la premisa de que es muy difícil, por lo menos por ahora, transformar nuestro sistema democrático desde dentro -no parece que el ejemplo del harakiri de las Cortes franquistas vaya a cundir, ni siquiera a nivel autonómico, ni tampoco parece que tengamos a la vista a la vista un Torcuato Fernández Miranda-, me parece que devolver a los ciudadanos lo que es legítimamente suyo -el poder efectivo de exigir la rendición de cuentas a sus gobernantes- es crucial. Y para eso es imprescindible tener la información pública.

 

El Poder en una democracia es público, tiene que serlo. La opacidad es una de las características propias de los regímenes no democráticos, y no me parece casualidad que en España, con su pasado dictatorial relativamente reciente, existan todavía tantas conductas tanto a nivel político como administrativo que la favorecen. Parece que nuestros políticos y nuestros gestores públicos tienen miedo de la transparencia, ya sea por inercia, por convicción, o incluso por razones menos confesables. De ahí la indudable oportunidad que supone el Anteproyecto de la Ley de Transparencia como herramienta transformadora de la forma de hacer las cosas del Gobierno y de las Administraciones Públicas a partir de la demanda real de los ciudadanos. Y si no creen que sean real echen un vistazo a las redes sociales. O al interés que ha suscitado la consulta pública del Anteproyecto de Ley. Por tanto, bienvenida sea la Ley si tiene esta finalidad y sobre todo si se la dota de capacidad real para conseguirlo.

 

Pero, lamentablemente, es ahí donde surgen las dudas, algunas de las cuales ya han sido puestas de relieve por diversas organizaciones nacionales e internacionales, en particular por la OSCE (Organización para la Seguridad y Cooperación Europea). En definitiva, se corre el riesgo cierto de que la aprobación de una Ley alicorta y, lo que es peor, que sigue pensando en clave de procedimientos administrativos y burocráticos (por ejemplo ¿tiene mucho sentido mantener una institución como el silencio administrativo en el siglo XXI cuando se trata de pedir información por internet?) genere una importante decepción, ante las enormes expectativas generadas de que pudiese convertirse en la palanca para transformarlo todo. Y ciertamente no quedan muchas oportunidades más para recuperar, como decía al principio, la confianza de los ciudadanos y la credibilidad en las instituciones.

 

Lo mismo cabe decir de la falta de reconocimiento del derecho a la información pública como un derecho fundamental, lo que le dotará de menor protección en caso de conflictos de intereses con otros derechos que sí ostentan dicha categoría, como el derecho a la protección de datos. Y, lo que es peor a mi juicio, volvemos a encontrarnos ante una Ley que puede incumplirse sin muchos problemas, como tantas otras normas bienintencionadas e inservibles que pululan por nuestro hipertrofiado ordenamiento jurídico. Especialmente grave me parece la inexistencia de un organismo independiente con participación de la sociedad civil que supervise el cumplimiento de las disposiciones, o la ausencia de un Plan de acción concreto y ambicioso para implantarla. Tampoco se aprecia la existencia de incentivos adecuados que puedan poner en marcha un círculo virtuoso de la transparencia.

 

En definitiva, una buena Ley de Transparencia y buen Gobierno, que tiene potencialmente una gran capacidad de transformación, debe ser concebida desde una perspectiva más ambiciosa que la de una mera Ley administrativa y burocrática más. Necesitamos un salto cualitativo. Su finalidad debe ser devolver a los ciudadanos, a través de la información, el poder de gobernarse a sí mismos a través de sus representantes libremente elegidos. En definitiva, de recuperar la esencia de la democracia representativa. Nada más y nada menos.”

 

Elisa de la Nuez es abogada del Estado y directora gerente de Iclaves.

Buscando 2.500 millones desesperadamente

El Consejo de Ministros del 13 de abril informó a la ciudadanía de un anteproyecto de ley  de medidas contra el fraude. Tendremos tiempo de ir analizando las diferentes medidas; aquí me ocuparé sólo de lo referente a cuentas y activos en el extranjero.

 

El ya comentado en este blog Real Decreto-ley 12/2012  permite, previo pago del 10% a Hacienda, la afloración de activos ocultos en el extranjero. Las nuevas medidas inciden sobre lo mismo. ¿Qué sentido tiene, estando pendiente de su convalidación o su tramitación como proyecto de ley en las Cortes, ofrecer una nueva propuesta legislativa sobre idéntica materia? La importancia del asunto demanda una valoración de urgencia.

 

Se contempla una medida de carácter formal (la obligación de presentar una declaración informativa de cuentas y valores en el extranjero, proyectada como Disposición adicional en la Ley General Tributaria) y una de carácter jurídico-material, pues afecta al plazo de prescripción, y por lo tanto a la obligación de pago de una deuda tributaria. En concreto se proyecta introducir un apartado en el artículo 39 que regula la tributación de las denominadas en el IRPF “ganancias patrimoniales no justificadas”. Pero tales “ganancias” no son una renta en sentido estricto, sino una presunción: si una persona tiene elementos patrimoniales y las rentas declaradas no permiten justificar su adquisición, la ley presume que hay rentas (del origen que sea) no declaradas. Presunción iuris tantum, que admite prueba en contrario: la de que se ha sido titular de los bienes correspondientes desde una fecha anterior a la del período de prescripción. Pues bien, esta posibilidad de prueba en contrario sobre el periodo de origen de la titularidad del bien es lo que se pretende suprimir si el contribuyente no ha presentado la declaración formal de activos en el extranjero. No se permite que el contribuyente pueda aducir la antigüedad de la titularidad del activo en el extranjero (aunque tenga pruebas de ello), con lo que la presunción iuris tantum se convierte en presunción iuris et de iure.

 

La cuestión suscita problemas de derecho transitorio, pues la prescripción ya ganada no podrá revocarse por norma posterior (principio de irretroactividad de las normas de gravamen). Pero hay otros problemas de más calado, que pueden resumirse en dos: 1) ¿Es admisible que el incumplimiento de una obligación tributaria formal (la presentación de una declaración informativa) se convierta en el incumplimiento de una obligación tributaria principal y material (una cuota tributaria a ingresar)? Y 2) Teniendo en cuenta que en Derecho administrativo sancionador son de aplicación los mismos principios que en Derecho penal, ¿puede sancionarse a alguien en virtud de una presunción iuris et de iure sin admisión de prueba en contrario?

 

Creo, no obstante, que el anuncio guarda relación con el envite del Gobierno: se ha decidido atentar gravemente contra la moralidad fiscal a cambio de ingresar 2.500 millones de euros. Pero ¿qué escenario se presentaría si una vez finalizado el plazo de afloración de activos la oposición pregunta al Gobierno por el resultado obtenido y éste se aleja de los estimados 2.500 millones? Da la impresión de que el Gobierno no las tiene todas consigo y teme haber calculado mal.

 

Hagamos unos pequeños cálculos. Si es descubierto el defraudador, supongamos que tuviese que pagar un 150% del valor del activo oculto (las cifras son supuestas). La regularización voluntaria cuesta un 10% del valor del activo oculto. Si el defraudador cree que la probabilidad de ser descubierto por la Inspección es menos de 15 veces inferior a la de no ser descubierto, no le compensa regularizar. El riesgo será menor cuanto más lejos en el tiempo se encuentre el origen del activo oculto en el extranjero: un activo originado en 2007 sólo corre riesgo de ser descubierto en los escasos tres meses que quedan para que prescriba ese ejercicio. Además, dada la evolución histórica de la crisis económica, cabe razonablemente pensar que la mayoría de los activos ocultos proceden precisamente de los ejercicios más antiguos.

 

Una forma eficaz de aumentar la estimación del riesgo es comunicar al contribuyente que se va a suprimir el plazo de prescripción para las ganancias no justificadas de patrimonio. No se trata tanto de aumentar las probabilidades reales de ser descubierto como la percepción subjetiva de riesgo del contribuyente durante el periodo de regularización voluntaria.

 

¿Por qué no incorporar la imprescriptibilidad de las ganancias no justificadas al propio texto del Real Decreto-Ley de finales de marzo, en vez de someterla a un larguísimo periodo de tramitación legislativa que, por supuesto, culminará bastante después de haber finalizado el plazo establecido para la afloración de activos (30 de noviembre)? Las dificultades de orden técnico y jurídico para implementar la imprescriptibilidad (sin otro parangón en el derecho punitivo que el de los crímenes contra la humanidad), son enormes, y su aplicación efectiva, debido al principio de irretroactividad no tendría lugar hasta dentro de dos años como poco. Es mucho más eficaz, en orden a aumentar la percepción de riesgo del defraudador, un anuncio de este tipo (más disuasorio cuanto más vago) que una norma legal vigente. El mensaje parece ser: “Ahora puedes aflorar tus activos ocultos pagando el 10%; si no lo haces, en el futuro pagarás el 150%, pues aunque tus activos procedan del tiempo de Matusalén, nunca va a prescribir la acción administrativa sancionadora. Así que tú verás”.

 

 

Control político y privatización de las televisiones públicas

1.- El Consejo de Ministros del viernes 20 de abril de 2012 ha tomado dos importantes decisiones en relación con el control político y la posible privatización de las televisiones públicas, en un entorno en el que se discute la objetividad de estas cadenas y el excesivo gasto que conllevan. Dos decisiones que, en cierta medida, resultan contradictorias, ya que por un lado se garantiza el control de la televisión pública estatal por el Gobierno y por otro se permite privatizar las televisiones autonómicas.


 2. ANTECEDENTES.

 Por supuesto, es difícil pretender una objetividad absoluta en los medios de comunicación. No ya sólo por las opiniones que, junto a la propia información, son propias de tales medios, sino también porque la pura información, incluso veraz, puede ser objeto de sesgos partidistas, ofreciendo un exceso de información positiva de lo que interesa, y negativa de lo que se trata de criticar. El problema es más importante en los medios públicos, financiados por todos y teóricamente representativos del conjunto de la sociedad, y, al mismo tiempo, dependientes del Gobierno de turno, que corre el riesgo de pretender incidir en el contenido informativo del medio de comunicación de forma más favorable a su Partido. En ocasiones, incluso, una exigencia de pretendida objetividad (a través de consejos audiovisuales u organismos similares) puede obligar a imprimir el sesgo “políticamente correcto”, frente a la libertad de expresión y comunicación (que, por supuesto, tiene sus límites, que han de ser respetados).

 Un importante medio para “objetivizar” en la medida de lo posible la gestión de una cadena pública es lograr el consenso en la persona que ostente la superior dirección ejecutiva. Basta comparar el régimen de Telemadrid con el de TVE, anterior al Decreto-ley, que si bien puede no ser perfecto sí ha supuesto un paso adelante en su neutralidad (aunque no se haya conseguido plenamente).

 Así, en Telemadrid, de acuerdo con la Ley 13/1984, de 30 de junio, de creación, organización y control parlamentario del Ente público de Radio-Televisión Madrid, existe un Consejo de Administración nombrado por la Asamblea de Madrid, “reflejando la proporcionalidad del reparto de escaños en la misma”, es decir, que se traslada al Consejo de Administración la representación política, con un criticable mandato de cada grupo parlamentario, que puede disponer el cese o sustitución de sus representantes. La Presidencia es puramente funcional y rotaria, y el verdadero poder lo ejerce un Director General nombrado por el Consejo de Gobierno (arts. 6 y 8).

En cambio, para RTVE,  la Ley 17/2006, de 5 junio, prevé la elección del Consejo de Administración por las Cortes Generales “entre personas de reconocida cualificación y experiencia profesional”, sin cuotas de partidos, y la de su Presidente por el Congreso de los Diputados por mayoría de 2/3. Nos parece, evidentemente, un mejor sistema. Acaso no perfecto, pero tiene como objetivo claro buscar que el primer ejecutivo de la televisión pública lo sea por consenso parlamentario, al menos por mayoría de 2/3, mayoría a la que no suele alcanzar por sí mismo el partido en el Gobierno. Además, la falta de cuotas y la búsqueda de independencia en los demás miembros del Consejo es también positiva. Pero este régimen, como veremos, ha sido retocado para permitir que la mayoría parlamentaria, por si sola y a falta de acuerdo, nombre a quien ejerza la Presidencia.

 Por otro lado, se plantea la privatización de las televisiones públicas. Consideraciones similares llevaron, en su día, a la privatización de la prensa pública (los llamados Medios de Comunicación Social del Estado, procedentes de la Prensa del Movimiento). En el ámbito de la radio, se siguen manteniendo emisoras públicas, si bien generalmente su difusión no es tan relevante como la de las televisiones públicas.

En cuanto a la privatización, en la Comunidad de Madrid, tanto Alberto Ruiz-Gallardón como Esperanza Aguirre han manifestado su voluntad de privatizar Telemadrid, pero su imposibilidad de hacerlo por la ley estatal. Es cierto que la Ley de terceros canales de 1983 prohibía su gestión por terceros, de forma que tenía que gestionarse por las propias Comunidades Autónomas o sus organismos (aunque también podía haberse impulsado su reforma). Pero no es menos cierto que la vigente Ley 7/2010, de 31 de marzo, General de Comunicación, ya no contiene esa limitación. El servicio público de televisión pública podría prestarse indirectamente por una entidad, previo el oportuno concurso. Otra opción sería la total privatización de Telemadrid, como empresa que podría seguir accediendo a la difusión de la televisión gracias a la amplitud de frecuencias y licencias posibles con la TDT, pero sin constituir ya televisión pública.


 3. LA MODIFICACIÓN DEL RÉGIMEN DE NOMBRAMIENTO DEL PRESIDENTE DE RTVE.

 Pues bien, en relación con TVE, o mejor dicho la Corporación RTVE, se aprueba el Real Decreto-ley 15/2012, de 20 de abril, de modificación del régimen de administración de la Corporación RTVE, previsto en la Ley 17/2006, de 5 de junio.

Ante todo, puede ser censurable el uso reiterado y excesivo del instrumento del Real Decreto-ley, limitado por la Constitución a casos de extrema y urgente necesidad (art. 86). Que los puestos de Presidente o de ciertos consejeros puedan quedar vacantes por falta de consenso parlamentario durante meses no parece una extrema urgencia como para no esperar a la tramitación de una ley por el procedimiento de urgencia. La duración de esa situación a resolver es, sin duda, fundamento para que las cosas cambien, pero no se ve que sea tan necesario que cambien de un día para otro, máxime, precisamente, habida cuenta del tiempo transcurrido en esa situación.

 Pues bien, la modificación más importante del Decreto-ley consiste en que, si no se logra el consenso parlamentario en unas breves 24 horas, bastará la mayoría absoluta del Congreso de los Diputados para la designación de los consejeros y del Presidente.

Así, el apartado 3 del artículo 11 de la Ley 17/2006 queda redactado del siguiente modo:

 “Los candidatos propuestos deberán comparecer previamente en audiencia pública en el Congreso y el Senado, en la forma que reglamentariamente se determine, con el fin de que ambas Cámaras puedan informarse de su idoneidad para el cargo. Su elección requerirá una mayoría de dos tercios de la Cámara correspondiente. Si transcurridas veinticuatro horas desde la primera votación en cada Cámara, no se alcanzare la mayoría de dos tercios, ambas Cámaras elegirán por mayoría absoluta a los miembros del Consejo de Administración de la Corporación RTVE…”.

Y el apartado 4 del artículo 11 queda redactado del siguiente modo:

“El Congreso de los Diputados designará, de entre los nueve consejeros electos, al que desempeñará el cargo de Presidente de la Corporación RTVE y del Consejo. Tal designación requerirá una mayoría de dos tercios de la Cámara. Si transcurridas veinticuatro horas desde la primera votación no se alcanzare la mayoría de dos tercios, el Congreso de los Diputados designará por mayoría absoluta al Presidente de la Corporación RTVE y del Consejo”.

 El plazo de 24 horas parece muy corto y no induce en modo alguno a llegar al consenso, más bien a esperar que pase el día sin ningún intento serio de acuerdo. A pesar de ello, el preámbulo del Decreto-ley nos dice que “Las modificaciones que se llevan a cabo mediante el presente Real Decreto-ley garantizan la independencia de la radio y televisión pública que proclama la Ley 17/2006, al mantener la posibilidad de que exista un consenso político en la elección de los miembros del Consejo de Administración y del Presidente de la Corporación RTVE”. Pero mantener una posibilidad teórica no es conseguir su objetivo.

Quizá, dado que el consenso no es posible y que los partidos de la oposición (e incluso ahora el Gobierno) nunca están contentos con la objetividad de TVE, fuera mejor su privatización. Pero no se prevé la privatización de las televisiones públicas estatales, a diferencia de las autonómicas, que ahora pasamos a examinar.


 4. LA POSIBLE PRIVATIZACIÓN DE LAS TELEVISIONES AUTONÓMICAS.

 Por lo que se refiere a las televisiones autonómicas, el Consejo de Ministros del 20 de abril de 2012 ha aprobado un proyecto de ley de modificación de la Ley 7/2010, de 31 de marzo, General de la Comunicación Audiovisual, para flexibilizar los modos de gestión de los canales públicos de televisión autonómica, que se remite a las Cortes Generales para su enmienda y aprobación si procede (que procederá dada la mayoría parlamentaria del partido en el Gobierno).

Se establece, por fin, de manera expresa que las Comunidades Autónomas no solo podrán prestar el servicio de la televisión directa o indirectamente, a través de una concesión o de otras modalidades sino también optar por no prestarlo ni intervenir de manera especial en ningún modo y otorgar las correspondientes licencias, incluso en el caso de Comunidades que ya tuviesen una televisión.

Si las CCAA deciden prestar el servicio público de comunicación audiovisual, se establecen las siguientes alternativas de gestión:

(a) Gestión directa, permitiéndose además la cesión total o parcial a terceros de la producción y edición de toda su programación, incluidos los servicios informativos (situación de algunas televisiones autonómicas, que había sido puesta en tela de juicio al amparo de la normativa anterior y que, sinceramente, me parece una vía alternativa de la gestión indirecta, que no tiene mucho sentido cuando ésta se admite claramente, ni quedan claros los procedimientos y garantías de dicha cesión, que puede ser incluso total).

 (b) Gestión indirecta, básicamente a través de una concesión previo concurso pero que también podría instrumentarse mediante una sociedad de economía mixta (con capital público y privado, con elección igualmente mediante concurso del socio privado) o a través de un concierto con una entidad que venga prestando un servicio de televisión.

(c) Otras modalidades de colaboración público-privada. No queda claro a qué modalidades se hace referencia. No parece fácilmente aplicable aquí el contrato de colaboración público-privada de la normativa de contratos del sector público, referente a actuaciones complejas.

 Si, por el contrario, las CCAA  deciden no prestar el servicio público de comunicación audiovisual, podrán convocar los correspondientes concursos para la adjudicación de licencias privadas. En tal caso, entiendo que se trataría de licencias de ámbito autonómico con el mismo régimen que las demás de dicho ámbito. Además, como hemos avanzado, las Comunidades Autónomas que ya estuvieran prestando el servicio público de televisión podrán transformar la habilitación de servicio público en licencia y transferirlo a un tercero (en cuyo caso, aunque no lo diga la Ley, parece lógica una subrogación en los medios materiales y personales por parte del titular de la licencia).

Asimismo, se prevé que los prestadores de servicio público de ámbito autonómico establezcan acuerdos para la producción, edición y emisión conjunta de contenidos con el objeto de mejorar la eficiencia de su actividad.

Finalmente, con el objeto de garantizar que los prestadores públicos autonómicos ajusten su actividad al marco de estabilidad presupuestaria, se imponen a las televisiones públicas autonómicas una serie de obligaciones de carácter financiero, incluyendo, desde luego, la fijación de un límite máximo de gasto anual que no podrá rebasarse, con unos sistemas de control de las propias CCAA que permitan la adecuada supervisión financiera de sus televisiones públicas.

Aun cuando el régimen es un tanto abierto y difuso, creo que la reforma en relación con las televisiones autonómicas es positiva, y quizá habría que plantearse su aplicación a la televisión estatal, dada la falta de consenso en lograr su objetividad (sin entrar, por supuesto, en si esa ausencia de acuerdo es imputable a tirios o troyanos).

Centros de Internamiento de Extranjeros: una brutal realidad

La situación de los extranjeros que se encuentran en España en situación irregular, básicamente porque no tienen la documentación que les habilita para permanecer en nuestro país, ha adquirido recientemente notoriedad, como consecuencia de nuevos sucesos luctuosos y de las declaraciones del nuevo Ministro del Interior, que ha prometido una regulación ad hoc de estos centros, los conocidos como CIEs.

 

Es lamentable comprobar cómo este agujero negro de nuestro sistema constitucional ha pervivido a lo largo de los años, sin que se hayan adoptado las medidas normativas y presupuestarias necesarias para brindar a los extranjeros que son internados en ellos un tratamiento que respete su dignidad como seres humanos, conforme a los estándares de la jurisprudencia del Tribunal Constitucional.

 

Estas afirmaciones se basan en datos contrastados por la actividad diaria de los abogados que trabajan en la prestación del derecho a la asistencia jurídica de internados en los CIEs y por la importantísima labor que despliega desde hace décadas en materia de extranjería el Defensor del Pueblo.

 

La lectura de las recomendaciones de este órgano que versan sobre la cuestión son sencillamente espeluznantes: falta de medios, interrogatorios policiales de dudosa legalidad, sistemas de protección de incendios inoperantes, sistemas de videovigilancia defectuosos, internamiento conjunto de extranjeros con independencia de la causa –asunto penal o infracción administrativa-.

 

Y los abogados saben de las limitaciones existentes para el ejercicio por los internados de sus derechos.

 

Pero, ¿qué es un CIE? La existencia de estos centros desde los albores de nuestra actual época constitucional está entroncada con la legítima competencia estatal de control en frontera, uno de los tradicionales ámbitos de la soberanía del Estado, en el que aún hay un cierto margen ajeno a la actuación de la Unión Europea. Estos centros se han dedicado a ser el lugar de depósito de los extranjeros sobre los que, en términos generales, pende una orden de expulsión del territorio nacional. Su regulación sustantiva actualmente se encuentra en algunos preceptos de la Ley Orgánica de derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social y en una Orden de 1999.

 

Esta regulación, sin embargo, es manifiestamente insuficiente. Y ello, por varios motivos.

 

Ante todo, porque el CIE es una dependencia administrativa en la que se concreta el internamiento del extranjero a efectos de expulsión. Por consiguiente, el internamiento es una medida cautelar de marcado carácter finalista: sólo se interna para expulsar. Pero existen muy serias dudas de que se emplee la medida de este modo por nuestra Administración cuando, según datos que maneja el propio Ministerio del Interior, de unos 16.000 internados en los últimos años, no se logró expulsar a más del 50%. Quizás alguien debería recordar que la sanción prototípica para la infracción de estancia irregular en España es la multa.

 

Esa medida de internamiento tiene, porque así lo declara la Ley Orgánica, un único efecto en los extranjeros internados, como es la limitación de su libertad deambulatoria. Ello debería implicar que sólo se interna para asegurar que el sujeto al que se impone la medida está a disposición del Estado para proceder a su expulsión, limitando o impidiendo sus movimientos. Pero el estado de los centros es tal que la afectación a los derechos alcanza a un amplio número del catálogo constitucional. Y es que la tajante afirmación de nuestro ordenamiento, en el sentido de que los CIEs no son centros de carácter penitenciario, ha trocado en que la situación de los internados puede llegar a ser peor que la de los internos de centros penitenciarios. La regulación de la tutela de sus derechos es francamente mejorable, debiendo mejorarse el procedimiento de presentación de quejas, garantizando en todo caso la revisión judicial.

 

Adicionalmente, puede considerarse que nuestro Derecho no ha efectuado una adecuada transposición de la Directiva 2008/115/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de diciembre de 2008, relativa a normas y procedimientos comunes en los Estados miembros para el retorno de los nacionales de terceros países en situación irregular, pues no ha incorporado garantías para los internados relativas a la tramitación diligente del procedimiento y la revisión constante de la situación de internamiento, a efecto de ponerle término si no existe una perspectiva razonable de expulsión del sujeto.

 

Frente a estos elementos tomados de la realidad de los CIEs, los sucesivos gobiernos esgrimen datos y estadísticas que la niegan o enmascaran, ofreciendo en muchas ocasiones una imagen desdibujada, cuando no fantasiosa, de estos centros y de la situación de quienes en ellos se encuentran internados.

 

No sólo la dignidad de los internados, sino la de nuestro propio Estado de Derecho, está en juego ante la existencia y la pervivencia de situaciones como las descritas.

 

 

¿Qué es una hipoteca? Video colaboración del blog para la plataforma “Qué Aprendemos Hoy”

Qué Aprendemos Hoy es un proyecto educativo de estudiantes universitarios y licenciados que tiene el saludable objetivo de compartir conocimientos entre todos y de aprender algo cada día para estar mejor formados, en la línea de lo que se ha dado en llamar “emprendimiento social”.

 

Dentro de la relación de colaboración que el blog mantiene con ellos, el editor Fernando Gomá ha grabado una serie de videos sobre temas que, aun siendo básicos, en muchas ocasiones no se tiene una idea clara de ellos. En esta primera entrega explica cómo funciona una hipoteca.

 

Estado del bienestar y Servicios Sociales

Ante el anuncio, por parte del Gobierno, de reducir el gasto público en Sanidad y Educación en unos 10.000 millones de euros, he leído y escuchado muchos comentarios dispares -a favor y en contra de semejante decisión- no exentos de demagogia y simplicidad, por lo que me parece oportuno terciar para poner algunas cosas en su sitio. Por una parte, se dice que nuestros servicios sociales (Sanidad y Educación) se encuentran sobredimensionados y que pueden ser objeto de una mejor gestión de los recursos disponibles, de tal modo que se pueda obtener un ahorro en el gasto público. Esta es, en esencia, la posición del Gobierno cuyo mayor problema es que no sabe explicarse bien ni transmitir a los ciudadanos lo que pretende, dando una clara sensación de improvisación y falta de coordinación (que, curiosamente, es lo que achacaba a los gobiernos de Zapatero). Por otra, se afirma que no cabe “meter la tijera” en el gasto público destinado a estos servicios porque en ellos radica, en buena parte, lo que se denomina como “Estado del Bienestar”. Este es, básicamente, el mensaje que transmiten el resto de los partidos políticos (a excepción de CIU) cuya lectura resulta muy sencilla, porque viene a traducirse en una simple ecuación en la que la disminución del gasto público en estos servicios equivale a una disminución en el “Estado del Bienestar” y en una reducción de las prestaciones en Sanidad y Educación o en una merma en la calidad de estos servicios. Esto es, sencillamente, lo que entienden y perciben los ciudadanos.

 

Me parece necesario, ante la forma de exponer las posiciones encontradas,  realizar algunas puntualizaciones importantes, debido a la falta de claridad o la demagogia por parte de unos y otros. En primer lugar quisiera precisar, como ya he advertido en otra ocasión (vid. “Desmotando jurídicamente la TV pública”, El Confidencial 17/10/2012), que el concepto de servicio público no se encuentra en nuestra Constitución que, sin embargo, acoge el más genérico de “servicio esencial” (en sus artículos 37.2 y 128.2). Este último concepto es mucho más amplio porque comprende todas las actividades de servicio público y otras más que, sin tener esta naturaleza jurídica, resultan esenciales para la comunidad como pueda ser el caso -entre otros- de la distribución de combustible, que nunca tuvo la calificación de servicio público (pero sí es un servicio esencial). Con todo, lo que quiero transmitir ahora es que, tanto en su calificación como servicio público o como servicio esencial (pues de ambas naturalezas participa), la Educación y la Sanidad pueden ser prestadas bajo modalidades de gestión indirecta lo cual nada tiene que ver con la calidad de estas prestaciones.

 

Las formas de gestión indirecta de los servicios públicos se han ido imponiendo a las formas de gestión directa desde hace mucho tiempo, porque ofrecen una doble ventaja: i) resultan económicamente más ventajosas, y ii) permiten incorporar nuevas técnicas de gestión con mucha mayor agilidad. Por otra  parte, la gestión indirecta se lleva practicando desde hace muchos años, tanto en Sanidad como en Educación, mediante la fórmula de los Conciertos. Esta fórmula consiste, en esencia, en que una empresa  propietaria de un establecimiento y medios para prestar asistencia sanitaria o docencia en el ámbito privado ponga estos medios a disposición de la Administración correspondiente para prestar servicios sanitarios o de educación con arreglo al sistema público. Mediante este sistema, las Administraciones se ahorran el coste de construcción de los Centros y buena parte de los costes de mantenimiento, equipos y personal teniendo que abonar solamente el importe que contractualmente se fije como imputable a la prestación que realizan. Un gasto que siempre es mucho menor que la prestación directa del servicio y que, al menos que yo sepa, no merma la calidad del mismo motivo por el que no entiendo bien las críticas que suscita.

 

Dicho todo lo anterior, me parece claro que la Sanidad (como servicio público esencial al que ahora me quiero referir) puede ser prestada, sin merma de su calidad y de su alcance a toda la población (en esto radica la “universalidad” de este servicio), mediante sistemas de gestión indirecta -como es el caso de los Hospitales en régimen de concesión-  con una reducción notable de sus costes. Porque, como decía Martín Prieto en un reciente artículo, a mí poco me importa quien gestiona las habitaciones de un Hospital si la asistencia médica es la adecuada y me atienden y curan correctamente. En consecuencia, si se consigue un ahorro en el gasto público mediante Hospitales en régimen concesional no veo motivos legítimos para oponerse a ello ni para calificar tal sistema como “privatización” de la Sanidad, ya que el control de la gestión de estos Hospitales sigue en manos de la Administración. Es decir, algo similar al sistema de Conciertos anteriormente descrito pero bajo la fórmula concesional (en concreto, como concesiones de obra pública).

 

Pero la Sanidad, en sentido extenso (no ya como servicio público en sentido estricto) lleva anudado el suministro de productos farmacéuticos, tanto a los Centros de Salud como a los ciudadanos directamente, lo cual conduce a otra partida del gasto público que representa algo más del 20 % del coste de nuestro Servicio Nacional de Salud. Esto conduce a un importe nada despreciable sobre el que recae una alta demora en el pago a proveedores a la cual resulta de todo punto necesario poner fin o, cuando menos, minorar sustancialmente. Aquí es donde también surgen agrias polémicas en torno a ideas como el denominado “céntimo sanitario” (que gravaría los carburantes), la revisión de la listas de medicamentos dispensables gratuitamente o las Centrales de Compras. Bajo una perspectiva estrictamente técnica, ninguna de estas medidas -y, obviamente una combinación de las mismas- vulneraría el principio de “universalidad” ya que con esta expresión se hace referencia a la accesibilidad de la prestación a todos los ciudadanos. Ligar esta accesibilidad a la gratuidad no es técnicamente correcto, entre otras muchas razones porque no hay nada gratis en materia de servicios públicos y/o esenciales. Los medicamentos cuestan dinero, que hay que pagar a quienes lo suministran, de modo que cuando se habla de gratuidad se hace bajo la perspectiva del usuario, porque el pago se realiza por la Administración con los fondos que recauda de los contribuyentes. O sea, que de gratis nada y el problema reside realmente, en la parte que  ha de correr a cargo del contribuyente y la parte a cargo del usuario, que puede ser cero -como sucede con los pensionistas- o un determinado porcentaje del precio del medicamento.

 

Por otra parte, resulta necesario recalcar que lo que caracteriza la universalidad de un determinado servicio (público o esencial o ambas cosas a la vez) es, como se ha dicho, la accesibilidad a todos los ciudadanos y en condiciones de igualdad de trato, cabría añadir. De ahí que resulte todo un despropósito la coexistencia de diecisiete sistemas diferentes de prestación del servicio sanitario en donde se cubren necesidades tan diversas como el cambio de sexo (Andalucía) o la podología (Castilla-La Mancha), dando lugar a un trasiego de personal hacia nuestros Hospitales conocido como “turismo sanitario”.

 

Así las cosas, también es un hecho demostrado que la gratuidad para el usuario (en el sentido indicado) conduce, en mayor o menor medida, a un abuso de la prestación, de tal forma que se acaba gastando más de lo necesario. Y si este eventual exceso puede resultar asumible en tiempos de expansión económica, no lo es en el contexto actual de grave crisis económica que impone una severa contención en el gasto público. Negar esto es, sencillamente, negar la evidencia, y si no se racionaliza el gasto sanitario habrá que seguir recortando de otras partidas o volver a incrementar los impuestos. Y conste que creo que siguen existiendo muchos gastos superfluos en nuestras administraciones públicas, especialmente en las Comunidades Autónomas (tenemos diecisiete de casi todo lo superfluo) pero también creo que una nueva subida de impuestos, lejos de arreglar las cosas, hará mucho más difícil el crecimiento económico de nuestro país.

 

Por tanto, me parece absolutamente indispensable -hoy por hoy- realizar, también, una reforma profunda en el gasto público sanitario que permita racionalizarlo y minorarlo sin menoscabo de la universalidad -correctamente entendida- en la prestación de este servicio. De otro modo, lo que corre un serio peligro es el mantenimiento del Estado del Bienestar o, incluso, nuestra propia soberanía económica que puede acabar en manos de la “troika”.

 

Poder y dinero en el control de las sociedades cotizadas

En varios comentarios a mis recomendaciones pascuales de lectura se instaba a la redacción de un post sobre el poder en las grandes sociedades. Recogí el guante y pensaba comenzar explayándome un poco más en las consideraciones al efecto de John Kenneth Galbraith en su libro “La economía del fraude inocente”, recomendado en este post, cuando llega a mi poder, a través del colaborador de este blog Juan José González  (al que también interesaba el tema) un artículo de J.M. Gondra, “El control del poder de los directivos de las grandes corporaciones” (RDM 269, 2008) que me proporciona una interesante visión histórica del asunto. Mi tesis, que adelanto, es que en las grandes crisis económicas ha tenido un papel no poco importante la cuestión de la regulación del poder en las grandes sociedades y que, particularmente, en la actual el ingrediente de la remuneración de los directivos ha sido determinante. Los “amos del universo” de “La hoguera de las vanidades” de Wolf, o la “beautiful people”, en la versión hispánica, han sido dignos avisos de estos lodos.

 

Veamos. Galbraith considera fraude inocente aquella creencia falsa, en buena manera sugerida por los poderes económicos o políticos que, sin embargo, la mayoría de la gente prefiere aceptar como cierta. Y entiende que uno de los fraudes inocentes más grandes de la economía actual es la ilusión de que en las grandes corporaciones, que son el centro de la economía moderna, el poder lo detentan los accionistas, cuando la realidad es que el poder real se ha trasladado a la dirección, que controla el consejo de administración, constituido por personas que tienen un conocimiento superficial de la empresa, y también las juntas generales, en las que se aprueban, casi por unanimidad, las propuestas de la dirección, ignorándose a la vez sistemáticamente las propuestas discordantes (aunque se proporciona a los accionistas, eso sí, la información sobre la marcha de la empresa y se les reconoce una importancia formal y ritual). Sin embargo, la creencia del poder soberano del accionista persiste, a pesar de todo.

 

En realidad, el problema de la concentración del poder en la dirección y el nacimiento del socio inversor desinteresado de la gestión es muy antiguo. Nos hace ver Gondra que a todas las crisis económicas ha seguido una fuerte crítica al poder en las grandes sociedades. Así, tras la de 1720 protagonizada por las grandes compañías coloniales, Adam Smith llegó a decir que “los directores de estas compañías, al manejar mucho más dinero ajeno que propio, no cabe esperar que lo vigilen con el mismo ansioso celo con el que los socios de una sociedad privada suelen vigilar el suyo…tienden a pensar que las asistencia a los pequeños detalles desmerece el honor de sus señor”. Tras el hundimiento de la Bolsa de Viena de 1873, nada menos que Rudolf Von Ihering en “En el fin en el derecho”, declara que “la posición del administrador entraña una gran tentación. Incitada la codicia por el manejo permanente de los bienes extraños, se le presenta una ocasión favorable como a ningún otro para apoderarse de los mismos”. Y tras la de 1929, Berle y Means, en un trabajo fundamental sobre esta cuestión, consideran que los grupos que controlan la gran corporación moderna, tienen una concentración de poder “comparable a la concentración de poder religiosos en la iglesia medieval o del poder político en el Estado nacional….con el peligro correspondiente de una oligarquía corporativa asociada con la probabilidad de una era de pillaje corporativo”. Interesante ¿no?.

 

Lo cierto es que este problema del control de las grandes sociedades es un problema estructural que tiene su origen en la distribución atomizada del capital. El Derecho ha tratado de dar solución a este problema, de muy distinta manera (a veces, no considerándolo problema): desde un sistema de concesión del poder público para la constitución de las sociedades (patológicamente burlado, al parecer), pasando por un sistema de transparencia en las cuentas, la disclosure philosophy, arrojando a los accionistas la responsabilidad de autoprotegerse, hasta la fundamentación teórica del poder de los gerentes.

 

En efecto, entrado el siglo XX, la empresa en que los socios son comerciantes enterados de la gestión y los administradores unos meros mandatarios amovibles y, por tanto, la junta el órgano soberano, da paso a una economía con procesos económicos más complicados que precisa una mayor profesionalización de los gestores. Ello produjo un desplazamiento cada vez mayor del poder decisorio en la sociedad en favor del órgano administrativo, reduciendo las competencias de la Junta, a través de la limitación del margen de libertad estatutaria. Por la concurrencia de factores políticos y económicos específicos, es en Alemania donde se lleva al extremo esta tendencia que se manifiesta en lo que se denominó “revolución de los directores” (denunciada ya en 1904 por KLEIN) y que culminó, en la ley alemana de 1937, con el llamado “führer prinzip” (que con este nombre ya pueden imaginarse por donde iba). La regulación europea de las sociedades, con diversos matices, se ha visto influida por esa idea y hoy la cuestión del papel de la junta es objeto de estudios doctrinales, al punto de que algunos proponen su supresión.

 

En los Estados Unidos a partir del siglo XIX se produce una relajación del derecho de sociedades anónimas. Una sentencia de la Corte Suprema (Paul v. State of Virginia) prohíbe que un Estado obstaculice las actividades interestatales, y eso hace que se produzca una carrera desreguladora, race for the laxity, que acabó con el triunfo de la legislación de Delaware, de una gran tolerancia. La desaparición del rígido marco legal anterior hizo, en opinión de los mencionados Berle y Means, que el poder basculara completamente del lado del grupo de control que arroja en manos de los consejos de directores un poder extremadamente amplio.

 

La obra de Berle y Jeans no tuvo el reconocimiento que posteriormente se le dio y a partir de los años 70 resurge una nueva teoría económica de la empresa (Jensen, Meckling, Fama) que considera que es la eficiencia de los mercados –del mercado de la labor gerencial, de capitales y de control, no las fuerzas intraorganizativas, las que disciplinan el comportamiento de la gerencia, seguida en el mundo jurídico por (Easterbrook y Fischel). El modelo desregulador norteamericano triunfa en las décadas posteriores porque se considera más adaptado a la globalización. Pero en 2001 se produce el primer tropiezo importante, el caso Enron, que empieza a generar a una creciente desconfianza en la autorregulación e impulsa una reflexión sobre qué había fallado: los consejeros independientes no funcionaron como debían; el sistema de auditoria falló en la prueba del conflicto de interés; y el sistema de stock options no sirvió para conjugar los intereses de los directivos con los de los socios.

 

Me interesa insistir un poco en esta última cuestión. Para Galbraith, al que vuelvo para terminar, es muy grave el hecho, indudablemente relacionado con la cuestión del poder, de que las remuneraciones de la dirección son en la práctica aprobados por la misma dirección, por lo que no resulta “sorprendente que estas puedan llegar a ser especialmente generosas”, incluso en periodos de clara caída del mercado de valores, o incluso de quiebra (recordando el caso de Enron, pues recuerden que Galbraith escribe en 2004, antes de esta crisis), aunque la creencia sigue siendo la de que las remuneraciones las fijan las juntas. Para él, un hecho fundamental del siglo XXI es el de la existencia de un sistema corporativo basado en un poder ilimitado para el enriquecimiento con retribuciones exageradas incluso en caso de disminución de las ventas, lo que no es sorprendente cuando los favorecidos tienen las posibilidad de fijar su propia retribución, “un fraude no del todo inocente”.

 

No es este un hecho desconocido, desde luego. Y no hay que descartar que pueda haber constituido una de las claves de la crisis actual: la conexión de la remuneración de los directivos con los beneficios a corto plazo de las sociedades hizo que éstos se olvidaran del medio y del largo, favoreciendo burbujas que aumentaban sus ingresos personales, pero poniendo en peligro el futuro de la empresa. Hace algunos años, en un artículo de temática algo más amplia señalaba que era enormemente revelador observar los gráficos que mostraba la prensa: en los años 40, los sueldos medio de los ejecutivos era 56 veces el medio de los trabajadores y a partir de los años 90 empieza a crecer exponencialmente hasta representar el doble (y pasa de 100 a 700 veces en los sueldos más altos). Pueden ver la proporción en el gráfico adjunto y todavía mejor en el este link del New York Times (hay que clicar sobre él para verlo más grande).

 

Todo ello ha de hacernos reflexionar -una vez más- sobre cuál ha de ser el papel del Derecho en esta cuestión. Creo que no hay una solución mágica pero que la regulación y supervisión son indispensable si no queremos, como bien dice Gondra, que del “capitalismo de propietarios” pasemos a un “capitalismo gerencial” y de éste a un “capitalismo de casino”. Son necesarias normas, pero no en cantidad, que ya tenemos suficientes, sino normas eficientes que pongan el dedo en la llaga. Y, eso sí, ya no se puede tolerar la “inocencia” del fraude, pues el descuido y el desinterés generan monstruos. Y no solo en la economía: piensen si todo esto no es aplicable a la política.

Quae tangi non possunt (III): Iustitia.

Al abordar estas líneas, tengo que confesar de nuevo, como hice en el primero de estos comentarios, que me abruman mi propia falta tanto de pericia como de “auctoritas”. No obstante, cuento con que, como he escrito en algún comentario a otro “post”, serán las anotaciones de los lectores comentaristas  (glosadores o postglosadores) las que podrán mis confusas ideas en su mejor sitio. En todo caso, te ruego, amable lector (como antes se escribía) que vuelvas tu paciencia sobre la posición del autor en los dos sueltos anteriores de esta serie (“Ivs” y “Fides”), para entender cómo hemos llegado hasta aquí.

 

Non mos, non ivs”. La frase, que apabulla y está escrita en tiempos en los que un adolescente de diecinueve años (Octaviano)  se hizo con el control absoluto de un Imperio enorme siendo finalmente aclamado como “Augustus”, no es de un jurista, sino de un historiador (Tácito, Annales, 3,28). Antonio Blanco la traduce en su nota al pie a la redición de “La Revolución Romana” de Ronald Syme (Crítica, 2010) como: “No más tradición, no más justicia”. Sin corregir tal traducción, propongo esta, que es la que mi maestro, Iglesias, hubiera sostenido: “Sin costumbre no hay derecho”. La traducción del filólogo nos sirve, sin embargo, para abordar por qué el autor de la más famosa definición de Ivstitia en el Derecho romano que ha llegado vivo hasta nosotros, dice que Ivs deriva de Ivstitia, lo que parece un dislate etimológico, como alguno de los comentaristas a mi primer “post” en este “blog” ha ya destacado. Tal vez no sea tan disparatada desde otros puntos de vista. Nosotros mantenemos aquí que la base, fundamento o raíz del Derecho todo es la confianza (“fides”) aunque otro comentarista propone la “seguridad jurídica”, si bien creo que hablamos de la misma idea de fondo (“confianza legítima”, como la llama la Corte de Luxemburgo). La Justicia no es, pues, la base, sino  la finalidad única del Derecho. El sistema jurídico todo (formal y material, sustancia y adjetivo, escrito y no escrito, público y privado) es la realización de un universal del ser humano, sumamente misterioso, al que denominamos Ivstitia, Justicia, con y sin mayúsculas. Todo Derecho o derecho (objetivo o subjetivo) no enderezado rectamente a la Justicia o la justicia (bonum etaequum) simple y llanamente NO es Derecho, no es “ivs”, tenga o no el respaldo de las formas exigibles.

 

Cneo Domicio Annio Ulpiano (170-224 d.C.), un sirio ( o libanés, si se quiere) de Tiro, llegó a ser nada menos que -si se me permite el paralelismo-  Abogado Jefe del Estado, Consejero de Estado cuando Papiniano era Prefecto del Pretorio (o sea, Primer Ministro) y Prefecto del Pretorio él mismo en diciembre de 222, el cargo de máxima confianza de Alejandro Severo, tras haber vivido de cerca un hecho notable: la entrega del pasaporte romano a todos los ciudadanos del Imperio por Caracalla en su famoso Edicto de año 212 (Constitutio Antoniniana)y que, como el Tesoro andaba más o menos como ahora el nuestro, contenía un regalo envenenado: con el pasaporte de romano se incluían los impuestos para todos. No fue u jurista muy original, pero en no mucho tiempo (hay quien dice que en cinco años) escribió una obra que se cifra entre 200 y 300 libri (rollos) sobre casi todas las materias jurídicas. Aunque no fuese ni Labeón ni Capitón ni Salvio Juliano, fue claro y sistemático y por eso y por su prestigio personal y áulico sus definiciones figuran al principio del Digesto y en el de las Instituciones de Justiniano y en el cuerpo de ambas también. Esto quiere decir que entre los estudiantes, abogados y profesores del siglo III al VI (redacción y promulgación de la Compilación de Justiniano, Ulpiano tenía su público (tres siglos de público).

 

A él debemos la definición jurídica romana de Justicia: “est constans et perpetua voluntas ius suum cuique tribuendi” (D.1.1.10.pr, Inst.1.1.pr). Aquí es nuestro deber defenderla frente a otras muchas definiciones de justicia, posiblemente todas ellas tan válidas como ésta. Se ha llamado poco la atención sobe el hecho de que Ulpiano no define la Justicia objetivamente, sino como una potencia personal: es una clase de voluntad constante y perpetua (no es reiterativo, sino una precisión sutil). La voluntad es una facultad individual y colectiva, una “potencia” del intelecto o del espíritu, según se quiera. Por tanto, alguien que tuvo responsabilidades públicas serias y altas en una época de barbarie civilizada o de civilizada barbaridad (¿acaso no lo son todas las del ser humano hasta la fecha?) indicaba que la justicia es algo que reside en nosotros mismos, no fuera de nosotros: querer tributar (suele traducirse por “dar”, aunque en latín dar es “dare” y “tribuere” como “tributo” creo tiene un sentido de obligación) siempre y constantemente a cada uno el derecho que le corresponde: ni más ni menos que el que le corresponde. Ulpiano no dice, a pesar de sus cargos públicos, “e imponer a cada uno las obligaciones que le corresponden”, porque para los romanos auténticos el derecho subjetivo era a la vez la facultad y la carga. No hay para ellos derechos sin deberes ni deberes sin derechos y por ello la definición es completa.

 

Tengo para mí, aunque nunca pude conversarlo con el Prof. Iglesias, que Ulpiano realmente se refería a una cualidad individual necesaria para que el Derecho sea justo, una cualidad que quien quiera ser jurista debe atesorar cada día y todos los días de su ejercicio profesional. El Juez, por supuesto, en cada párrafo de cada sentencia, auto y providencia; el secretario judicial en cada trámite de cada proceso; el fiscal en cada acusación o petición de absolución; el notario en cada escritura y acta; el registrador en cada inscripción; el funcionario con funciones jurídicas, en cada acto administrativo; el abogado en cada consejo, cada dictamen, cada escrito procesal, (cavere, agere, respondere); el árbitro en cada laudo y así sucesivamente. Esta, lo sé, es una visión subjetiva de la justicia que no va a encontrar muchos adeptos (tampoco mi conversión en ecuación de la definición del Derecho de Celso hijo, a lo que veo), pero puesta en conexión con las ideas del mismo Ulpiano sobre los tres preceptos del Derecho (tria iuris pracepta) y sobre lo que es un jurisprudente (iuris prudens) – conceptos que tenemos que dejar son para otros “posts” de esta serie – ilumina las idea de proporcionalidad de Aristóteles, la de orden geométrico social de Platón y cualesquiera otras posteriores a nuestro buen Ulpiano, que murió a manos de los pretorianos a los que él mismo había dado órdenes y entre los que no contaba con simpatías.

 

Iremos aún más lejos, siempre de la mano de Iglesias: “La justicia no es “cosa”. Guarda directa referencia a la interioridad de lo mejor de cada hombre”. La expresión que nuestro maestro de juristas acuñó (al amparo de otra expresión de nuestro segundo Don Miguel, a quien él conoció en Salamanca) es todavía más clara: “intrajusticia”. Es cierto que las glorias de la “historia de la vida privada” se las han llevado los historiadores marxistas franceses con el genial Duby a la cabeza, pero la idea de la historia de la gente normal y no de los grandes hechos, la inventó el anti-inventor Unamuno.  A Iglesias corresponde el mérito de haber escrito que “en punto al Derecho, el pensamiento va a la zaga del sentimiento” y, aunque él me reprendería por ello, en mi modesta opinión esto puede concebirse, como él, sin más como un “mysteriumfascinans” o bien ligarse con nuestra misma condición de seres humanos siendo la Justicia un “universal” (no me refiero a la polémica universitaria medieval, sino a la lista adjunta a “La Tabla Rasa” de S. Pinker), una emoción que entronca en lo más profundo de lo que somos, seamos lo que seamos (cfr. también, “En Busca de Spinoza” y “El Error de Descartes” de A. Dalmasio).

 

La palabra en chino antiguo para Derecho es “fa”, muy semejante al “fas” de los romanos, que era el Derecho de entronque divino (el más antiguo, el más ritual) que se opone a “ivs”, que es el civil, el que la sociedad se fue dando a sí misma, lucha tras lucha, brega tras brega, con la inestimable ayuda de quienes lo hallaban, lo encontraban, lo inventaban (de “in-venire”, lo que viene hacia nosotros), lo sentían. A nosotros nos gusta pensar en una relación subrepticia de ambas palabras porque en Derecho chino antiguo, según leemos en los libros, como en nuestro “ivs” el Derecho, para serlo, se acomoda necesariamente a la justicia general y a la equidad en cada caso concreto y es oficio que corresponde sólo a quien alcanza un determinado grado de responsabilidad o de “ejemplaridad” (en cita de otro colaborador más docto de este “blog”). Los alumnos de derecho lo saben por mayéutica, al menos los que fueron “míos”: no hace falta haber estudiado derecho para sentir si algo es o no es justo. Es más, como escribí a una de ellas al llevarse de premio las “Instituciones” de Gayo por su esfuerzo en mi asignatura: los estudios de Derecho pueden (¿suelen?) acabar con el deseo de Justicia, esa voluntad cotidiana de dar a cada uno lo que realmente le corresponde y, por tanto, de no darle más de lo que le corresponde ni de quitarle lo que le pertenece.

 

Parece complejo,abstracto y “en blanco” una vez más. Pero no es así. En estos días leemos que el cerebro es “elegantemente simple” (ver aquí). El Derecho se ha vuelto artificiosamente complejo porque estamos faltos de juristas verdaderos y no leemos bien lo que nos dejo escrito Ulpiano sobre qué es la Justicia, aunque nos lo hayan puesto al principio de los libros más básicos de nuestra ciencia. Pocas leyes comprensibles para quienes deben no ya aplicarlas e interpretarlas, sino cumplirlas, leyes arraigadas en lo que una sociedad concibe como “bueno” (bonum) que proscriban lo que es sociedad concibe como “malo” (malum) y no desde un punto de vista maniqueo, sino meramente sociológico, es decir, con Tácito, leyes con raíz en la costumbre una vez esta cristalice (“leges sine moribusvanae”), sea esta local o “global”. Y una aplicación recta y equitativa de la ley al caso, no un día, “ad libitum”, sino constante y perpetuamente, todos los días y con la vista puesta en un “siempre” que nunca llegará a ser por lo mismo que la sociedad cambia de modo de ser y sentir (y hasta de Eón, a veces). Cumplir la ley y los acuerdos. Así de simple, así de complejo.

 

No sé cuánto de geometría sabía Ulpiano y si hubiera podido entrar en el Jardín de Academos. Los romanos no eran buenos matemáticos, aunque sí excelentes ingenieros. No sé si a Ulpiano le gustaba la música. La música romana no debió ser gran cosa (dicho sea con reserva y respeto). Adorno decía que el “misterio fundamental” era la melodía, que nos hizo humanos, como el lenguaje. Ulpiano sabía que la tercera cosa que nos hace esencialmente humanos es una voluntad férrea y constante de dar a cada uno lo que es suyo, el fin único del Derecho todo, eso que sientes cuando se hace y eso que te amarga y te desvela cuando te equivocas: la Justicia.

 

Con nuestro poco conocido navarrico Ramón Andrés: busca el silencio y el agua limpia. Ahí es donde encontrarás el significado de Justicia, no en los Libros, ni siquiera en los de Leyes. Si la encuentras, si tienes la suerte de encontrarla, no dejes de ejercerla con voluntad constante y perpetua porque, “El Derecho tiene su arranque en mundos interiores, que es donde habita la verdad” (Iglesias, “Arte del Derecho”).

 

Por lo demás, para el que quiera un apunte de Derecho positivo: conforme al art.1.1 de la Constitución la justicia es un “valor superior del ordenamiento jurídico”.El preámbulo de la Declaración Universal de los Derechos del hombre dice:  “Considerando que la libertad, la justicia y la paz en el mundo tienen por base el reconocimiento de la dignidad intrínseca y de los derechos iguales e inalienables de todos los miembros de la familia humana”. No esta mal,pero mejor no leer lo que al respecto dice Preámbulo de la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea ni el Convenio Europeo de Derechos Humanos. Ulpiano no sería muy original, en su tardío siglo III, pero era –decididamente- más profundo.

Los entes instrumentales

Este blog viene dedicando cumplida atención al hipertrofiado sector público, y en particular a la proliferación de entes autonómicos de todo pelaje y condición. Se ha hablado del desmesurado número de empresas y entidades. Se ha hablado de su utilización como mecanismo de ocultación de deuda pública. Se ha hablado también de su función como agencia de colocación de amigos, afines y leales. Pero hay otro fenómeno asociado a este entramado de empresas y organismos públicos que merece la pena resaltar: su capacidad para eludir la aplicación del sistema de recursos previsto en la Jurisdicción Contencioso Administrativa, privando así a terceros de un mecanismo esencial de defensa de sus legítimos intereses, en particular en el ámbito de las compras públicas.

 

En esta línea, el Consejo de Ministros del pasado día 5 de enero, incluía en su reseña un párrafo que ha pasado desapercibido pero que resulta del mayor interés para lo que nos ocupa:

 

Medidas de control del gasto gestionado por el sector público instrumental

 

En este grupo se incluyen medidas que pretenden frenar y reconducir la “huida del Derecho Administrativo” que se ha producido en la gestión de los servicios públicos, en los últimos años.

 

Propuestas

 

Reorientar la organización del sector público hacia fórmulas jurídicas sometidas en su gestión al Derecho Administrativo y control presupuestario, en todas aquellas actividades en las que su naturaleza lo permita sin menoscabo de la necesaria agilidad y eficiencia. Este sometimiento al régimen jurídico-económico público abarcaría aspectos como la aplicación de los procedimientos propios del régimen de contratación de las administraciones públicas, la fiscalización de los actos de contenido económico, el carácter limitativo y vinculante de sus presupuestos y el registro de su actividad con arreglo a los principios y normas propios de la contabilidad pública.

 

Establecimiento de un mecanismo de control/información previo de los gastos gestionados mediante encomiendas de gestión y fórmulas de asociación público-privadas.

 

Apenas dos meses después, el Consejo de Ministros del 16 de marzo aprobaba un primer plan de reestructuración del sector público empresarial que afectaba a ochenta sociedades y que se presentaba como “un primer paso para evitar la huida del Derecho Administrativo con el propósito de escapar de los controles presupuestarios, del gasto, del régimen patrimonial y de contratación y, especialmente, del régimen retributivo funcionarial”.

 

Llama poderosamente la atención que la expresión “huida del Derecho Administrativo”, tan a menudo utilizada en este blog, se haya hecho un hueco entre los temas tratados en el propio Consejo de Ministros. Y es que la utilización torticera de los entes instrumentales, no con el fin de incrementar la eficiencia, sino de escapar al control de los cauces arbitrados por el Derecho Administrativo, ha llegado a unos niveles tales que ha merecido la censura, incluso, del Tribunal de Justicia de la Unión Europea. Así, puede citarse la conocida Sentencia de 15 de mayo de 2003, dictada en el asunto C-214/00, en la que el Tribunal de Justicia (Sala Sexta) decidió “Declarar que el Reino de España ha incumplido las obligaciones que le incumben en virtud de la Directiva 89/665/CEE del Consejo, de 21 de diciembre de 1989, relativa a la coordinación de las disposiciones legales, reglamentarias y administrativas referentes a la aplicación de los procedimientos de recurso en materia de adjudicación de los contratos públicos de suministros y de obras, en su versión modificada por la Directiva 92/50/CEE del Consejo, de 18 de junio de 1992, sobre coordinación de los procedimientos de adjudicación de los contratos públicos de servicios”... “al no haber extendido el sistema de recursos garantizados por la citada Directiva a las decisiones adoptadas por las sociedades de Derecho privado creadas para satisfacer específicamente necesidades de interés general que no tengan carácter industrial o mercantil, dotadas de personalidad jurídica, y cuya actividad esté mayoritariamente financiada por las administraciones públicas u otras entidades de Derecho público, o cuya gestión se halle sometida a un control por parte de éstas, o cuyo órgano de administración, de dirección o de vigilancia esté compuesto por miembros de los cuales más de la mitad sean nombrados por las administraciones públicas u otras entidades de Derecho público”.

 

Algunas sentencias de órganos de la Jurisdicción Contencioso Administrativa han tratado de “recuperar” el conocimiento de asuntos que estos entes instrumentales trataban de hurtarles acogiéndose a su condición de entidades sujetas al Derecho privado. Valga como ejemplo la siguiente fundamentación jurídica aplicada por la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de las Islas Canarias para estimar la competencia de jurisdicción, en su Sentencia de 6 de marzo de 2009, dictada en el recurso 583/2006:

 

Y aunque dicha entidad sujete generalmente su actuación a normas de Derecho privado, lo relevante, aquí y ahora, es que el acto impugnado en los cauces del presente proceso se enmarca dentro de un procedimiento licitatorio público y materialmente administrativo. Por tanto, dado que, según se ha razonado, ha de estarse fundamentalmente al ámbito objetivo de actuación mas que a la naturaleza pública o privada del sujeto de la que dimana, la actuación examinada, conceptuada -repetimos- como materialmente administrativa y pública, sujeta a la legislación contractual administrativa, ha de ser objeto de fiscalización por esta jurisdicción contencioso-administrativa, puesto que el artículo 2 b) de la Ley 29/1998, de 13 de julio , reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa, mandata que el orden jurisdiccional contencioso-administrativo conozca de las cuestiones que se susciten en relación con “los contratos administrativos y los actos de preparación y adjudicación de los demás contratos sujetos a la legislación de contratación de las Administraciones públicas”.

 

Y es que la utilización del mecanismo de la encomienda de gestión u otros similares como vías de escape del Derecho Administrativo supone una perversión de la propia figura, regulada en el artículo 15 de la Ley 30/92, LPAC, cuyo apartado 5 claramente establece que si realización de las tareas a encomendar ha de recaer sobre personas sujetas al Derecho privado, no podrá usarse el mecanismo de la encomienda sino que deberá acudirse a los procedimientos de compras públicas.

 

E incluso dentro de la encomienda de gestión cabe distinguir unos casos de otros en función de la naturaleza jurídica del encomendatario. Así, el nivel de control y sujeción a las normas administrativas al que se ven sometidas las entidades públicas empresariales es por ejemplo muy superior al de las sociedades mercantiles del sector público. También es posible que entidades de un tipo hagan a su vez encomiendas a otras entidades o empresas del sector público empresarial, dificultando aun más si cabe la aplicación de los mecanismos de fiscalización y de los de recursos ante la Jurisdicción competente.

 

En definitiva, este conjunto de entes instrumentales, cuya viabilidad ahora se cuestiona dada la precaria situación de las cuentas públicas, ha servido en demasiadas ocasiones, entre otras cosas poco edificantes, para eludir los sistemas de control de las compras públicas, e incluso para escapar a la revisión de sus actos por parte de una jurisdicción especializada, y para eludir los sistemas de recursos que esta jurisdicción pone a disposición de los eventuales perjudicados por las decisiones administrativas. El Tribunal de la Unión Europea, así como los Tribunales españoles, han determinado ya que esta huida del Derecho Administrativo constituye un incumplimiento del marco comunitario y un intento de ocultar la naturaleza administrativa de actos que materialmente lo son aunque se vistan como actuaciones de carácter privado.

 

Ahora parece que el Gobierno tiene el propósito de resolver esta situación y de reconducir mecanismos como la encomienda de gestión a lo que la Ley dice que deben ser: “La realización de actividades de carácter material, técnico o de servicios de la competencia de los órganos administrativos o de las Entidades de derecho público podrá ser encomendada a otros órganos o Entidades de la misma o de distinta Administración, por razones de eficacia o cuando no se posean los medios técnicos idóneos para su desempeño” (art. 15.1 LPAC).

 

No cabe duda de que este es un paso importante para volver a situar al sector público instrumental en su justo lugar: medios que doten a la Administración de agilidad y eficiencia, sin que su utilización deje en papel mojado todo el conjunto de normas que regulan la actuación de la Administración. Veremos cómo se van concretando los planes del Gobierno para poner coto a la “huida del Derecho Administrativo”.

 

 

 

 

 

El gran cazador blanco (o la cuadratura del círculo)

La noticia de que el Rey don Juan Carlos sufrió su accidente cuando se encontraba cazando elefantes en Botsuana ha generado una importante reacción política y social. El principal partido de la oposición solicitó una disculpa a la ciudadanía y el Rey la concedió ayer, lo que sin duda es de agradecer por tratarse de un gesto tan escaso entre nuestros representantes, viniendo además del primero de ellos. Pero, ¿es únicamente el Rey el que debe pedir perdón?, y, especialmente, ¿por qué motivo hay que disculparse?

La razón, a primera vista, parece obvia: en la actual situación de profunda crisis por la que está atravesando el país (con tantísimos españoles en el paro, cada vez con menos cobertura social, desahuciados de sus viviendas, pasándolo, en suma, francamente mal), no parece muy presentable que el Jefe del Estado dedique su tiempo libre a una actividad como la caza de elefantes en África, tan propia del conspicuous consumption del que nos hablaba Thorstein Veblen en su famosa teoría de la clase ociosa. Quizá si hubiera estado paseando por los Pirineos o por los Alpes, o visitando las Pirámides, la impresión hubiera sido distinta, porque evidentemente nadie puede negarle el derecho a disfrutar de unas vacaciones. Pero la actividad en concreto provoca tal impresión de exceso, de desproporción, de mera satisfacción hedonista, que no puede dejar de provocar un natural rechazo, al margen de quién haya pagado la excursión. Como con tanto acierto apunta Javier Gomá, la ejemplaridad de las instituciones tiene una importancia fundamental para consolidar el comportamiento ciudadano que toda sociedad necesita para subsistir, y eso pasa por el compromiso de las personas que coyunturalmente las ocupan de estar a la altura de lo que se espera de ellas en su comportamiento personal, no meramente institucional, por otra parte tan difícil de deslindar. Como explica perfectamente en este artículo, el caso de la Corona es el ejemplo paradigmático de esta realidad.

Hasta ahí muy bien, pero si reflexionamos un poco más, veremos que el tema es bastante más complejo… y preocupante. Los medios de comunicación nos explican que el Rey se encontraba cazando invitado por un conocido empresario de origen sirio, Mohamed Eyad Kayali, ligado a su vez al príncipe Salman, un personaje clave en el entramado aristocrático-oligárquico que controla Arabia Saudí, y que resultó decisivo para la adjudicación al consorcio español de la línea de alta velocidad Media-La Meca. Precisamente, esta implicación del Rey a la hora de promover los intereses de las empresas españolas es lo que exige una reflexión un poco más profunda de la que hasta ahora se ha hecho.

Es decir, se pretende utilizar al Rey por muchos empresarios españoles -que son en este caso los grandes cazadores blancos- como ojeador, conseguidor, guía y asesor cinegético, un poco como Robert Redford en Memorias de África (salvando las distancias). Un hombre curtido, con experiencia, capaz de colocar al gran cazador blanco a tiro de su pieza, que sabe moverse a la perfección por la sabana, un hábitat peligroso donde pululan las especies más traicioneras. Y, particularmente, donde las reglas no son las propias de un convento de clausura. Es natural, en consecuencia, que el cazador termine estando siempre muy agradecido, y lo demuestre. Al fin y al cabo, uno confía siempre en tener la oportunidad de volver a la sabana.

Este es el quid de la cuestión. Por un lado esperamos un comportamiento ejemplar –normal-, y por otro lado se ha permitido (o incluso se ha alentado) la conexión cinegética del Rey hasta extremos verdaderamente asombrosos, dentro y fuera de España. Y lo cierto es que las dos cosas no cuadran. Es completamente imposible, como la cuadratura del círculo. Los matemáticos ya han dejado de intentarlo, pero parece que todavía nosotros no nos hemos enterado.

Puestos a elegir, yo me quedo con la ejemplaridad, obviamente. Creo que para el país, especialmente en un momento donde nadie se fía ya de sus representantes y donde la impunidad absoluta campa por sus respetos, es enormemente importante que al menos se intente que el Jefe del Estado sea una referencia ejemplar. Éste es, además, el sentido institucional y legal de la figura del monarca. Entre sus atribuciones constitucionales no figura estar al servicio de los grandes cazadores nacionales, para cuyos legítimos objetivos deberían buscarse otros intermediarios. Por ello, es necesario asumir de una vez que no se le debe utilizar, ni permitir que otros lo hagan, para determinados fines, como ha ocurrido hasta ahora con demasiada frecuencia. Puede que ya no sea fácil, pero la responsabilidad por no haberlo conseguido, ya sea por acción o por omisión, es de nuestros dos principales partidos políticos, que han permitido siempre a la institución funcionar con excesiva opacidad. Creo que ellos también deben pedir disculpas y, por supuesto, actuar en consecuencia de la única manera que cabe hacerlo: imponiendo que la transparencia llegue también a la Corona.

Comunicado de los editores

Los editores les informamos de que por razones meramente organizativas el blog deja de estar vinculado jurídicamente a la revista El Notario del siglo XXI. A partir de esta semana pasa a depender de una asociación denominada ¿Hay Derecho?, cuyo fin es la defensa del Estado de Derecho y la difusión de sus valores esenciales, por lo que conserva su línea editorial sin cambio alguno. No obstante, continuamos manteniendo con la revista nuestra colaboración habitual.