La emoción de los viernes: ¡otro Real Decreto-ley!

La reciente y abundantísima utilización de decretos leyes como forma de aprobación singular de leyes fuera de los cauces y las competencias institucionales delimitadas ordinariamente, empieza ya a preocupar no solo a operadores jurídicos sino también a sectores de la población que ven quebrar un principio básico cual es el de la división de poderes.

 

Según esta, la aprobación de las leyes corresponde a las Cortes Generales aunque se prevé como excepción que el Gobierno pueda aprobar normas jurídicas vinculantes mediante el mecanismo del decreto ley. Pero esto requiere que se produzca una situación de necesidad no solo “urgente” sino también “extraordinaria”.

 

Ciertamente esta justificación tiene sentido en el caso de las reformas financieras que se han aprobado (y a veces enmendadas a si mismas) por el Consejo de Ministros (¡y las que vendrán!), pero no en otros supuestos. Parece que el marco de la crisis económica se ha convertido en una coartada para utilizar este mecanismo jurídico con gran profusión con la impresión de que en el magma de la situación sin timonel, es solo el Gobierno quien puede actuar no ya sobre esta materia sino sobre cualesquiera.

 

En apenas cinco meses, son 19 los decretos leyes aprobados. Numéricamente es un record. Pero lo que es peor: en bastantes de ellos, la situación de “extraordinaria y urgente necesidad” no se ve por ninguna parte. Incluso hay casos en que se justifica de mala manera (p.e. el D.L sobre cuencas hidrográficas contiene la siguiente joya: “En definitiva, la legislación sobre medio ambiente debe ser también, sostenible” (sic) o incluso ni se hace motivación  alguna, como es el caso del último, el viernes pasado, el R.D.L 19/2012 sobre licencias comerciales.

 

En nuestro sistema político –que la Constitución califica como “parlamentario”- se contempla la posibilidad de utilizar el procedimiento legislativo urgente o incluso en lectura única que permite aprobarlo de modo expedito en tres o cuatro días pero, eso sí, por el Parlamento, única institución que representa al pueblo español, con legitimidad democrática directa y que le compete la aprobación de las leyes.

 

Pues no, lo que se hace es dictar éstas sin intervención de esta institución (simplemente convalidándolo después de estar ya vigente la norma y a lo sumo y en algún caso tramitándolo después como proyecto de ley). Pero el Parlamento no está sólo para aplaudir cual palmeros a los líderes  virtuales. Está para debatir y por muy absoluta que sea una mayoría, cualquiera que fuese su signo, las formas son esenciales en democracia.

 

El Derecho esta también enraizado con, entre otros valores,  el de seguridad jurídica. Y es claro que mediante este mecanismo de producción normativa, repito, que es excepcional, se acomete sin información previa ni participación social ni consultiva (¿que queda del Consejo de Estado salvo órgano de jubilación de políticos y unos excelentes letrados?) la aprobación y publicación inmediata de una norma jurídica vinculante. Una vez más, el rol totémico del BOE,  se convierte en el leit motiv de lo que quieren llamar “tarea reformista”, que puede calificado como “impulso” o incluso como “convulsiones” dado lo intenso y vertiginoso de su utilización.

 

Es usual que al poder, siempre, no le gustan las observaciones críticas pero desde la lealtad y el apoyo para que mejoren la penosa España que heredaron, vienen estas reflexiones para que se pase pronto ese afán y se encauce debidamente lo que es el Derecho como parámetro y termómetro democrático.

La profecía. El estado autonómico, en el 31 aniversario del informe de la comisión de expertos sobre autonomías

 

La crisis en que nos hallamos sumidos ha obligado a los políticos a tomar medidas que, en condiciones de bonanza, cuando todo ‘parece’ ir bien, jamás se hubieran atrevido ni a plantear. La necesidad se ha convertido, así, en virtud. Es una gran lástima que para empezar (solo empezar, por ahora) a racionalizar la estructura del Estado y el gasto público se haya tenido que llegar a una situación de deterioro tan acusada. Parece como si los políticos vivieran en un estado de irresponsabilidad natural, y solo pensaran y se aplicaran a sus obligaciones cuando se ven amenazados con una pistola en la cabeza, llamemos a esa pistola Merkel, ‘hedge funds’, Banco Central Europeo o FMI. Pueril eso de echarle siempre la culpa a otro.

 

Pero, políticos aparte, hay gente que es capaz de pensar también cuando la necesidad no acucia. La ha habido en España desde siempre. Y, en concreto, desde 1978. Cuestión distinta es que los políticos no les hayan hecho caso. Porque los políticos, de natural prepotentes e irreflexivos, se dejan llevar, se dejan ir. No importa dónde. No toman, con perspicacia, la delantera para prevenir problemas, ni llegados éstos los atajan con coraje y rapidez, sino que van casi siempre a la deriva, renqueantes. Los políticos ‘deberíamos crear la ola’, pero no lo hacemos -como reconoce resignado (pero no dimitido) el valioso diputado Gabriel Elorriaga- , sino que ‘se suben’ en la ola política y mediática, y se dejan llevar por la encuesta de opinión según la cual, estemos haciendo las cosas bien o mal, la intención de voto nos es favorable. Y con eso basta.

 

Pues bien, en España, desde que se estaba elaborando la Constitución, ha habido expertos que se han planteado seriamente, serenamente, sin las urgencias de esta crisis, medidas para que el Estado de las Autonomías no tomara la deriva que luego ha tomado. Es decir, para que fuera viable, y ‘sostenible financieramente’, por usar la jerga de moda. Pero a los políticos no les gusta escuchar. Y menos tomar medidas de carácter preventivo para evitar problemas futuros. ¿Evitar problemas, pudiendo conducirnos a ellos?

 

Entre esos expertos que ‘avisaron’ desde el principio lo que debía -y no debía- hacerse para racionalizar el Estado de las Autonomías, y evitar duplicidades e ineficiencias políticas y prespuestarias, conviene traer hoy el Informe de la Comisión de Expertos sobre las Autonomías, aprobado en mayo de 1981. Bajo la presidencia del profesor García de Enterría, dicha Comisión estaba compuesta por los siguientes expertos: Tomás de la Quadra-Salcedo, Sosa Wagner, Cosculluela Montaner, Tomás Ramón Fernández, Sánchez Morón y S. Muñoz Machado). Deliberadamente se buscó que fueran expertos de ideas y tendencias políticas diversas, con el fin de que sus conclusiones pudieran ser más representativas. Uno de ellos fue ministro con UCD, otro con el PSOE.

 

Sin ánimo de ser sistemático, dejo aquí la referencia de algunas de las medidas propuestas, siguiendo el resumen del Prof. Lorenzo Martín-Retortillo (REDA, núm 153, 2012):

 

– Como número 12, en relación con lo que luego se han llamado “parlamentos autonómicos”, se indicaba: “Los periodos de sesiones de las Asambleas que en el futuro se constituyan en las Comunidades Autónomas deberían ser limitados temporalmente. Deberán aplicarse criterios restrictivos respecto del número de miembros. Estos sólo percibirán dietas por su asistencia a las sesiones y no sueldos fijos”.

 

– Igualmente -número 14-, se sugería contención en cuanto a la composición de los Gobiernos:”Los ejecutivos regionales no deben tener un número de miembros superior a diez”.

 

– No faltaban reservas para impedir la proliferación de personal, así –número 15-, “No existirá más personal libremente designado en las Comunidades autónomas que el estrictamente preciso para el apoyo inmediato de los órganos políticos. Todos los cargos con responsabilidades administrativas directivas desde el nivel equivalente a Director general serán designados entre funcionarios”.(Conviene recordar que, desde 1997, existe la obligación de ser funcionario de carrera para poder ser Director General en el ámbito de la Administración General del Estado, -art. 18 Ley 6/97, de 14 de abril-, pero sigue sin haberla en las CCAA y en los entes locales, cuando sobre todo en este último caso bastaría con reformar la Ley de Bases de Régimen Local de 1985, cosa fácil con la mayoría absoluta que tiene hoy el partido gobernante).

 

– No faltaban destacadas previsiones para impedir la duplicación de aparato administrativo. Así, cuando en el punto 16 se sugería:”En la redacción de los Estatutos de las Comunidades pluriprovinciales ha de preverse que las Diputaciones provinciales gestionen, ordinariamente los servicios confiados a aquéllas bajo su dirección y control, así como que puedan recibir competencias por transferencia o delegación”.

 

– Nueva regla de sentido similar, en el punto 17: “Los Estatutos deben incluir medidas tendentes a evitar la burocratización de los servicios centrales, en el sentido que se ha indicado en este informe, y a impedir la constitución de una Administración periférica propia de la Comunidad autónoma”.

 

Una nueva propuesta de gran agudeza y lógica, si bien difícil de cumplir en cuanto pasara el tiempo y se afianzaran las situaciones, lleva al número 19: “Con el fin de que cualquier eventual rectificación del mapa autonómico no obligue a replantear la totalidad del proceso de constitución de Comunidades autónomas, los Estatutos de autonomía deben prever la ulterior integración de provincias limítrofes con características afines de carácter histórico o cultural”.

 

Quizá algunas de las muchas propuestas (de las que solo hemos transcrito unas pocas) de ese Informe fueran equivocadas, o el tiempo las haya dejado ya obsoletas. Pero eran producto de la seriedad y de la reflexión. No de la premura o de la compulsión. Hoy, la falta de financiación externa e interna nos ha obligado a pensar, tras varias décadas sin pensar lo suficiente. Y lo que parecía impensable en 1978, parece hoy posible.

 

Sirva como ejemplo la reciente Ley Orgánica de Estabilidad Presupuestaria y Sostenibilidad Financiera (LO 2/2012, de 27 de abril), cuyo artículo 26 permite adoptar medidas coercitivas contra las entidades locales que persistan en el incumplimiento de sus obligaciones presupuestarias, llegando incluso a su disolución (art. 61 de la Ley 7/85, de 2 de abril, de Bases de Régimen Local). Y establece, con una serie de requisitos previos, la aplicación de una medida parecida respecto a la Comunidad Autónoma que no adopte las medidas de ajuste presupuestario exigidas en dicha ley. Es decir, para hacer cumplir la ley y garantizar la viabilidad financiera del Estado en su conjunto, se plantea por vez primera la aplicación del artículo 155 CE (similar, por así decir, al art. 61 LBRL, pero de mucha más intensidad política, hasta el punto de que Carl Schmitt calificaba al precepto de la Constitución alemana que regula la ‘ejecución federal’ como ‘guerra civil constitucional’). Un precepto de aplicación extraordinaria e indeseable. Pero un remedio que puede ser necesario para garantizar coercitivamente la ejecución por parte del Estado de las obligaciones de las Comunidades Autònomas que se resisten a cumplir la ley. El Estado empieza a perderle el miedo a las Comunidades Autónomas que actúan al margen de la ley y de la unidad del sistema. Gracias a la crisis y a la necesidad.

 

El “copago” de las infraestructuras: de peajes, peajes en la sombra y otros peligros en las carreteras.

En estos tiempos de crisis y de lucha contra el déficit público, se plantea vivamente la polémica del copago de los servicios públicos.

 

Se ha hablado bastante del copago sanitario, esto es, que deba abonarse una parte de los servicios médicos y hospitalarios, para ayudar a su financiación. El Presidente del Gobierno ha negado que vaya a aplicarse, aunque no sería la primera vez que decide y aplica una medida negada anteriormente.

 

Lo que sí se ha aplicado es el copago farmacéutico, de modo que una parte del coste de los medicamentos sea sufragado directamente, en función de sus condiciones, por el paciente.

 

Algunos discuten, en términos generales, el “copago” y afirman que es un “repago”, pues los servicios públicos ya se financian vía impuestos y otros tributos o exacciones públicas. Lo cierto, sin embargo, es que tenemos un déficit público cercano al 9% a pesar de los severos recortes practicados por doquier, por lo que es evidente que todas esas contribuciones no alcanzan a cubrir los costes de los servicios públicos y prestaciones públicas, incluyendo los intereses y gastos financieros.

 

De hecho, el “copago” es algo normal en muchos ámbitos. Así, recientemente, ante la subida del precio de los transportes públicos en la Comunidad de Madrid, se argumentaba por ésta, no sin cierta razón, que se trataba de mantener una financiación por los usuarios del entorno al 50%. Lo mismo (aunque no necesariamente en la misma proporción) sucede con las tasas universitarias, las entradas a los museos y un largo etcétera.

 

La lógica del “copago” deriva de que el coste del servicio público en cuestión no tiene porqué ser cubierto exclusivamente vía impuestos, pues en tal caso lo costean todos los españoles en función de su carga impositiva, sino que debe introducirse una participación superior en dicho coste de la persona que se beneficia del servicio de un modo especial. ¿Debemos todos costear al 100% el metro, aunque no lo usemos ni lo necesitemos, las carreteras, los hospitales o las universidades? Parece tener sentido que el beneficiario de los servicios participe en ese coste de modo especial. De hecho, esa es la lógica tradicional de la tasa, como figura tributaria, distinta del impuesto, en cuanto la tasa se fundamenta en un servicio que se refiere, afecta o beneficia al sujeto pasivo, mientras que el impuesto no atiende a un servicio que tenga una especial relación con el contribuyente, bastando su capacidad económica, real o a veces un tanto imaginaria.

 

El “copago” tiene también, como cualquier exacción, un efecto disuasorio de la actividad que la genera, en cuanto supone un coste o un incremento del coste. Claro está que ese efecto disuasorio dependerá de los elástica o rígida que sea la demanda, y en ocasiones tal efecto será contraproducente, pues la actividad en cuestión no supone puramente un coste sino también un beneficio social irrenunciable (no vamos a dejar morir a la gente en la puerta de los hospitales, espero).

 

Por supuesto, estos planteamientos tampoco significan que los usuarios costeen el 100% de los servicios públicos. Ya sea por un sentimiento de justicia o equidad (para que determinados servicios sean fácilmente accesibles por todos y no prohibitivos) e incluso por pura racionalidad económica o de otra índole, puede ser indeseable el copago en una proporción significativa, por no decir el pago completo, pues, por ejemplo, la utilización del transporte público reporta beneficios a la comunidad (por su menor impacto medioambiental y por la movilidad laboral que supone) y la educación universitaria accesible, aunque no gratuita, permite elevar la capacitación de la población, lo que es positivo para la economía (siempre que esa capacitación sea adecuada, lo que no sucede siempre).

 

Pues bien, en las infraestructuras, mientras que hay algunas en las que los usuarios ya abonan unas determinadas tarifas o billetes, que aun satisfechas al operador pueden, en una parte, repercutir en la financiación de la infraestructura misma, en cuanto el operador deba ingresar ciertas tasas a favor del gestor de las infraestructuras (p.ej. el transporte ferroviario, aéreo o marítimo), en las carreteras, fuera de las autopistas de peaje, el usuario se dice que no está sometido al “copago”.

 

En realidad, el transporte por carretera está sometido a tributación de forma intensa. Se abona un impuesto de circulación al Ayuntamiento (Impuesto Municipal de Vehículos de Tracción Mecánica) y un impuesto de matriculación al Estado al adquirir el vehículo. Aparte de la capacidad económica puesta de manifiesto en su adquisición (en realidad ya gravada por otros impuestos generales, como el IVA) tales impuestos se supone que compensan el uso de las vías por parte del vehículo. Eso sí, el problema de su exacción al tiempo de adquirirse el vehículo reside en que, por mor del principio de anualidad presupuestaria, las Administraciones Públicas se gastan su importe de forma inmediata, de manera que al año siguiente, y al otro y al otro, el vehículo sigue usando las vías públicas y el impuesto está ya pagado y gastado. Si todos los años se venden los mismos vehículos, o al menos más que el año anterior, el problema no se produce. Pero en esta situación, de bajada drástica de matriculaciones e incluso de venta de vehículos de segunda mano, esta fuente de ingresos se reduce sustancialmente. Pero las calles y carreteras siguen necesitando conservación. Claro está, que eso no es culpa del contribuyente sino de la Administración que se gastó (y muchas veces malgastó) los impuestos.

 

Además, los combustibles están sujetos a una fortísima imposición, a través de los impuestos especiales sobre los hidrocarburos. Nos quejamos del jeque árabe que vende el petróleo a precio de oro, pero en realidad por litro de gasolina o gasóleo, el Estado se lleva bastante más que el jeque.

 

¿No es eso suficiente? Parece que no. Salvo algunos casos excepcionales, las nuevas obras de infraestructura están paradas, e incluso la conservación deja muchísimo que desear. Así, la Asociación Española de la Carretera ha denunciado recientemente que hacen falta 5.500 millones de euros para volver las carreteras españolas a un estado de conservación adecuado y la Fundación CEA ha criticado, por su parte, que los presupuestos generales del Estado “marginan la renovación y conservación de señales verticales en las carreteras”.

 

Se recupera así la idea de pago por el usuario, aunque luego sea desmentida. Por su parte, la Comunidad de Madrid se apuntó rápidamente a la idea, si bien no la ha acabado de concretar.

 

Porque ¿cómo puede llevarse a cabo este “co-pago” adicional? Por supuesto se podría hacer elevando las exacciones existentes, lo que no parece razonable. Los impuestos a la adquisición de vehículos no son muy eficaces en estos momentos de crisis y recesión. De otro lado, los impuestos especiales a los hidrocarburos ya son muy elevados y, además, acabarían repercutiendo en toda la población, a través de los precios del transporte.

 

De hecho, un problema del co-pago en este ámbito es la amplitud del uso de las carreteras, ya sea en vehículo propio o de transporte colectivo, o como adquirente de mercancías y otros bienes transportes por carretera. Al final, el transporte por carretera acaba beneficiándonos a todos.

 

Desde la Administración del Estado se ha sugerido la idea de las “viñetas” de algunos países europeos, esto es, unas pegatinas para llevar en el coche exigibles para transitar por las carreteras de determinado país. Por supuesto, esperemos que la Comunidad de Madrid, ni ninguna otra Comunidad, se le ocurra aplicar esa idea para sus carreteras, pues supondría un auténtico obstáculo práctico a la libre circulación. ¿Vacaciones en la Costa Brava? No se olvide de comprar la viñeta castellano-manchega, castellano-leonesa, aragonesa y catalana (desde Madrid). Una barbaridad.

 

Por supuesto se podría aplicar, con el necesario respaldo legal, en toda España (teniendo en cuenta que su coste debería, si somos justos, repartirse entre las distintas Administraciones).  ¿Es práctico? ¿Sería suficiente?¿No supondría una doble imposición respecto de los impuestos de circulación, matriculación e hidrocarburos?

 

También se podría aplicar el peaje a determinadas vías, especialmente autovías. Tanto si son gestionadas directamente por la Administración como, sobre todo, si, como sucede con las autopistas de peaje, se confiere su explotación y conservación a un concesionario. Aquí el concesionario no habría construido la obra, pero tendría la explotación y conservación de una obra, y podría legalmente también cobrar una tarifa a los usuarios (aunque se supone que debería ser menor, en cuanto iría dirigida a compensar la conservación, no la ejecución de la obra), todo ello de conformidad con la Ley de Carreteras  (arts. 13,  14 y 16) y el Texto Refundido de la Ley de Contratos del Sector Público (arts.  275 y 281).

 

Por tanto, aun cuando no parezca que deba convertirse en regla general la explotación de carreteras de peaje, no queda legalmente limitada a aquellas que tienen la condición de autopistas. No obstante, para una opinión, no sería lícito exigir peaje cuando no exista vía alternativa, pues se violaría la libertad de circulación interior que recogen los arts. 19 y 139 dela Constitución, pero este principio no es claro y, aunque en algunos países la imposición de peaje ha motivado protestas (p.ej. huelga de camioneros en Brasil), en otros países (como Chile) es aceptado que la única vía para un determinado itinerario sea de peaje. La libre circulación no tiene porqué ser necesariamente gratuita, como no lo es, desde luego, el traslado de las islas a la península y viceversa, ni lo es, en la propia península, el traslado en transporte público.

 

También existe el llamado “peaje sombra”, en el que la Administración abona al concesionario una tarifa en función del uso, sistema aplicado ya en otros países, y que en España fue llevado a la práctica, por vez primera, enla Comunidadde Madrid (en la M-45), al amparo del artículo 4 dela Ley11/1997, de 28 de abril, que introdujo un nuevo artículo 25 bis enla Leyde Carreteras dela Comunidadde Madrid. Pero, claro, este sistema no proporciona recursos a la Administración, salvo quizá si se combina con el sistema de viñetas (de forma que las viñetas sean necesarias para circular, precisamente, por las vías sujetas al peaje “sombra”).

 

Tanto el peaje ordinario como en el “peaje sombra” sólo son razonablemente aplicables a la realización y/o conservación de infraestructuras que sean rentables para la iniciativa privada, pero, por otro lado, presentan la ventaja de que el mejor estado de la vía lleva a un mayor uso (y, por ende, el cobro de las correspondientes tarifas), por lo que se fomenta de manera indirecta la calidad de la construcción y/o su adecuada conservación. En el primero y también en el segundo unido a un sistema de viñetas el coste es soportado de manera especial por los usuarios (que es lo que parece se pretende) y no por todos los contribuyentes, usen o no la infraestructura correspondiente. Con el sistema de peaje sombra más viñetas, además, se evitaría el efecto disuasorio  del cobro del peaje de manera puntual, pues la viñeta se supone que cubriría el uso de diversas vías y por un periodo de tiempo más o menos largo (sin perjuicio de viñetas de periodos temporales menores, especialmente para turistas).

 

Otra cosa es si el sistema de inspección y recaudación de estas viñetas sería suficientemente eficaz.

 

En fin, veremos qué resuelven finalmente, en estos tiempos revueltos, en los que no vale mucho lo que se proclama un día, pues al siguiente puede ser imperativo hacer lo contrario, o eso dicen.

Viaje de ida y vuelta al paraíso en la Sanidad española: Del aseguramiento a la universalidad y viceversa.

Cuando hace apenas unos meses nos encontramos con que, con la introducción de una disposición adicional sexta de la Ley 33/2011, de 4 de octubre, General de Salud pública, por fin culminaba la tendencia hacia la universalización y gratuidad de la asistencia sanitaria española iniciada con la Ley Generalde Sanidad de 14 de abril de 1986, resulta que ahora, en un sorprendente giro radical, el reciente Real Decreto-Ley 16/2012, de 20 de abril, de medidas urgentes para garantizar la sostenibilidad del SNS y mejorar la calidad y seguridad de sus prestaciones, establece un retorno al concepto de aseguramiento como eje sobre el que se vertebrará este servicio público.

 

La nueva redacción dada al artículo 3 de la Ley 16/2003, de 28 de mayo, prevé que:

“1. La asistencia sanitaria en España, con cargo a fondos públicos, a través del Sistema Nacional de Salud, se garantizará a aquellas personas que ostenten la condición de asegurado.

2. A estos efectos, tendrán la condición de asegurado aquellas personas que se encuentren en alguno de los siguientes supuestos:

a.       Ser trabajador por cuenta ajena o por cuenta propia, afiliado a la Seguridad Social y en situación de alta o asimilada a la de alta.

b.      Ostentar la condición de pensionista del sistema de la Seguridad Social.

c.      Ser perceptor de cualquier otra prestación periódica de la Seguridad Social, incluidas la prestación y el subsidio por desempleo.

d.      Haber agotado la prestación o el subsidio por desempleo y figurar inscrito en la oficina correspondiente como demandante de empleo, no acreditando la condición de asegurado por cualquier otro título.

3. En aquellos casos en que no se cumpla ninguno de los supuestos anteriormente establecidos, las personas de nacionalidad española o de algún Estado miembro de la Unión Europea, del Espacio Económico Europeo o de Suiza que residan en España y los extranjeros titulares de una autorización para residir en territorio español, podrán ostentar la condición de asegurado siempre que acrediten que no superan el límite de ingresos determinado reglamentariamente.

4. A los efectos de lo establecido en el presente artículo, tendrán la condición de beneficiarios de un asegurado, siempre que residan en España, el cónyuge o persona con análoga relación de afectividad, que deberá acreditar la inscripción oficial correspondiente, el ex cónyuge a cargo del asegurado, así como los descendientes y personas asimiladas a cargo del mismo que sean menores de 26 años o que tengan una discapacidad en grado igual o superior al 65%.

5. Aquellas personas que no tengan la condición de asegurado o de beneficiario del mismo podrán obtener la prestación de asistencia sanitaria mediante el pago de la correspondiente contraprestación o cuota derivada de la suscripción de un convenio especial.

6. Lo dispuesto en los apartados anteriores de este artículo no modifica el régimen de asistencia sanitaria de las personas titulares o beneficiarias de los regímenes especiales de la Seguridad Social gestionados por la Mutualidad General de Funcionarios Civiles del Estado, la Mutualidad General Judicial y el Instituto Social de las Fuerzas Armadas, que mantendrán su régimen jurídico específico.”

Y un nuevo artículo 3.ter contempla el derecho a la asistencia sanitaria en situaciones especiales al establecer que:

“Los extranjeros no registrados ni autorizados como residentes en España, recibirán asistencia sanitaria en las siguientes modalidades:

De urgencia por enfermedad grave o accidente, cualquiera que sea su causa, hasta la situación de alta médica.

a.      De asistencia al embarazo, parto y postparto.

En todo caso, los extranjeros menores de dieciocho años recibirán asistencia sanitaria en las mismas condiciones que los españoles.”

 

Si recapitulamos brevemente, podemos recordar que hasta 1986, la asistencia sanitaria pública en España se había venido prestando sobre la base de dos títulos distintos. Por una parte, a través del sistema de Seguridad Social, los titulares y beneficiarios de algún régimen de seguridad social (asegurados) eran atendidos en los centros sanitarios dependientes del antiguo Instituto Nacional de Previsión y del mutualismo laboral o administrativo. Por otro lado, a título de beneficencia, las personas sin recursos podían ser atendidas en los centros sanitarios sufragados por las Administraciones locales, por regla general por los Ayuntamientos para la atención ambulatoria y por las Diputaciones Provinciales para la atención hospitalaria. Aunque en relación con tiempos pretéritos la calidad de los servicios había mejorado sustancialmente durante los años 60 y 70 con la creación de las denominadas “ciudades sanitarias”, sin embargo, la situación aún era manifiestamente mejorable y, además, la cobertura de la misma no alcanzaba a la totalidad de la población.

 

 

El camino hacia la universalización de una asistencia sanitaria pública y gratuita para la ciudadanía encontró su punto de partida en el desarrollo legislativo del artículo 43.2 de la Constitución que establece que “compete a los poderes públicos organizar y tutelar la salud pública a través de medidas preventivas y de las prestaciones y servicios necesarios” y añade que “la Ley establecerá los derechos y deberes de todos al respecto”. No obstante, por su ubicación sistemática enla Carta Magna, no constituye tanto un derecho fundamental de los españoles como un mero principio rector de la política social y económica, que solo se plasma como derecho subjetivo en la medida en que las leyes de desarrollo así lo articulen siendo susceptible de variar en su intensidad, extensión y ámbito de cobertura con la coyuntura económica o político-social de cada momento de acuerdo con lo que el legislador vaya acordando.

 

 

En definitiva, los principios de universalidad e igualdad implican la necesidad de extender el servicio sanitario a todos, pero con el límite de la capacidad financiera del Estado, y de prestar el mismo a todos por igual, cuando así se establezca por ley, como consecuencia de su definición como servicio público, pero el alcance de la intensidad con que los poderes públicos han de otorgar a los ciudadanos esas prestaciones sanitarias viene determinada, por un lado, con los compromisos internacionales suscritos por España y, por otro, por la voluntad política interna en la medida en que las propia generación de riqueza del país lo permita.

 

 

Respecto a estos compromisos internacionales, debemos tener en cuenta, en primer lugar, los Convenios de la OIT en materia de Seguridad Social suscritos por España (en particular el art. 10 del Convenio 102), en los que la asistencia sanitaria es una de las prestaciones básicas y preceptivas incluidas en los sistemas de seguridad social contributiva; asimismo el artículo 25.1 de la Declaración Universalde Derechos Humanos de 1948 y el artículo 12.1 del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales de 1966 que establece que “los Estados partes en el presente Pacto reconocen el derecho de toda persona al disfrute del más alto nivel posible de salud física y mental” y, finalmente, la Convención sobre los Derechos del Niño de 1989, cuyo artículo 24 reconoce para menores el derecho a la salud y los servicios asistenciales básicos y el derecho a la atención sanitaria pre y postnatal para las madres. Por último, en relación con la asistencia sanitaria de urgencia debemos mencionar la Resolución del Consejo de la Unión Europea de 4 de Marzo de 1996, relativa al estatuto de los nacionales de terceros países residentes de larga duración en el territorio de los Estados Miembros dela Unión Europea, que recomienda a los Estados comunitarios la prestación de asistencia sanitaria en condiciones de igualdad con los nacionales para situaciones de urgencia.

 

 

La reforma introducida por la Ley General de Sanidad de 14 de abril de 1986 inició un proceso tendente a fusionar en un nuevo Sistema Nacional de Salud (SNS) las infraestructuras y organización de la antigua asistencia sanitaria de la seguridad social con la de la beneficencia pública y supuso un doble proceso de transferencias a las Comunidades Autónomas de las funciones y servicios en materia de asistencia sanitaria tanto desde el Estado como desde las Entidades Locales integrándose los antiguos hospitales provinciales con los propios dela Seguridad Socialen los nuevos Servicio de salud, pero a diferencia de lo que sucedería con la transferencia de los funciones y servicios del IMSERSO donde se reservaron para la gestión estatal una serie de centros de gestión centralizada orientada a maximizar recursos, en el ámbito sanitario la transferencia fue total, incluyendo una relevante competencia legislativa.

 

 

Al mismo tiempo, diversas reformas fueron extendiendo la asistencia sanitaria pública a colectivos cada vez más amplios, teniendo particular importancia la creación en 1990 del sistema no contributivo de la seguridad social que incluía la prestación de asistencia sanitaria, y la legislación en materia de extranjería que recogía lo previsto por las normas internacionales desde una interpretación amplia y extendió la asistencia a todos lo extranjeros residentes en España fueran o no legales.

 

Estas reformas provocaron, por una parte, un agravio comparativo con aquellos nacionales españoles que, al superar un determinado nivel de renta y no estar incluidos en ningún régimen de seguridad social, carecían de ese derecho a la asistencia pública salvo en aquellas comunidades autónomas en cuya legislación interna expresamente se les fue incluyendo dentro del ámbito de protección, convirtiendo las desigualdades también en territoriales y, además, generó un caos financiero en el SNS pues debió afrontar el coste de la asistencia sanitaria de cada vez más colectivos, resultando insuficientes los recursos derivados de las cotizaciones sociales. Surgió entonces la necesidad de separar las fuentes de financiación de la seguridad social respecto de la asistencia sanitaria lo que se resolvió en el seno de los Pactos de Toledo, pasando la casi totalidad del coste del sistema a financiarse con cargo al sistema impositivo.

 

 

El fraccionamiento en la gestión sanitaria y la capacidad normativa de las Comunidades Autónomas comenzaron a generar unas disfunciones que no solo constituían un despropósito organizativo y financiero, como hemos señalado en algún post anterior, sino que comenzaron a surgir desigualdades en la forma en la que los servicios de salud prestaban la asistencia a los distintos beneficiarios, haciendo prevalecer criterios como el de empadronamiento en determinada Comunidad autónoma para priorizar la asistencia entre unos pacientes u otros y con independencia del carácter contributivo o no contributivo del título por el que se les atiende.

 

El Real Decreto-ley 9/2011, de 19 de agosto, de medidas para la mejora de la calidad y cohesión del sistema nacional de salud, de contribución a la consolidación fiscal, y de elevación del importe máximo de los avales del Estado para 2011, comenzó una nueva senda de armonización en materia de tarjeta sanitaria e historia clínica electrónica y la Ley 33/2011, de 4 de octubre, General de Salud Pública, pretendió resolver la discriminación de las minorías excluidas de la asistencia sanitaria mediante una importante declaración a través de su disposición adicional sexta estableciendo que “se extiende el derecho al acceso a la asistencia sanitaria pública, a todos los españoles residentes en territorio nacional, a los que no pudiera serles reconocido en aplicación de otras normas del ordenamiento jurídico”.

 

Sin embargo, el Real Decreto-Ley 16/2012, de 20 de abril, de medidas urgentes para garantizar la sostenibilidad del SNS y mejorar la calidad y seguridad de sus prestaciones, parece que deroga de manera vergonzante este precepto pues aún sin incluirlo expresamente en su disposición derogatoria, así se desprende de la aplicación simultánea de lo previsto en la nueva redacción del art. 3.1 de la Ley de Cohesión y calidad  del SNS al establecer que “la asistencia sanitaria en España, con cargo a fondos públicos, a través del Sistema Nacional de Salud, se garantizará a aquellas personas que ostenten la condición de asegurado”, junto con lo establecido en su disposición transitoria primera sobre “régimen transitorio de acceso a la asistencia sanitaria en España” que temporalmente permite que las personas que, con anterioridad a la entrada en vigor del Real Decreto-ley, tuvieran acceso a la asistencia sanitaria en España y no ostenten la condición de asegurado con base en alguno de los supuestos del apartado 2 del artículo 3 de la Ley 16/2003, de 28 de mayo, (en su nueva redacción) o en aplicación de reglamentos comunitarios o convenios bilaterales, así como los beneficiarios o de beneficiario del mismo de unas y otras, puedan seguir accediendo a la misma solo hasta el día 31 de agosto de 2012 sin necesidad de acreditar la condición de asegurado.

 

Desde un  punto de vista técnico-jurídico, hacer pivotar el derecho a la asistencia sanitaria sobre la consideración de asegurado puede valorarse como un acierto pues clarifica el título en virtud del cual cada persona es acreedora de este derecho y no en balde, el título primordial sobre el que se ha construido la asistencia sanitaria como servicio público ha sido sobre la base del sistema de seguridad social y el grueso del compromiso jurídico con el derecho internacional en esta materia se asienta sobre los Tratados Internacionales que nos obligan a sostener un sistema de seguridad social contributivo que incluye entre sus prestaciones una asistencia sanitaria suficiente. La incorporación de otros colectivos bajo la categoría de “asimilados” a la condición de asegurados que se contempla en otros apartados del artículo 3 de la Ley 16/2003, posibilita que de una manera ordenada puedan establecerse otros títulos que acrediten el derecho a recibir esta asistencia en función de la propia capacidad financiera del Estado en cada momento no existiendo obstáculos para alcanzar también por esta vía la universalidad siempre que se den las circunstancias económicas adecuadas. Un adecuado tratamiento de los datos correspondientes a los títulos a partir de los cuales se acredita el derecho a la asistencia permitirá asimismo estructurar en el futuro sistemas alternativos de financiación o, en un entorno de escasos recursos, priorizar la asistencia sanitaria a prestar.

 

No obstante lo anterior, desde un punto de vista práctico, no podemos sino lamentar que se haya vuelto a la incongruencia que supone que queden de nuevo fuera del ámbito de cobertura del SNS determinados colectivos de españoles que por no estar incluidos en la Seguridad Social (profesionales incluidos en Mutualidades de previsión social ajenas al sistemas, rentistas, personas que viven en la economía informal, etc) y superar los niveles mínimos de renta establecidos, no ostentan la condición de asegurado pero que, sin embargo, están contribuyendo con sus impuestos a la financiación del sistema. Se trata de un colectivo cuantitativamente poco numeroso pero que, desde mi punto de vista, su exclusión perjudica a la futura viabilidad político-social de un SNS público.

 

Por otra parte, es posible que no se haya evaluado adecuadamente el impacto a medio plazo y en términos de salud pública, de la exclusión de los inmigrantes en situación administrativa irregular de la cobertura sanitaria actual, pues si bien puede suponer una reducción de costes en primera instancia, como ha manifestado en una declaración pública Caritas Española, “negar el acceso a los servicios de salud a un grupo específico de personas socava los esfuerzos de luchar contra la propagación de enfermedades transmisibles en la población general. Resulta complicado detectar muchas enfermedades, como la tuberculosis, y las enfermedades infecciosas con frecuencia son identificadas cuando los pacientes buscan atención médica para tratar otras afecciones que no están relacionadas”. Finalmente, al permitirse en cualquier caso la asistencia de urgencia habrá que estudiar de qué manera afectará la nueva regulación a la gestión de las urgencias hospitalarias.

 

Aun así, el alcance del ahorro derivado de este aspecto de la reforma cuantitativamente no va a ser demasiado importante. Se trata de un colectivo pequeño, cifrado en torno a las 150.000 (inmigrantes ilegales) a los que habría que añadir aproximadamente a unos 200.000 españoles que de una manera u otra no conseguirían alcanzar el status de “asegurados”. Cabe preguntarse si realmente el ahorro obtenido por esta medida va a compensar el coste social que supone.

 

Valor de Ley. Nuestros políticos y el largo plazo.

Uno de los (muchos) parecidos entre el partido hoy gobernante y el anterior es esa fe casi supersticiosa en que los problemas se resuelven promulgando Leyes (o Decretos Leyes). Claro es que si los socialistas legislaban sobre los derechos del gran simio o la represión del lenguaje presuntamente machista, éstos parecen más preocupados por cuadrar cuentas, que ya es un avance. Pero ambos parecen considerar que lo que de verdad importa es alumbrar una ley para cada problema. Que se acierte en atacar la raíz de los problemas, establecer mecanismos eficientes de resolución o incluso asegurarse de que la norma se va a ejecutar y cumplir parece no tener para ellos tanta importancia.

 

Si vemos algunas noticias recientes, no resulta difícil relacionarlas y sacar algunas conclusiones. El lunes leo que la generalidad de los ayuntamientos van a afrontar el problema de sus déficit, a lo que les obliga la Ley Orgánica de Estabilidad Presupuestaria, no con ajustes en el gasto corriente sino con subidas de impuestos. Y el martes, que España ya está en el “top five” de países con impuestos más altos  de la UE. Al parecer, sólo Bélgica, Francia, Dinamarca y Suecia nos superan… por ahora. Y si esa fiscalidad “sueca” se traduce en excelentes servicios públicos en esos países ¿Qué está obteniendo a cambio el sufrido contribuyente español?

 

Durante años ha sido evidente el disparate de que los ayuntamientos estuvieran usando unos ingresos extraordinarios y necesariamente sujetos a caducidad, los derivados del proceso urbanizador del boom inmobiliario, para engordar con organismos, personal y servicios que suponían gasto corriente indefinido. Supongo que esa evidencia tampoco se ocultaba a generalidad de la clase política. Sin embargo, con manifiesta irresponsabilidad, decidieron que sólo importaba el corto plazo y ganar elecciones. Por toda la geografía española los alcaldes se habían acostumbrado a ser como los Reyes Magos de las cabalgatas, repartiendo caramelos a discreción en forma de empleos, servicios y regalías, mientras recibían aclamaciones. Sin recibir por ello el más mínimo reproche por parte de los líderes nacionales de sus partidos. La cosa, al parecer, ni ocupaba ni  preocupaba a la clase política nacional. ¿Recuerdan ustedes si ello fue alguna vez objeto de un debate parlamentario de la entidad que el problema merecía?

 

Recuerdo haber pensado que la única forma de afrontar esa patología cuando el problema se manifestara en toda su crudeza iba a ser un duro régimen de adelgazamiento, una fase de dificultades para perder toda la grasa sobrante acumulada. Los Reyes Magos, empapados por un baño de realidad, tendrían que bajarse de sus camellos para quitar a los niños sus caramelos, y cambiar las aclamaciones por abucheos. Pero tal pronóstico ha resultado no solo optimista, sino una auténtica ingenuidad: la gravísima situación no ha vuelto a nuestros políticos locales más responsables.

 

Si algún alcalde estuviera enfrentándose de verdad al problema, al futuro a largo plazo y, en definitiva, a una planificación de un bienestar duradero de sus vecinos, tendría que haber agarrado el toro por los cuernos y estar enfrentándose a la cólera de los inevitables damnificados. A pintadas y protestas de mucha gente a la que necesariamente va a costar admitir que no pueden seguir subsistiendo del presupuesto o favoreciéndose de servicios que ya no se pueden pagar.

 

En vez de eso, que les resulta sin duda incómodo, nuestros próceres locales han decidido seguir cargando con la grasa a costa de subir los impuestos, hasta que el cuerpo (electoral) aguante. Una huída hacia adelante hasta que la realidad se les caiga encima con todo su rigor. Y a nosotros también.

 

Desde un blog jurídico como éste, ante esta al parecer inevitable deriva de la clase política local y la inexistencia de incentivos correctores, podemos echar de menos normas que hubieran prohibido, por ejemplo, destinar los ingresos municipales extraordinarios a gastos corrientes, o a inversiones que exigieran tales gastos corrientes en el largo plazo. Tal regla sería todavía bienvenida, a pesar de que el mal esté ya hecho y vayan a pasar muchos años antes de que esos ingresos extraordinarios se vuelvan a ver. Pero en su día contra una iniciativa así hubieran clamado sin duda algunos defensores de la sacrosanta autonomía municipal, como hay quien todavía clama contra cualquier intento de disciplinar el gasto regional, aunque cada vez menos porque algo de vergüenza ya les debe estar dando. Pero en cualquier caso, como conocemos el percal y vamos siendo viejos, pocas dudas tenemos de que tales limitaciones, como otras de la Ley Reguladora de Haciendas Locales  se habrían incumplido con pocas consecuencias. Que ya sabemos que las leyes aquí no rigen igual para contribuyentes y contribuidos.

 

En cualquier caso, nuestros dirigentes nacionales siguen ignorando el problema. Al parecer, todo va a ser resuelto por la Ley Orgánica de Estabilidad Presupuestaria por el simple hecho de existir. Pero ¿Alguien se cree que vayan a aplicarse las sanciones previstas contra ayuntamientos incumplidores?

 

No es de extrañar que el Gobierno nacional se comporte así cuando está haciendo exactamente lo mismo en su ámbito de responsabilidad. Nuestro equipo de gobierno todavía no ha sido capaz de sacar conclusiones del impresionante aumento de la prima de riesgo desde que el proyecto de presupuestos optó por el ajuste por vía de subir impuestos y de recortar inversión e investigación, es decir, de cercenar el crecimiento futuro, y todo para no tener que recortar gastos corrientes. Es decir, para no tener que enfrentarse a protestas incómodas. Sostenella y no enmendalla, el proyecto sigue su curso sin que se haya tocado una coma. Desperdicia así, de nuevo, el camino del sacrificio hoy y la esperanza para mañana, que la mayoría de la población estaría dispuesta a comprender, sobre todo si alguien desde el Gobierno se toma la molestia de explicarlo.

 

Como bien nos explica Jesús Sánchez Quiñones aquí, el problema ya no es la reducción del déficit para el año que viene, sino que el plan de reducción ha de seguir al menos hasta el 2012, y no sólo ya no van a poder hacerse esos recortes fáciles en inversión, porque no va a quedar nada que recortar, sino que con ellos se cierran también caminos de futuro. Como bien dice este autor, “Si España quiere cumplir su Programa de Estabilidad 2012–2015 inevitablemente tiene que redimensionar el sector público y aplicar reformas profundas de la Administración. No es cuestión de pequeños ajustes, sino de cambios radicales, incluso en la estructura actual del Estado”. Y de eso, por ahora, nada de nada

 

Con tan pobres mimbres, sin embargo, Guindos tiene la desfachatez de acudir a Europa a implorar ayuda del BCE con el argumento de que el Gobierno ya ha hecho “todas las reformas” y ahora le toca a los europeos ayudar. Cuando esa reforma fundamental, la de las administraciones públicas, ni ha comenzado. ¿O conocen ustedes a muchos organismos públicos desmantelados y empleados de los mismos despedidos?

 

Pero para vender esa burra nuestros dirigentes tienen un grave problema de credibilidad. A los centroeuropeos ya les han engañado los griegos, y ahora es bastante más difícil. Leemos también hoy que Instituto IFO de Munich, uno de los think tank más influyentes de la Unión Europea desaconseja cualquier tipo de ayudas, sea vía compras por el BCE, sea a través de los Eurobonos. Consideran con buenos motivos que “sólo una política restrictiva de rescate dará a los países más endeudados incentivos para reducir su gasto público y mejorará su competitividad a través de los precios y de los salarios”.

 

De hecho, esa presión que los acreedores externos y los líderes europeos pueden ejercer sobre los responsables políticos españoles es casi la única esperanza de reformas verdaderas. Y lo que ha provocado las escasas que hasta la fecha se han dado, como la laboral. Cito un artículo de McCoy en El Confidencial: “La única manera que los ‘rescatadores’ tienen de presionar para que esto ocurra es dejando que se hunda nuestra renta fija soberana, negando cualquier auxilio por el camino. Encarecer la financiación para provocar una reacción. Ahí fuera entienden mal la manera en que nuestros gobernantes se empeñan en llevar a España al matadero. El porqué, sabiendo lo que tienen que hacer, no lo hacen. Su facilidad para defraudar expectativas sistemáticamente y quedarse cortos. Su incapacidad de comprender que la tolerancia a la frustración de los ciudadanos tiene un límite. El tiempo les ha demostrado que solo llevando a profesionales de la política, como los que rigen nuestro destino, a situaciones extremas pueden extraer de ellos un deje de estadistas, un atisbo de algo que sea duradero y vaya más allá de la siguiente elección. Desgraciadamente son los mayores acreedores de nuestro país, están en su derecho. Lo triste es que, como a los peores morosos, nos tengan que apretar así. ¿No creen?”

 

Lo verdaderamente sorprendente es que todas estas cuestiones están absolutamente ausentes del debate político de nuestros partidos mayoritarios, no digamos ya de los nacionalistas. Parecen sentirse más cómodos discutiendo de sus problemas de cartón piedra, de espaldas a la realidad. No ya el muy largo plazo, sino toda esa montaña de problemas que amenazan a la vuelta de dos o tres años parecen no existir. Si en algo pueden ponerse de acuerdo es en mantener su ficción a salvo de la realidad.

 

Hay, no obstante, ya algunas voces discordantes que advierten que “el Rey está desnudo”, y dónde están de verdad los problemas. No es de extrañar que los que quieren, como decía el Príncipe de Salina retratado por Lampedusa, cambiarlo todo para que todo siga igual se pongan nerviosos al escucharlos.

 

Señores, no se puede hacer tortilla sin romper les huevos. A ver si se enteran de una vez.

Los ciudadanos sí buscamos responsabilidades en el caso Bankia y en todos los demás ¿Por qué no se exigen?

 

Han aparecido recientemente en prensa numerosas noticias sobre un supuesto “pacto de silencio”  (como dice el autor, este sí que es un auténtico pacto de Estado y no los que piden a gritos los ciudadanos) entre los grandes partidos para no remover mucho la cuestión de las responsabilidades pasadas de los directivos y de los supervisores en la debacle de las Cajas de Ahorro, culminada (por ahora) con la nacionalización de Bankia. Normal, si se tiene en cuenta que todos tienen bastante que perder y poco que ganar si se buscan, y lo que es peor, se encuentran. Por eso la Vicepresidenta dice que el Gobierno no busca responsables en la crisis de Bankia.

 

Pero, con su permiso, los ciudadanos sí que las queremos buscar, porque tenemos mucho que ganar –incluso en términos económicos- y nada que perder averiguando quienes han sido los responsables directos de esta desastrosa gestión así como los responsables indirectos, es decir, los responsables de la supervisión y el control de las Cajas de Ahorro, funciones que no parecen haberse ejercitado con un celo ejemplar precisamente. Aquí tenemos un claro ejemplo más de la falta de sintonía entre los intereses de la clase política (pasar página con respecto a la triste historia de la quiebra de las Cajas de Ahorro) y los intereses de los ciudadanos, interesados en saber por qué, una vez más, toca rescatar con el dinero de sus impuestos a unas entidades que hay que nacionalizar debido a las malas prácticas de directivos poco profesionales, en el mejor de los casos, o directamente de prácticas corruptas de directivos que operaban como meros testaferros de los políticos de turno, cuando no se lucraban directamente, en el peor. Para muestra les dejo este link, donde además de ver lo caldeado que está el asunto en ciertas webs   se puede ver también los sueldos de todos los directivos de Bankia hasta la reciente dimisión del Consejo de Administración en pleno.

 

Pues bien, sin ánimo ni mucho menos de pretender en un post entender, ni menos explicar, qué es lo que ha pasado en las Cajas de Ahorro en este país en los últimos 20 años (aunque recomiendo para quien tenga interés la lectura de los libros “Las cajas de ahorros en España: evolución y régimen jurídico” de Federico Ros Perez editado por Caja Murcia y en cuanto a normativa “Cajas de Ahorros: Nueva normativa” coordinado por Jose María Méndez Alvarez-Cedrón,  editado por la Fundación de las Cajas de Ahorros) lo que sí me gustaría es aclarar que  además de las responsabilidades civiles que son exigibles a los gestores de las Cajas de Ahorro, de las que hablaba Rodrigo Tena el otro día en su post, también hay responsabilidades administrativas que deben y pueden exigirse, y que, en mi modesta opinión, no están ni mucho menos prescritas.

 

Y por supuesto, está siempre la responsabilidad penal, en los casos extremos, que se supone que investigará la Fiscalía, y la responsabilidad política, que en este país es inexistente, así que ni siquiera la comentamos, aunque ciertamente es la que sería  más urgente y importante exigir para recuperar, si es que a estas alturas es posible, la credibilidad de nuestra clase política y de nuestras instituciones. Es el tipo de responsabilidades que se asumirían en otros países, o, más modestamente, se debatirían por ejemplo en una Comisión de Investigación en el Parlamento. Pero aquí nada de eso, total solo se ha nacionalizado la cuarta entidad financiera del país después de un proceso de fusión entre Cajas, intervención del FROB y salida a Bolsa perfectamente tutelado y supervisado por las máximas autoridades financieras y económicas de este país en base a una regulación que, sobre el papel,  es muy estricta. Y conviene recordar que la mayor parte de los responsables pasados y presentes de la supervisión y el control de estas entidades siguen en sus puestos o en otros similares, o incluso han sido promocionados a otros de más relevancia.

 

Pero volviendo a las cuestiones jurídicas, podemos distinguir la responsabilidad de Derecho administrativo de los directivos y órganos de gobierno de las Cajas de Ahorro y la responsabilidad administrativa de los supervisores, es decir, de las personas responsables, a su vez, de vigilar y supervisar esa gestión, y, en su caso, de sancionarla. Los equipos y directivos responsables de la gestión son los órganos rectores de las Cajas de Ahorro. Básicamente el Consejo de Administración, los directivos y la Comisión de Control. Los responsables de la supervisión y control de esta gestión son, en primera instancia, los órganos competentes (la Consejería de Economía y Hacienda) de la Comunidad Autónoma correspondiente al domicilio social de la Caja de Ahorros (por ejemplo, en el caso de Caja Madrid, la Comunidad de Madrid) el Banco de España y el Ministerio de Economía y Hacienda.

 

Porque hay que insistir en que se trata, incluso antes de la aparición en escena del FROB, de un sector  muy regulado, de manera que los gestores, al menos según la normativa de aplicación, no podían haber hecho muchas cosas de las que han hecho sin que hubieran saltado todas las alarmas que deberían haber impulsado a los controladores y supervisores a actuar. Entendiendo por actuar la exigencia de las responsabilidades administrativas correspondientes, vía sanciones administrativas, sin necesidad de acudir en primer término o inmediatamente a la vía civil o penal, lo que  también se puede hacer si se dan los supuestos de hecho habilitantes. Pero coincidirán conmigo en que resulta raro pasar directamente del sillón del Consejo de Administración a la cárcel. ¿Es que antes no hay ningún control ni ninguna posibilidad de intervenir?

 

Pues la verdad es que sí lo hay. Como siempre, al menos sobre el papel. Vamos a empezar por las responsabilidades de tipo disciplinario o administrativo de directivos y Consejeros, que podrían y deberían haberse exigido por los correspondientes órganos de control y supervisión. Lástima que fueran tan cercanos y tan condescendientes con los controlados y supervisados. Ya saben, es lo que tiene la proximidad que resulta pues… eso, muy próxima. Hay que decir que con carácter general, las responsabilidades de los miembros directivos de las Cajas de Ahorro, y en particular de los miembros de la Comisión de Control, que son muy específicas, están recogidas en la Ley 26/1988 de Disciplina e Intervención de las Entidades de Crédito, en relación con lo dispuesto en la Ley 31/1985 de 2 de agosto, de Normas básicas de órganos rectores de Cajas de AhorrosAdemás todas las CCAA disponen de normativa específica. Por centrarnos en el caso más sonado, la normativa propia de la Comunidad de Madrid se encuentra en la Ley 4/2003 de 11 de marzo, reguladora de las Cajas de Ahorro de la Comunidad de Madrid  que contiene normativa en materia de responsabilidades administrativas y establece los órganos competentes para determinarlas y sancionarlas.

 

Simplificando y resumiendo, las responsabilidades son las mismas que en la Ley estatal, pero la competencia en este caso corresponde a la Consejería de Economía y Hacienda de la Comunidad de Madrid y, en su caso, a su Consejo de Gobierno, aunque en determinados casos se requiere informe del Banco de España. En concreto, según la normativa autonómica de las Cajas de Ahorros, quienes ostenten cargos de administración o dirección en las mismas que infrinjan normas de ordenación y disciplina de las entidades de crédito incurrirán en responsabilidad administrativa sancionable con arreglo a lo dispuesto en la legislación básica estatal, que es la Ley 26/1988 y en la propia  ley autonómica.

 

Son personas responsables las que ejerzan en las Cajas cargos de administración o dirección, que serán responsables de las infracciones muy graves o graves si son imputables a su conducta dolosa o negligente, pero también lo son los  miembros de sus órganos colegiados de administración, control y dirección, salvo que hayan votado en contra o salvado su voto en la toma de decisiones que constituyan la infracción, o bien cuando éstas decisiones sean exclusivamente imputables a Directores Generales u otras personas con funciones ejecutivas en la Entidad. Bueno, pues por lo que hemos  leído no parece que los Consejeros de las Cajas de Ahorro, por ejemplo, de Caja Madrid, hayan votado en contra de ninguna decisión o hayan salvado mucho su voto, aunque pudiera equivocarme. En todo caso, en las actas correspondientes constará. Por otro lado, los directivos parece que han tenido una responsabilidad muy directa en las decisiones adoptadas, incluyendo las relativas a las concesiones de préstamos a personas o entidades próximas sin mirar mucho los riesgos, las de la fijación de sueldos e indemnizaciones, maquillajes de balances o contabilidad creativa y autoconcesión de préstamos en condiciones muy interesantes.

 

Las infracciones cometidas pueden ser muy graves, graves y leves. Como no se trata aquí de apabullar a los lectores, ni de resumirles toda la Ley, simplemente señalo alguna de las conductas que, siempre en función de las noticias aparecidas en prensa, pudieran ser constitutivas de algún tipo de infracción, admitiendo claro que  las responsabilidades por este tipo de conductas de existir deberán determinarse en el correspondiente expediente administrativo sancionador. Constituyen infracciones muy graves, por ejemplo el incumplimiento del deber de veracidad informativa a los clientes y al público en general si, por el número de afectados o por la importancia de la información, tal incumplimiento puede estimarse como especialmente relevante, la realización de actos fraudulentos o la utilización de personas físicas o jurídicas interpuestas con la finalidad de conseguir un resultado cuya obtención directa implicaría la comisión de, al menos, una infracción grave o presentar deficiencias en la organización administrativa y contable o en los procedimientos de control interno, siempre que por poner en peligro la viabilidad de la entidad tales deficiencias puedan estimarse especialmente relevantes. ¿Les suena?

 

Además, específicamente, constituyen infracciones muy graves de los miembros de la Comisión de Control la negligencia grave y persistente en el ejercicio de las funciones que legalmente tienen atribuidas (si, las de controlar lo que pasa), así como  no proponer a la Consejería competente la suspensión de acuerdos adoptados por el órgano o los cargos de administración y dirección, cuando éstos infrinjan manifiestamente la Ley y afecten injusta y gravemente a la situación patrimonial, a los resultados, al crédito de la Caja de Ahorros o a sus impositores o clientes, o no requerir en tales casos al Presidente para que convoque Asamblea General con carácter extraordinario.

 

Pues bien,  acreditada la existencia de dichas infracciones, se pueden imponer sanciones a la entidad o a las personas físicas (recogidas en los artículos 85 y ss. de la Ley) Incluyen multas de una relativa importancia económica. Aunque viendo las retribuciones de directivos y Consejeros creo que las podrían pagar perfectamente sin despeinarse. Estas multas, por cierto, se ingresan en la Hacienda de la Comunidad de Madrid, a la que no le vendrían nada mal, dado que Consejeros en Caja Madrid había unos cuantos. También hay otras sanciones no pecuniarias, pero interesantes desde el punto de vista del futuro de estos brillantes gestores, que suponen la suspensión en el ejercicio del cargo, la separación con inhabilitación para ejercer cargos de dirección y administración en la propia entidad y la inhabilitación para ejercer cargos de administración o dirección en cualquier otra entidad de crédito o del sector financiero.

 

Y lo mejor de todo: no parece que estas infracciones estén prescritas, dado que según el art. 94, las infracciones muy graves y las graves prescribirán a los cinco años, y las leves a los dos años. En ambos casos el plazo de prescripción se contará desde la fecha en que la infracción hubiera sido cometida. En las infracciones derivadas de una actividad continuada, la fecha inicial del cómputo será la de finalización de la actividad o la del último acto con el que la infracción se consume.

 

Eso sí,  tenemos un pequeño problema, que es el de quiénes son los competentes para exigir estas responsabilidades. La ley de la Comunidad de Madrid por ejemplo establece que  el órgano responsable dentro de la Comunidad de Madrid de ejercer las funciones de disciplina y sanción es la Consejería de Economía y Hacienda. Es decir, las funciones de disciplina, inspección y sanción respecto de las Cajas de Ahorros corresponden a la Consejería competente de la Comunidad Autónoma en la que tengan su domicilio social. Se prevé además que en materia de disciplina e inspección, la Consejería competente podrá celebrar convenios con el Banco de España. Desconozco si se han firmado, por si algún lector nos puede ilustrar.

 

Conclusión un tanto desoladora: la Consejería es entonces la competente para instruir los correspondientes expedientes sancionadores y para imponer sanciones graves y leves. Si las sanciones son muy graves le corresponde al Gobierno de la Comunidad de Madrid. Además, en el  supuesto de infracciones muy graves o graves, la propuesta de resolución deberá ser informada preceptivamente por el Banco de España. Por supuesto, cuando los órganos competentes de la Comunidad de Madrid tengan conocimiento de hechos que puedan ser constitutivos de infracción que deba ser sancionada por los órganos competentes de la Administración General del Estado o por el Banco de España, darán traslado de los mismos al Banco de España. Y claro está, estos órganos están demasiado próximos a los gestores a los que tendrían que haber controlado. Ya saben, la famosa proximidad que acerca la Administración al ciudadano también ha acercado peligrosamente el controlado o el supevisado a los controladores o supervisores.

 

Pero para que no se depriman mucho, les prometemos otro post sobre qué posibilidades tienen los ciudadanos de organizarse para suplir a sus poco diligentes Administraciones controladoras y ejercitar algún tipo de acción judicial –cuestión que ya se ha planteado en comentarios a algún otro post- y también sobre la propia responsabilidad en que pueden incurrir los responsables de estas funciones de control y supervisión si las incumplen. Pero les advierto que no va a ser fácil y se van a resistir mucho.  Tienen mucho que perder y nos van a intentar convencer a nosotros de que también tenemos mucho que perder si buscamos responsabilidades. No les crean.

 

Los cuentos y las cuentas de la Comunidad de Madrid…y el papelón que le toca ahora al Ministro Montoro

8,91%. Esta cifra parece ser el déficit con el que cerraron el conjunto de administraciones públicas el año pasado. Recordemos que un optimista gobierno presidido por Zapatero vaticinó que España cumpliría en 2011 con el objetivo de déficit marcado por la UE (6%). Posteriormente el (por aquellos días) recién formado Gobierno de Rajoy adelantó que esa cifra era imposible y dio como dato provisional un 8%, que después aumentó hasta el 8,5%. Y ahora después del último Consejo de Política Fiscal y Financiera celebrado el pasado jueves 17 de mayo, el Gobierno central ha descubierto que en realidad el déficit de 2011 se elevó hasta el 8,91% porque hay CCAA que no hicieron bien sus cuentas y han rectificado las cifras “provisionales” de déficit que en su momento dieron al Ministerio de Hacienda y AAPP que dirige Cristobal Montoro.

 

Si quieren conocer el motivo por el que el déficit pasó del 6 al 8,5% pueden leer este interesante artículo. Básicamente se trata de un “despiste” contable que tuvo la por entonces Ministra Elena Salgado, a la sazón actual consejera de la filial chilena de Endesa.

 

El último cambio en la cifra del déficit público se debe a un motivo bien diferente. El pasado viernes 18 por la noche el Ministerio de Hacienda soltó la “bomba” con los mercados ya cerrados (se eligió bien el momento del comunicado). La duda era la reacción a la revisión del déficit el lunes siguiente… y resulta que la semana empezó sin grandes cambios, con la prima de riesgo cerca de los 484 puntos con los que concluía el viernes. Las miradas se centraban además en la reacción de Bruselas, que se ha materializado en el anuncio de envío a España de técnicos de Eurostat para constatar la nueva cifra. El Gobierno lo ha calificado como “normal”, así que no nos preocupemos por la visita de los avezados técnicos de la UE.

 

El aumento del 8,5% al 8,9% se debe a la variación de los datos del déficit que las CCAA enviaron en febrero al Ministerio de Hacienda. Aunque varias CCAA han presentado ajustes, tres de ellas han variado el déficit: la Comunidad de Madrid, Comunidad Valenciana y Castilla y León (en efecto, tres CCAA gobernadas por el PP y que además no cambiaron de signo político en las últimas elecciones autonómicas celebradas). Madrid presentó en febrero un déficit provisional del 1,13% (única CCAA que cumplía con el objetivo del déficit) y ahora en mayo el déficit definitivo sube hasta el 2,21% (lo que viene siendo el doble). Valencia en febrero presentó un déficit del 3,68% que se ha actualizado ahora en el 4,5%. Y finalmente CyL, que ha pasado del 2,35% al 2,59%.

 

Particularmente significativo es el desvío de la Comunidad de Madrid, no solo por su importancia en la economía del país, sino porque hasta ahora había sido el “estandarte” autonómico de la gestión sin déficit. Es increíble cómo cambia la foto en apenas tres meses.

 

El motivo principal que desde el Ministerio de Hacienda se ha esgrimido es el plan de pago a proveedores. Es decir, que han “aparecido” facturas escondidas en cajones por lo que ha emergido deuda oculta que no habría salido de otra forma (al menos en 2011). Llama la atención que si en efecto la justificación del desvío es la aparición de facturas “olvidadas”, nadie hable de responsabilidades políticas. ¿Florecen facturas ocultas en cajones y no pasa nada?

 

Las CCAA “desviadas” han dado más argumentos, sobre todo la Comunidad de Madrid, que parece que se ha sentido en la obligación de justificarse. Su Consejero de Economía, Percival Manglano, señalaba como principal causa “al desplome de ingresos generados por la recaída de la economía española y porque la prioridad para la Comunidad de Madrid ha sido mantener los gastos sociales”. Posteriormente la Presidenta de la Comunidad, en declaraciones a los medios, acusaba a Hacienda de enviar a la UE un dato de déficit que era provisional. Lo que la Presidenta no menciona es por qué motivos su Comunidad ha variado tanto el dato provisional de febrero y la mayor parte de las CCAA no lo han hecho. ¿Estaba peor calculado su dato provisional? Me temo que la culpa no es del Ministerio de Hacienda pero bueno ya sabemos que cuando hablamos de incumplimientos del déficit público, la culpa fue del cha cha chá

 

En cualquier caso, la realidad está dando la razón a los mercados y a Bruselas que han mostrado en los últimos meses su desconfianza en las cuentas autonómicas. Quizás por eso el lunes después de la noticia del viernes noche no ha habido una reacción especial, la situación actual de la deuda pública española ya refleja la desconfianza en las cuentas autonómicas. El Gobierno tiene que trabajar este año intensamente para recuperar esa confianza perdida.

 

Como dice el Presidente Rajoy, el punto de partida lo sabemos y ahora toca ponerse a trabajar en reconducir la situación. Estaremos expectantes. El Gobierno tiene ahora la misión de hacer cumplir a las CCAA los planes de equilibrio económico financieros aprobados. Podemos pensar en varías líneas en las que se podría trabajar, por ejemplo:

 

  • conocer las cuentas con más antelación (disponer en mayo de la cifra definitiva del déficit de 2011 se antoja un poco tarde la verdad),
  • mecanismos de control de la evolución de las cuentas para evitar sorpresas desagradables al final del año y tener margen de reacción para corregir posibles desviaciones que se vayan detectando,
  • auditar las cuentas para no tener que lanzar un plan de pago de facturas atrasadas todos los años para descubrir la deuda oculta de las CCAA.

 

El Ministro Montoro ha remarcado el compromiso del Gobierno con el objetivo del déficit. También se ha mostrado convencido de las bondades de nuestro Estado autonómico, que no es “despilfarrador” per se.  Cuesta pensar en un elevado nivel de compromiso con el déficit si no se controlan las cuentas de las CCAA. Ese control se puede y debe llevar a cabo dentro del actual modelo de estado autonómico y sin necesidad de “intervenir” ninguna CCAA. Demos un margen de confianza y actuación al Ministro, que desde luego tiene ahora un papelón con el déficit público.

 

 

 

 

Los dos desastres de Bolidén

Primer desastre (el ecológico): el día 25 de abril de 1998, una balsa de residuos de metales pesados muy contaminantes situada en Aznalcóllar (Sevilla) y propiedad de la empresa minera sueca Bolidén-Aprisa, se rompe por dos sitios, provocando una emergencia ecológica que afecta al Parque Nacional de Doñana y los ríos Guadalquivir y Guadiamar. Es la mayor catástrofe ecológica en España.

 

Segundo desastre (el judicial): la Junta de Andalucía reclamó en su momento (año 2002) a Bolidén unos 90 millones de euros por los gastos de limpieza del vertido. En mayo de 2012, y después de haber pasado la reclamación por un juzgado de primera instancia, la Audiencia Provincial, el TSJ andaluz y el Supremo, éste último dicta un auto ordenando que la reclamación…¡vuelva al juzgado de primera instancia de la que salió en 2002, y se inicie de nuevo el pleito!

 

El motivo es de orden procesal y de la naturaleza de la reclamación: la Junta entendió que era civil, pero el juez de primera instancia número 11 de Sevilla no lo cree y se declara incompetente; la Audiencia Provincial le da la razón: la reclamación tiene naturaleza administrativa y no civil.  La Junta entonces y conforme a estas resoluciones inicia la vía administrativa e impone una multa; la empresa no está conforme y recurre en vía contencioso-administrativa, alegando ahora lo contrario que ha resuelto la Audiencia: que no es una cuestión administrativa, sino civil, y el TSJ de Andalucía le da la razón (en contra de lo resuelto por juzgado y audiencia). La Junta, supongo que con una cierta sensación de estar en El Proceso de Kafka, recurre al Supremo, el cual, finalmente, reconociendo que es un caso de indeseable peregrinaje judicial, corrobora que se trata de un asunto civil y no administrativo, y ordena que vuelva todo al juzgado de primera instancia.

 

Probablemente el sistema haya funcionado bien, es decir, se ha respetado la normativa procesal y los jueces intervinientes han hecho de modo formalmente correcto su trabajo, pero lo cierto es que el resultado final es profundamente perjudicial. Durante estos catorce años, los organismos judiciales habrán trabajado, pero se puede decir que la  justicia no ha hecho nada. El pleito vuelve a la casilla de salida, y quizá le esperen otros diez años por delante.

 

Bolidén es un caso perdido, y me temo que hay que aceptarlo así. A la empresa probablemente no se le va a sacar nada y no se van a recuperar los 300 millones de euros que se calcula que ha costado toda la intervención administrativa.  Ello sin contar los costes judiciales de estos catorce años de bucle judicial, para volver al mismo sitio. No obstante, ha de servir para algo, al menos en el futuro. En las universidades de todo el mundo se estudia la Transición española como un modelo de cambio político; creo que en Japón, por el contrario, se pone el desarrollo urbanístico de la Costa del Sol como paradigma de lo que no hay que hacer. Bien, podríamos utilizar este caso para analizar qué ha fallado: qué normativa hubiera de haber sido diferente o qué actuaciones eran innecesarias o redundantes; que los expertos trabajen sobre él, y si es necesario, hasta que generen un programa de ordenador con él para hacer simulaciones hasta conseguir un escenario que reduzca a la quinta parte el tiempo. Lo que no es sensato es pasarse catorce años debatiendo no ya sobre el fondo del asunto, sino sobre qué juez va a juzgarlo.

 

No es sensato, no es justo, no es barato y no es ejemplar, de hecho.

 

El caso “Botín”

Está siendo noticia estos días el sobreseimiento (Auto) por el Juez Instructor del caso en la Audiencia Nacional del llamado “caso Botín”. Sin entrar en valoraciones políticas sobre el asunto, sí parece oportuno hacer una valoración técnico-jurídica de urgencia sobre un asunto de tanta resonancia y que presenta algunos puntos de no fácil comprensión para gran parte de los ciudadanos.

 

El asunto comienza cuando las autoridades fiscales españolas reciben de las autoridades francesas una relación de titulares de cuentas bancarias en Suiza, concretamente en el HSBC PRIVATE BANK SUISSE, entre los cuales aparecían Don Emilio Botín, sus hijos y otros parientes. A raíz de ello, la Agencia Tributaria (AEAT), en vez de iniciar un procedimiento de comprobación inspectora, utilizó la vía del artículo 153 del Reglamento de Gestión e Inspección Tributaria (RGIT), que permite a la AEAT: “requerir al obligado tributario para que presente la autoliquidación o declaración omitida”; en lugar de, haciendo uso del artículo 177 del citado Reglamento, iniciar el corresponciente procedimiento de comprobación por los servicios de Inspección. La comunicación a Don Emilio Botín Sanz de Sautuola García Ríos, por ejemplo, se produjo el día 21 de junio de 2010 (aunque erróneamente el Auto dice “2011”).

 

Cabe observar aquí un primer error de la AEAT. En efecto, el artículo 153 RGIT está previsto para aquellos casos en que el obligado tributario no ha presentado declaración y la AEAT sabe, por sus bases de datos, que presumiblemente está obligado a hacerlo (por eso el precepto habla de “declaración omitida”), pero ignora en principio qué cantidades debería haber consignado el obligado en su declaración. Naturalmente, este no era el caso; en primer lugar, porque, como dice el Auto en el antecedente de hecho Segundo, las declaraciones que presentaron los miembros de la familia Botín fueron “en la mayor parte complementarias de las previamente presentadas”; hubiera estado bueno que la familia Botín no hubiese presentado cada año declaración por IRPF (no obstante, intriga ese “en la mayor parte”: ¿hubo, pues, años en que alguno de ellos ni la presentó?). Y, en segundo lugar, porque la naturaleza de la información a que había tenido acceso la AEAT no justificaba el uso del procedimiento del artículo 153 RGIT, sino, directamente, el inicio de comprobaciones por la Inspección.

 

Casi un año después, el 15 de junio de 2011, se presentó por el Ministerio Fiscal denuncia ante la Audiencia Nacional. Esta denuncia parece haberse interpuesto un tanto precipitadamente, a pesar de llevar el asunto coleando más de un año, pues el Auto que comentamos recoge en el hecho Tercero unos párrafos del informe de la Inspección de la AEAT donde se reconoce la dificultad de cuantificar exactamente la deuda para comprobar si las declaraciones complementarias presentadas por los miembros de la familia Botín han sido correctas. Y, una vez llegados al día de hoy, como se recoge en el hecho Quinto del Auto, “Tanto por el Ministerio Fiscal, como por la Abogacía del Estado… se vino a interesar el sobreseimiento y archivo de las actuaciones”.

 

Habrá que preguntarse, entonces, ¿por qué se presentó la denuncia? ¿No había sido capaz la Inspección Tributaria de llegar a la conclusión de que no había delito posible? ¿Es razonable dedicar recursos públicos cuantiosos (Inspectores de Hacienda, Abogacía del Estado, Ministerio Fiscal) sólo para marear la perdiz?

 

Pero, una vez llegados ya a este punto, ¿no habría merecido la pena luchar por una interpretación diferente a la del sobreseimiento en vez de darse por vencidos de antemano? Porque el caso es que la interpretación jurídica de los hechos por el Juez es no sólo discutible, sino creo que viciada de cierta contradicción en sus argumentos. Veámoslo más de cerca.

 

El motivo por el que se procede al sobreseimiento de las actuaciones es, según se expresa en el fundamento de derecho Cuarto, que el artículo 305.4 del Código Penal exime de responsabilidad penal a quien haya regularizado su situación tributaria “antes de que se le haya notificado por la Administración tributaria la iniciación de actuaciones de comprobación tendentes a la determinación de las deudas tributarias objeto de regularización”. Hay ahí dos cuestiones que presentan mucho interés y que, como digo, no están en absoluto claras.

 

1) La primera de ellas es la naturaleza de esa exención de responsabilidad penal por la regularización. El Juez ve ahí “razones eminentemente político criminales”: el pago de las deudas post-delictum repara el perjuicio y razones de política criminal determinarían su impunibilidad. Pero el Juez no las tiene todas consigo, pues continúa desarrollando sus tesis y dice: “Como principio rector habrá que partir de la idea de que la voluntad de la norma es la de recompensar a quien actúa espontáneamente (…) Por lo tanto, la regularización debe ser voluntaria, esto es, debe realizarse de forma espontánea y en un momento temporal muy concreto” (las negritas son del propio Juez). Evidentemente, si sólo se tratara del resarcimiento del perjuicio ocasionado inicialmente al Tesoro y después reparado, el artículo 305.4 CP no condicionaría la exención de responsabilidad penal a haberse producido dicha reparación antes de que el delincuente se enterara de que iba a ser objeto de comprobación inspectora.

 

Pero, entonces, la causa de exención no es de política criminal, sino que pertenece al ámbito del elemento subjetivo del injusto, es decir, estamos en la institución del arrepentimiento espontáneo (artículo 21.4 CP). Y, habiendo sido advertidos los obligados tributarios de que la AEAT estaba al tanto de que no habían cumplido adecuadamente sus obligaciones tributrarias, por haber ocultado sus cuentas en Suiza, resulta bastante dudoso que la regularización, que tenía de todo menos de “voluntaria”, deba eximir de responsabilidad penal por delito fiscal.

 

2) Acude el Juez, pues, a unas sutiles distinciones sobre cuándo se inicia un procedimiento de comprobación por la AEAT y si la “invitación” a regularizar del artículo 153 RGIT supone inicio de comprobación o sólo la del artículo 177. Pero, como acabamos de decir y el propio Juez manifiesta, de lo que se trata no es de un formalismo administrativo: no podemos hacer depender la punibilidad de un delito de un requisito formal, sino de la constancia o no de que el arrepentimiento es espontáneo o no lo es. Y si el contribuyente regulariza después de haber sido puesto en su conocimiento por la propia Administración Tributaria que ésta está al tanto de su infracción y que le tiene bajo su mirada, eso tiene de todo menos de voluntariedad y espontaneidad en el arrepentimiento.

 

Como dije al principio no voy a entrar en valoraciones políticas ni en la imputación de responsabilidades y culpas, que la inteligencia y buen sentido de los lectores de este blog sabrán hacerlo por sí solos. Espero, no obstante, que estas notas de urgencia puedan servirles de punto de partida para ello.

 

La responsabilidad civil de los gestores de las cajas de ahorros

Los graves errores y los manifiestos abusos cometidos por algunos gestores de cajas de ahorros han provocado perjuicios al país de enorme calado. No sólo se trata de todo el dinero público invertido en su momentánea salvación y del que todavía habrá que destinar (se habla de 15.000 millones de euros, dos billones y medio de las ¿antiguas? pesetas), sino también de la grave desconfianza que como consecuencia de esa mala gestión ha terminado por afectar al país en su conjunto frente a los inversores extranjeros, con el consiguiente aumento en el coste de nuestra financiación exterior. Lógica consecuencia de ello es que esos gestores, algunos de ellos muy bien remunerados por cierto, deban asumir algún tipo de responsabilidad. Y no sólo ellos, los gestores de las entidades financieras, sino también los gestores públicos teóricamente encargados de vigilarlos y controlarlos, que han fracasado completamente en ese cometido. Esta asunción de responsabilidades es una exigencia básica en cualquier tipo de organización social que aspire a regirse por los principios de justicia e igualdad que consagra el artículo uno de nuestra Constitución.

 

A tales efectos cabría exigir diversos tipos de responsabilidad: civil o mercantil, administrativa, penal y política.

 

Pues bien, en este primer post vamos a ocuparnos de la responsabilidad civil o mercantil, que es la más evidente y probablemente también la más efectiva. Existe un principio básico en nuestro Derecho patrimonial que exige reparar el menoscabo o daño causado cuando se actúa con negligencia o mala fe y que se reconoce tanto en el ámbito contractual como extracontractual (es decir, tanto si se produce en desempeño de las prestaciones a las que uno se encuentra vinculado por virtud de un contrato, como si se produce al margen del mismo). Pero también cuando el origen de esa obligación de diligencia, cuyo incumplimiento genera el daño, es legal o cuasicontractual.

 

En el caso que estamos comentando, la responsabilidad de los gestores puede derivarse de su contratación por dichas entidades, que obliga a desempeñar el cargo en los términos del contrato, o del incumplimiento de las obligaciones que directamente les impone la ley por ocupar dichos cargos. Si se trata de sociedades anónimas (pensemos en el caso de Bankia y de su matriz, el Banco Financiero y de Ahorros), las obligaciones de los administradores quedan fijadas en la Ley de Sociedades de Capital. Concretamente, los artículos 225 y ss. imponen una serie de deberes y obligaciones a los gestores, como desempeñar el cargo con la diligencia de un ordenado empresario, informándose diligentemente de la marcha de la sociedad, defendiendo el interés social, sin realizar en beneficio propio o de personas a él vinculadas inversiones o operaciones ligadas a los bienes de la sociedad en determinados supuestos. A la vista de estos deberes, especialmente del de informarse, sorprende la defensa de algunos de esos gestores delegando toda responsabilidad en otros de carácter más ejecutivo. Pues bien, el incumplimiento de estos deberes desata una responsabilidad por los daños causados frente a la sociedad, frente a los socios y frente a los acreedores, de carácter solidario (cada uno responde por el todo), y sin que quepa exoneración alguna por la razón de que el acto lesivo haya sido autorizado por la Junta General (art. 236). Es obvio que tampoco procede en estos casos alegar la exoneración del art. 237 por desconocimiento de la existencia de los acuerdos dañosos o por haber hecho todo lo posible para evitar el daño.

 

Sin duda la clave del asunto está en distinguir adecuadamente cuándo nos encontramos ante deberes incumplidos y cuándo ante contingencias externas (como la derivada de la situación económica general) o ante opciones estratégicas menos afortunadas que las posibles alternativas pero que no llegan al extremo de poder ser consideradas negligentes, en definitiva, lo que se denomina riesgo de empresa. Desde un punto de vista teórico éste sin duda es un tema apasionante y remito su estudio a la tesis doctoral de nuestra colaboradora Blanca Villanueva, de inminente lectura. Sin embargo, en el caso de las cajas (reconvertidas o no a bancos) la cuestión está mucho más clara, especialmente si atendemos a los siguientes factores: incompetencia o falta de preparación técnica de la mayoría de los gestores (que pese a ello no tuvieron ningún reparo en aceptar los cargos y cobrar su sueldos), diferencia de resultados con otras empresas del sector, incluso de cajas (lo que demuestra que la situación económica general no ha sido un imponderable), y constatación de errores financieros de bulto motivados por consideraciones políticas ligadas a los intereses de los partidos dominantes en las correspondientes CCAA, y no a los de la propia entidad. De esta manera parece bastante evidente la concurrencia de una conducta antijurídica (por la violación de normas legales), o al menos la existencia de culpa en la gestión empresarial, y de una relación de causalidad suficiente entre aquellas y el daño, lo que bastaría para desencadenar esa responsabilidad.

 

Constatado el daño al patrimonio de la sociedad y la responsabilidad de los gestores, correspondería exigirla a la propia entidad, previo acuerdo de la junta general, que puede ser adoptado a solicitud de cualquier socio aunque no conste en el orden del día (art. 238). Dado que, en el caso de Bankia, el Estado es ahora el accionista de referencia, en mi opinión el Gobierno del PP tiene, no sólo el derecho, sino la obligación, al menos la política y moral, de adoptar dicho acuerdo exigiendo al nuevo órgano de administración de la entidad la interposición de las correspondientes reclamaciones ante los tribunales de justicia. Para ello basta con que solicite la convocatoria de junta y en ella proponga y adopte el correspondiente acuerdo. Si la acción exigiendo responsabilidad afectase a alguno de los administradores todavía en el cargo, el acuerdo de junta implicará su cese inmediato. Todo ello al margen del ejercicio subsidiario de la acción social por la minoría de accionistas que representen el 5 % del capital social (por esta vía el Estado también podría ejercitarla) o  por los acreedores o, incluso del ejercicio de la acción individual de responsabilidad cuando el concreto acto lesivo hubiera ocasionado un daño directo en el patrimonio de los accionistas o terceros.

 

Un tema interesante es hasta qué punto podría accionarse contra los antiguos gestores de la entidad. No hay que olvidar que muchas de las actuaciones que han motivado el rescate actual se originaron o decidieron por gestores que hace mucho que abandonaron el cargo. En el caso de Bankia, recordemos que las peores decisiones estratégicas se adoptaron por el equipo capitaneado por el Sr. Blesa. Lo que se plantea, en definitiva, es el tema de la prescripción de la acción de responsabilidad.

 

La ley no aclara nada al respecto y la doctrina entiende, por aplicación del art. 949 del C. de C., que el plazo sería de cuatro años. Ahora bien, ese plazo debe computarse a contar desde el momento en que produjo el daño, es decir, desde el momento en que ese daño ha quedado revelado, lo que evidentemente acontece en el momento del rescate. En consecuencia, opino que ese acuerdo de exigencia de responsabilidades podría alcanzar también a los antiguos gestores de la entidad. Es cierto que parte de la doctrina entiende que el cómputo debe comenzar desde el momento en que se cesa en el cargo, lo que estaría conforme con el tenor literal del art. 949 citado, pero esto puede conllevar la evidente injusticia de no poder actuar contra administradores cuya actuación negligente ha ocasionado daños que sólo se manifiestan años después de cesar, por lo que debería entenderse que el plazo se cuenta desde el cese sólo cuando el daño ya se ha producido, pues, ¿cómo puede prescribir una acción que nunca se pudo ejercitar?

 

Ahora bien, aunque aceptemos la opinión más restrictiva en cuanto al cómputo, no hay que olvidar que los antiguos gestores no se sujetaban a la legislación reguladora de las sociedades de capital, sino a una distinta, la específica de las cajas de ahorros, concretamente a la Ley 31/1985, de 2 de agosto, de regulación de las normas básicas sobre Órganos Rectores de las Cajas de Ahorro, que posteriormente fue modificada por el Real Decreto Ley 11/2010 cuya finalidad fue conseguir un mayor nivel de profesionalidad en la composición de los órganos rectores de estas entidades, precisamente para salir al paso de las disfunciones anteriormente comentadas. Pues bien, ni una norma ni la otra contienen ninguna previsión expresa relativa a la responsabilidad de los gestores parecida a la ya comentada en materia de sociedades. No obstante, esto no significa que aquellos puedan hacer de su capa un sayo, evidentemente. Tienen fijados unos deberes de diligencia muy claros, sobre los que ha insistido el RDL 11/2010, cuya vulneración trae consigo una clara responsabilidad.

 

En defecto de norma específica hay que acudir al artículo que fija el régimen de la responsabilidad contractual en nuestro Derecho, art. 1101 del CC, que señala que “Quedan sujetos a la indemnización de los daños y perjuicios causados los que en el cumplimiento de sus obligaciones incurrieren en dolo, negligencia o morosidad, y los que de cualquier modo contravinieren al tenor de aquéllas”. Artículo aplicable aun en el caso de que la vinculación que une a estos gestores con sus entidades no sea propiamente contractual, pues como nos enseña Carrasco Perera, ese régimen es de aplicación al incumplimiento de cualquier obligación con independencia de cuál sea su origen. Por eso, esa responsabilidad puede alcanzar a los miembros no sólo del consejo de administración, sino también a los integrantes de la asamblea general y de la comisión de control. Y aquí su plazo de prescripción es el general del art. 1964: quince años, a contar además desde que la obligación pudo ser ejercida (art. 1969), es decir, desde el daño, siendo muy discutible la aplicación a esta figura del art. 949 del C. de C.

 

La legitimación activa corresponde a la propia entidad que ve mermado su patrimonio o lesionados sus derechos por la actuación de sus administradores. Tendrá que ser el consejo de administración el que ejercite la acción correspondiente, directamente o en virtud de un acuerdo específico de la propia asamblea general. Por ese motivo pienso que los actuales gestores están obligados a ejercitar esas acciones para reintegrar en lo posible el patrimonio de la entidad, y de no hacerlo incurrirían, a su vez, en una evidente responsabilidad.

 

En cuanto a la responsabilidad administrativa, cuya regulación es además prolija y detallada, la comentaremos en un próximo post.

 

Nuevo número de la revista El Notario del Siglo XXI

Los editores les informamos de que ya se ha publicado el número 43 de la revista El Notario del Siglo XXI, correspondiente a mayo-junio. Les acompañamos el sumario con los links correspondientes:

EDITORIALES

ESPECIAL LEY DEL NOTARIADO

LA OPINIÓN

Nuevo Decreto Ley de fusiones y adquisiciones


Acceso a la abogacía

LEGISLACIÓN Y JURISPRUDENCIA

RESOLUCIONES DE LA DGRN

ACADEMIA MATRITENSE DEL NOTARIADO

PRÁCTICA JURÍDICA

INFORMACIÓN CORPORATIVA

PANORAMA

LOS LIBROS

LA PERSPECTIVA


 

El auge de los pactos de socios

Con la instantaneidad de la información, ya no queda tiempo para la historia”.

Jean Baudrillard

  Los pactos de socios o parasociales ( “shareholders agreements”), son pactos reservados (art. 29 Ley de Sociedades de Capital) entre socios de una mercantil, que no se suelen incluir en los estatutos sociales y tienen como objetivo evitar conflictos y anticiparse a los problemas que puedan surgir entre los socios. Por consiguiente se trata de acuerdos que alcanzan a algunos o todos los socios, para concretar o modificar las reglas estatutarias en sus relaciones internas.

 

Que la mayoría de los pactos de socios no se integren en los estatutos sociales está justificado por dos consideraciones:

 

En primer lugar se debe a la rigidez de nuestra normativa sobre sociedades de capital, en la cual el filtro de la calificación registral es muy riguroso e impide registrar la mayoría de estos acuerdos.

 

Y en segundo lugar la dificultad que la normativa pueda prever las infinitas situaciones fácticas que se pueden regular en estos acuerdos.

 

Estos pactos pueden tener diferentes objetivos. Por ejemplo: proteger a socios minoritarios, regular la participación de socios inversores, regular sociedades con composición paritaria, valorar aportaciones “intangibles” (p. ej. know-how), sindicación de votos, régimen de transmisión de participaciones, regular la salida de cualquier inversor, retribuciones de directivos, etc.

 

Por tanto, las ventajas de un pacto de socios son la agilidad que proporciona a los socios para adaptar a sus necesidades las normas de la sociedad y por el contrario,  la principal desventaja es que estos pactos de socios  no son oponibles a terceros ni a la propia sociedad, salvo excepciones.

 

La regla general es la inoponibilidad de los pactos de socios a la sociedad: “ (…) lo característico de los pactos parasociales es que no se integran en el ordenamiento de la persona jurídica —de la sociedad anónima o, en su caso, de la sociedad limitada— a que se refieren, sino que permanecen en el recinto de las relaciones obligatorias de quienes los suscriben.” Cándido Paz -Ares. El Enforcement de los pactos parasociales.

 

Así lo ha entendido el Tribunal Supremo en dos sentencias de 6 de marzo de 2009 sobre la inoponibilidad de los pactos de socios a la sociedad. Por otro lado, la doctrina cuestiona últimamente esa inoponibilidad y su carácter de pactos reservados.

 

“En efecto, tal y como acabamos de apuntar, existe cierta preocupación en la práctica española por incorporar estos pactos a los estatutos sociales e inscribirlos en el Registro mercantil. Las razones no sorprenden, sobre todo si tenemos en cuenta la visión que una buena parte de nuestros operadores jurídicos tiene de los pactos parasociales. Por un lado, suelen verlos como negocios “oscuros”, carentes de toda publicidad, tras los que se ocultan los pactos que exceden los límites marcados por el derecho imperativo societario y que, por lo tanto, no tienen cabida en los estatutos.” (…)

 

Un ejemplo de inoponibilidad sería el siguiente:

 

“Si una de las partes decidiera incumplir la tag-along incluida en un pacto parasocial, el socio víctima del incumplimiento no podría exigir a la sociedad que desconociera la transmisión. A fin de cuentas, se trataría de una transmisión realizada contraviniendo de un pacto que no es oponible a la sociedad (art. 1257 CC) y, entonces, sólo podría exigirse al socio incumplidor la reparación del daño ocasionado a resultas de la venta.” María Isabel y Nuria Bermejo. Inversiones específicas, oportunismo y contrato de sociedad. Revista Indret.

 

Desde hace dos décadas se aprecia un incremento de los pactos de socios o pactos parasociales. El 45 %  de las empresas familiares y más del 20 % de las cotizadas, disponen de algún tipo de pacto de socios.

 

Pero es ahora cuando realmente se está viviendo un boom de este tipo de acuerdos. Las pymes y los emprendedores abogan por rubricar este tipo de pactos al comienzo de su actividad empresarial como primer paso a una gestión más profesionalizada de su empresa, entre otros motivos. Estos son alguno de los ejemplos más habituales de los motivos que llevan a los empresarios a firmar un pacto de socios:

 

En primer lugar tenemos los pactos de socios de emprendedores y pymes que mediante los mismos, pretenden evitar conflictos en los nuevos proyectos que inician, ya que en la gestión de otras empresas o inversiones cometieron el error de no disponer de este tipo de acuerdos. Los estatutos estándar que la mayoría de empresarios utilizan al constituir la sociedad, evitan cualquier calificación negativa en el Registro Mercantil, pero son totalmente insuficientes para regular casi todas las cuestiones que pueden dirimirse en la sociedad y en la práctica provocan innumerables conflictos entre los socios.

 

Y en segundo lugar, se está produciendo un auge de los pactos de socios firmados por los emprendedores que forman parte de una start-up, con el fin de regular futuras entradas en el capital de inversores, entre otras cuestiones.

 

Una start-up es una empresa de nueva creación con grandes posibilidades de crecimiento y normalmente asociada a la innovación y al desarrollo de nuevas tecnologías

 

Este potencial de crecimiento y rentabilidad atrae a inversores como los business angels y las sociedades de venture y capital riesgo.

 

Y por último, los pactos de socios también están en auge porque debido a un conflicto entre socios derivado de la actual crisis económica, “rescatamos del cajón” el pacto de socios que se firmó en su día, con el objetivo de solventar los problemas o activar los mecanismos por incumplimiento de algunas de sus cláusulas.

 

En definitiva, la regla general de inoponibilidad de los pactos de socios a la sociedad, no puede continuar amparándose en unos estatutos demasiado rígidos y formales, dependiendo siempre de la inscripción en el registro y obligando a los socios a buscar fórmulas para que sus pactos internos sean realmente efectivos. Esos pactos son la voluntad de los emprendedores y son el fiel reflejo del interés de la sociedad, siempre que no perjudique a ésta.

 

La realidad empresarial y la experiencia práctica, ha acreditado sobradamente que la rigidez de los estatutos sociales estandarizados cierran más empresas que unos pactos de socios bien confeccionados.

 

Auge y caída de la Dirección General de los Registros y del Notariado

En los años ochenta, cuando yo opositaba, las resoluciones de la Dirección General eran como la palabra de un dios jurídico que morase en el Olimpo: sus decisiones eran inapelables procesalmente, pero también intelectualmente, por la altura de sus disquisiciones jurídicas y lo acertado de sus soluciones, que no eran simplemente la resolución de un conflicto entre el notario y el registrador sobre si un documento era o no inscribible, sino que verdaderamente creaban Derecho con soluciones novedosas o daban carta de naturaleza a interesantes creaciones jurídicas que resultaban de la fructífera discusión y contraste de pareceres entre dos profesionales muy preparados en Derecho privado como eran, y son, los notarios y registradores: pensemos en la propiedad horizontal, urbanizaciones privadas antes y después de las respectivas leyes, comunidades funcionales, y mil cuestiones mercantiles, entre ellas las mismas sociedades de responsabilidad limitada.

 

El prestigio de su doctrina dimanaba también de que sus resoluciones eran elaboradas por el cuerpo de Letrados de la Dirección General (del que formó parte el mismísimo Manuel Azaña, en la imagen) que, con una formación equiparable, e incluso más completa, a la de notarios y registradores y con una independencia y bagaje de experiencia notables, sabían encontrar una solución justa y equilibrada a cada problema; por otro lado, la particular configuración del recurso gubernativo hacía que la resolución no se recurriera a los Tribunales (una Real Orden de 20 de mayo de 1878 excluía el recurso contencioso administrativo), con lo cual era en la práctica definitiva; aparte, el recurso “a efectos doctrinales”, permitía crear doctrina más allá del caso concreto.

 

Todo ello hacía que para el opositor y para el notario y el registrador, la doctrina de la DGRN fuera como la de la Biblia: había que leerla continuamente, memorizar pasajes escogidos y tener preparadas las citas oportunas. Si ante una calificación desfavorable de una escritura lograbas encontrar una resolución que te diera la razón, aunque fuera del año 1943,  podías tener una razonable confianza en que el registrador iba a rectificar, y viceversa. No en vano las resoluciones de la Dirección constituían la que ufanamente se llamaba la “jurisprudencia hipotecaria”, que gozaba de un prestigio comparable a la verdadera jurisprudencia del Tribunal Supremo y que en muchas ocasiones había sido elogiada por éste mismo, al punto de que era frecuente decir que si no era fuente del Derecho civil sí constituía una fuente informativa cuya autoridad nace de sus frecuentes aciertos doctrinales, ya anunicados, por cierto, en la Exposición de Motivos de la Ley Hipotecaria de 1861 que preveía un”depósito de tradiciones y doctrinas de que aún más que la generación actual se aprovecharán las venideras”.

 

Sin embargo, nada es ya lo que era, como no lo son los bancos, el matrimonio, la monarquía, el Consejo General del Notariado y tantas otras cosas. La Dirección ha dejado de ser el referente que fue y los fedatarios y registradores estamos, como decía el viejo poema, “cual fantasmas vagorosos, abatidos, vacilantes cabizbajos y andrajosos”, sin rumbo ni guía.

 

La cosa empezó con el desmantelamiento del cuerpo de Letrados de la DGRN, primero asimilado a los Abogados del Estado y luego desaparecido. Su falta ha sido cubierta con notarios y registradores en comisión de servicios o como letrados adscritos que tienen una naturaleza y posición extrañas dentro del encuadramiento general de la Administración y, además, son, por su propia naturaleza “parciales”, en el sentido de que pertenecen a uno u otro cuerpo, por lo que las resoluciones son con frecuencia transacciones o. cuando soplan vientos a favor de unos u otros, victorias corporativas. Y conste que con ello no quiero desmerecer los méritos técnicos, la abnegación callada y el cariño por los respectivos cuerpos de los compañeros que se encargan de estas tareas, nunca bien reconocidas.

 

Un segundo elemento ha sido la incorporación al procedimiento del recurso judicial, ya sea directamente o contra la resolución de la propia DGRN. No seré yo quien rechace el control de los tribunales sobre materias que les correspondan (y, desde luego, era algo extraño que un acto administrativo no fuera controlable en vía judicial) pero, como usuario de la “justicia hipotecaria”, solo puedo decir que esta decisión ha sido calamitosa. El resultado ha sido una absoluta inseguridad jurídica: cuando uno cree que puede autorizar una escritura de una manera porque hay una resolución de la Dirección General en un determinado sentido, te encuentras que fue anulada por un juzgado de Murcia y que hay una sentencia de un juzgado de Lugo que dice lo que dices tú. Conclusión, no hay manera de aclararse y la lectura de las resoluciones de la Dirección General no te garantiza nada. Piénsese, por ejemplo, en lo que ha ocurrido con las resoluciones relativas a la calificación de los poderes. Pues bien, ¿podría haberse regulado esta cuestión de otro modo? ¿Las resoluciones de Dirección General de Tributos son tan volátiles como las nuestras? No lo sé, pero creo que, sin perjuicio de poder recurrir a los Tribunales, por supuesto, nuestras cuestiones deberían haberse quedado en un ámbito más bien administrativo (sobre todo si no hubiera ocurrido lo que a continuación cuento).

 

Por otro lado, la modificación de la regulación del recurso gubernativo no ha resuelto el problema. Por supuesto, no lo va a mejorar el hecho de que en Cataluña haya un recurso propio e incluso un concurso de traslado especial; pero es que la cuestión del carácter vinculante de las resoluciones de los registradores, la posibilidad de recurso de éstos, la legitimación para interponerlo y otras cuestiones han hecho más difícil, controvertido y antipático el recurso. De hecho, la calificación sustitutiva que debería haberse convertido en un modo de agilizar los conflictos e introducir un poco de competencia entre los registradores ha resultado, al menos en mi experiencia, un fracaso. El seguidismo, compañerismo o temor reverencial hace que raramente el sustituto opine de otro modo que el sustituido, aunque la calificación sea una barbaridad. La puntilla ha sido la decisión del Tribunal Supremo de considerar nulas las resoluciones que excedan del plazo de tres meses señalado en la ley, lo que obliga a acudir a los tribunales (véase aquí un interesante trabajo al efecto)

 

Ello ha redundado en una reducción de los derechos de los ciudadanos (y también, creo que no peco de poco ecuánime al decirlo, en contra de la posición corporativa de los notarios) porque, una vez puesta la nota, si el recurso se ha complicado, la única salida es allanarse y solucionar el pretendido defecto porque el otorgante no puede esperar meses o años a que se decida sobre la inscribibilidad de su escritura.

 

Y finalmente, no lo olvidemos, la política. El sempiterno conflicto entre notarios y registradores (bueno, no tan sempiterno, comenzó cuando el declive de la DGRN, en los ochenta), larvado o manifiesto, según los tiempos, sin duda ha influido también en esta decadencia. Según soplaban los vientos, la doctrina de la DGRN resolvía en uno u otro sentido. No es este el momento de hablar de ese conflicto ni de atribuir culpabilidades, pero sí de decir que la DGRN se ha visto influido por él.

 

Y en este particular momento se encuentra en una situación muy delicada pues se encuentra a su frente un Director General registrador de la propiedad muy significado en sus tendencias radicales (pertenece a ARBO, asociación registralista muy escorada en sus posiciones), secundado por un subdirector también de la misma tendencia, nombrado además en peculiares circunstancias, que han comenzado por arrinconar a los letrados procedentes del cuerpo de notarios y meter a numerosos registradores en comisión de servicios, lo que lamentablemente, se está comenzando a notar en resoluciones que cambian totalmente el sentido de la línea seguida en los últimos años en muchas cuestiones: imposibilidad de volver a presentar el documento cuando se desestima el recurso por silencio; interpretación de la notificación del art. 111 del RRM fuera de los límites reglamentarios; inscripción de documentos extranjero con firmas legitimadas (véase aquí un resumen en la revista El Notario del Siglo XXI). Y aunque ya sé que se me podrá decir que en otros tiempos fuera al revés, esto no me vale: la Dirección no puede ser una veleta a merced del viento.

 

Como decía aquel pastor en el anuncio del todo-terreno: ¿Y Rajoy que opina de todo esto? Porque estoy convencido de que ni al presidente, por mucho que sea registrador de la propiedad, ni al ministro les puede agradar en modo alguno esta situación que solo puede redundar en detrimento de un Centro clave en la vida jurídica y de un procedimiento rápido e imparcial de solución de problemas técnicos de gran importancia que siempre ha dado magníficos resultados y cuyo deterioro solo puede dar lugar, como ya está dando, a la inseguridad jurídica de los ciudadanos, que se ven dificultados en la reclamación de sus derechos mediante recurso y expuestos ante la falta de una línea clara y uniforme (y, a ser posible, acertada).

 

Se impone que todos los implicados nos apercibamos de todo ello y pensemos si todo debe cambiar para que todo siga igual.

 

 

 

El problema del ruido en España: ¿fallo de legislación o de educación?

La Constitución española establece en su art. 18.2 la inviolabilidad del domicilio, pero este concepto parece dirigido a proteger de entradas indebidas de carácter físico o personal. Es decir, nadie podría entrar en nuestra casa sin nuestro permiso o provisto del correspondiente permiso judicial. Sin embargo, poco se ha dicho y hecho respecto a otro tipo de intromisiones tal vez menos patentes pero no menos tangibles, peligrosas y nocivas. Entre éstas destacan las intromisiones de carácter sonoro susceptibles de ser incluso medidas y cuyos efectos potencialmente nocivos para la salud están demostrados.

 

Es cierto que gracias a que estamos en la Unión Europea (como en tantas otras cosas que a veces se olvidan) debimos transponer la Directiva 2002/49/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 25 de junio de 2002, sobre evaluación y gestión del ruido ambiental, y por tanto tenemos una flamante Ley 37/2003, de 17 de noviembre del ruido, que engarza este problema con los artículos 43 (salud), 45 (medio ambiente) y 18.1 (intimidad personal y familiar) de nuestra Constitución. Cierto que en dicha ley se define la contaminación acústica “como la presencia en el ambiente de ruidos o vibraciones, cualquiera que sea el emisor acústico que los origine, que impliquen molestia, riesgo o daño para las personas, para el desarrollo de sus actividades o para los bienes de cualquier naturaleza, o que causen efectos significativos sobre el medio ambiente”. Cierto también que cada municipio cuenta a su vez con una Ordenanza sobre contaminación acústica, en ocasiones muy detallada (para ver la de Madrid, pinchar aquí).

 

Entonces, ¿cuál es el problema? Pues que estas normas rara vez se aplican y cuando se aplican lo hacen a costa del sufriente deambular de los afectados.

 

De todos es sabido que en España existe un elevado grado de permisividad respecto al ruido y al exceso de volumen, permitido en diversas actividades que vulneran y violentan el derecho al disfrute armonioso del propio hogar o incluso de un tranquilo encuentro culinario en un restaurante. Como en tantos otros casos, se ha generalizado en nuestro país una actitud excesivamente laxa o protectora respecto al infractor y displicente o despreciativa en relación con las potenciales víctimas, que se concreta, por ejemplo, en la consolidación de la “cultura del botellón” o un pretendido “derecho a la fiesta”, que hay que “tolerar” caiga quien caiga y que por supuesto se impondría al “derecho al descanso” de los posibles afectados, normalmente sin voz ni voto a ese respecto, excluidos al parecer de cualquier opción de que se toleren sus “extrañas” preferencias. Incluso el horario de especial protección no siempre tiene en cuenta las necesidades de colectivos especialmente sensibles como niños, ancianos y enfermos, sin hablar de quienes deben preparar un trabajo o examen importante para el día siguiente o simplemente quieren disfrutar de un periodo de sueño o descanso relajado. Se ha ido generalizando en nuestro país un principio un tanto extraño: que la tolerancia al derecho al ruido o al volumen alto debe prevalecer (culturalmente) sobre el derecho al descanso, al silencio en la propia casa, a la lectura sosegada o la conversación tranquila. Como consecuencia, en la actualidad el ¿derecho? al descanso o la vida tranquila depende de los caprichos o voluntad de nuestros vecinos y viandantes. ¿Debe continuar esto así?

 

Obviamente no todas las actividades son iguales pues las hay necesarias o esenciales y sin alternativa (ducharnos, poner la lavadora o el lavaplatos, o el lloro de un niño) junto a otras prescindibles, no esenciales, o con alternativa fácil y menos sonora. Por ejemplo, oír la música alta o practicar un instrumento musical no son imprescindibles que sean desarrolladas en el domicilio pues hay lugares más apropiados para ello. Pero es que incluso en el caso de que un particular sintiera una necesidad insuperable de practicarlas en su casa le cabe la alternativa fácil y barata de hacerlo provisto de auriculares. De esta manera, se conciliarían fácilmente dos preferencias, sin que en todo caso deban ser calificarlas como iguales pues el derecho al descanso o a una vida tranquila debe prevalecer siempre sobre cualquier otra pretensión que produzca una contaminación sonora, tengan éstas carácter individual, colectivo o se constituyan en una empresa del tipo que sea. Tampoco las obras deberían realizarse en fin de semana, salvo en caso constada de urgencia aprobado en Junta de la Comunidad de vecinos, pues todos (incluidos los empleados de las constructoras) tienen un derecho especial a descansar.

 

Del mismo modo, los locales comerciales, sobre todo los llamados “de copas”, no deberían poder abrirse bajo un domicilio privado, y, en todo caso, debería asegurarse que cumplen con la debida insonorización antes de abrir, lo que no resulta obvio en la práctica donde se aplica una interpretación excesivamente laxa a este respecto de la Directiva de Servicios. No obstante, en el supuesto de apertura con incumplimiento de condiciones, la primera denuncia contrastada por la policía municipal debería determinar el cierre temporal del local hasta tanto se certifique el cumplimiento de la normativa, además de la multa a que hubiera lugar.

 

Todo ello es especialmente significativo en ciudades que pretenden ser líderes en recepción de turistas. Es cierto que parte del atractivo de nuestro país es (al parecer) que uno pueda divertirse en los cientos de lugares de ocio de que disponemos. Pero este atractivo debe hacerse compatible con el derecho al descanso de los turistas en su hotel, bien porque consideran acabado su periodo de diversión o porque prefieren, por edad o preferencia, otro tipo de turismo más cultural, en el que muchas de nuestras ciudades aspiran asimismo a convertirse en referencias. Razón de más para extremar la vigilancia en la insonorización adecuada de los lugares de ocio o en que los hoteles o casas rurales se construyan con una insonorización adecuada u organicen sus actividades lúdicas (como bodas, celebraciones y discotecas) de manera respetuosa con el descanso de sus demás clientes.

 

Este tipo de normas esenciales para garantizar una convivencia adecuada entre todos los vecinos no pueden quedarse en prescripciones de carácter meramente declarativo o de intenciones pues ello llevaría a que se frustraran expectativas de la ciudadanía ciertamente legítimas. Por tanto, de acuerdo con el principio de que quien contamina “acústicamente” paga, y dentro de un enfoque ecológico de amplio espectro, deben preverse tanto un cuerpo de inspectores cualificados como un cuadro de multas y sanciones que no se queden en lo meramente nominal y que sean adecuadas y efectivas tanto para lograr un efecto disuasorio como para reconducir la conducta de aquellos vecinos más reticentes a aceptar que sus actos sonoros pueden afectar negativamente a otros. Por otra parte, estos nuevos ingresos podrían contribuir a la alta deuda pública que padecen los consistorios, máxime en estos momentos de crisis económica, lo que resultaría más justo y equitativo que otros ingresos, como la tasa de basuras donde se grava de forma indiscriminada a buenos  y malos vecinos, buenos y malos actores del reciclaje, con los que sus efectos en términos ecológicos es igual a cero, o las campañas de imposición de multas de tráfico, que en ocasiones afectan a quien simplemente aparca su coche para tomar el transporte público.

 

No cabe duda que la actual crisis económica ha afectado de manera más virulenta a unos países que a otros. Tal vez todos debamos hacer auto-crítica y analizar de qué manera ciertas pautas culturales que comparten los afectados (i.e. Grecia, Portugal, Italia y España) podrían haber coadyuvado a esa mayor agresividad y deben en consecuencia ser modificadas para salir antes y mejor de la crisis. Por ejemplo, una población que no duerme ni descansa de manera óptima, tanto en términos cualitativos como cuantitativos, no puede luego rendir adecuadamente ni en el trabajo ni en los estudios, y es mucho más vulnerable a caer en enfermedades o trastornos de tipo psicológico o psiquiátrico. Por tanto, si queremos ahorrar costes en sanidad, mejorar la salud de los ciudadanos y combatir el exceso de estrés, no parece muy coherente ampliarlos de manera caprichosa y gratuita más allá de lo que ya nuestro modelo de vida nos impone. Pues bien pudiera ser que, al final, las legítimas aspiraciones a un Estado de bienestar sostenible y eficaz quedaran ahogadas por un exceso de ruido.

Un asunto muy particular; sobre los gastos del Presidente del Consejo General del Poder Judicial

A raíz de las últimas noticias aparecidas en prensa acerca de la denuncia presentada ante la Fiscalía por el Vocal del Consejo General del Poder Judicial  sr. Gomez Benitez, cuyo texto por cierto puede verse aquí  , acerca de los gastos supuestamente privados (correspondientes a reiterados viajes de fines de semana a Marbella durante tres años) que el Sr. Presidente del Consejo General del Poder Judicial, D. Carlos Divar,  cargó al presupuesto de dicho organismo, me gustaría hacer unas breves reflexiones al hilo, a su vez, de unas declaraciones del vicepresidente del Consejo, sr. Fernando de Rosa.

 

Efectivamente, sorprenden, y eso que a estas alturas ya es difícil sorprenderse de nada, las afirmaciones del sr. Vicepresidente del Consejo,  Fernando de Rosa, manifestando que esta denuncia  es una “cuestión particular” que afecta al Presidente y que se resolverá “de la mejor manera posible”. Además añade que no afectan al funcionamiento ni a las actuaciones normales del Consejo, por lo que, al parecer, ni se han tratado ni se van a tratar en el propio seno del mismo, en cuya web desde luego no han tenido el más mínimo reflejo En el mismo sentido se han pronunciado el resto de los Vocales. 

 

Y sorprenden estas declaraciones porque la polémica o el debate acerca de si estos gastos del Presidente eran, efectivamente, gastos particulares y no gastos en que haya incurrido en el desempeño de sus obligaciones oficiales, y, por tanto, no tenían que haber sido sufragados por los presupuestos del Consejo sino por el propio bolsillo del sr. Divar, no puede ser un asunto estrictamente particular del Presidente del Consejo. Efectivamente, estamos claramente ante un asunto público o con trascendencia pública, ya que se está discutiendo sobre la correcta o incorrecta utilización de fondos públicos, más allá de la calificación legal de los hechos o de que los mismos no sean constitutivos de delito. Además este caso afectaría claramente al funcionamiento del propio Consejo, en la medida en que la denuncia pone en entredicho el control que éste realiza sobre los gastos de sus miembros, incluido su Presidente, y sobre la adecuación de dicho control para garantizar que los presupuestos del Consejo se destinan a los fines (públicos, se entiende) a los que deben.

 

Otra reflexión adicional pero que me parece muy necesaria, con independencia de lo que decida la Fiscalía, es la siguiente: “pasar” gastos privados a un presupuesto público puede ser ilegal –además de impresentable desde un punto de vista ético- sin llegar a ser constitutivo de delito. Aunque lo hemos dicho en otros artículos y posts, seguiremos insistiendo, dada  la confusión -a mi juicio totalmente interesada- que hacen los políticos (y los medios de comunicación que les sirven de altavoz, o al menos no son capaces de tener un criterio claro en este asunto) entre lo ilegal y lo delictivo. Así, oyendo a nuestros políticos, parece que en España todo lo que no es delito es legal. Y yendo un pasito más, nos deslizan en los oídos que no hay más responsabilidad posible que la responsabilidad penal, pero solo si hay  sentencia firme, porque ya sabemos que la imputación o incluso la condena por sentencia no firme tampoco son suficientes por sí mismas para apartar a alguien de la carrera política, por lo menos forzosamente.

 

A estas alturas lo que pasa es que ya sabemos que la presunción de inocencia, especialmente la de los cargos públicos y sobre todo la de los políticos, es prácticamente indestructible. Sobre todo porque es cuestión de fe y ahí el Derecho, pobre, ni llega ni podrá llegar nunca. Ya no es que haga falta agotar todas las instancias judiciales habidas y por haber para introducir la sombra de una duda en la honorabilidad del cargo público. Es más, puede haber sentencia firme del Tribunal Constitucional, del Tribunal de Justicia de la UE o de quien se deje, y aún así, siempre quedará a salvo la conciencia del autor material, terreno sagrado donde el Derecho no puede entrar. Desde su conciencia, el político puede seguir afirmando que él no considera que sus actos hayan sido delictivos, me imagino que porque supuestamente ha atendido fines más altos o bienes jurídicos más excelsos que los que pretende defender el siempre imperfecto Derecho positivo.

 

Y ya si las cosas se ponen feas del todo, en último término se indulta, se cambia la pena por una multa y pelillos a la mar. El último ejemplo, por ahora, que ha pasado un poco más desapercibido, ha sido el indulto parcial a los militares que falsificaron la identidad de los militares fallecidos en el desgraciado accidente del Yak-42.

 

No nos dejemos engañar. En nuestro ordenamiento jurídicos hay numerosas ilegalidades, o dicho de otra forma, actos o conductas contrarios a las leyes, a los reglamentos -al Derecho positivo, en suma- que no son constitutivos de delitos. El Derecho Penal es la última “ratio”, el cierre del sistema, por lo que castiga sólo las conductas antijurídicas más graves. Por eso defraudar a Hacienda, por poner un caso sencillo, no siempre es delito. Solo cuando se defrauda una cantidad muy grande de dinero, en concreto 120.000 euros  Además  deben darse los elementos subjetivos propios de cualquier tipo penal, ya saben dolo directo o eventual. Pero eso no quiere decir que cuando no se alcanza esa cantidad, o se es muy ignorante en materia fiscal, defraudar a Hacienda sea legal. Sigue siendo ilegal y de hecho se persigue y se castiga, primero exigiendo la devolución de lo defraudado con intereses y luego, en su caso, aplicando las sanciones que procedan, aunque no se meta al defraudador en la cárcel. Lo mismo podemos decir de las infracciones de tráfico, etc, etc. Solo las conductas antijurídicas más graves están tipificadas penalmente.

 

Como no es tan difícil de entender, y menos para juristas como el sr. Divar y otros muchos políticos en activo que también lo son, pienso sinceramente que la confusión es voluntaria, porque con esta tesis el sr. Divar, u otras personas en su misma situación pueden decir que “no tienen conciencia de haber cometido ningún delito”. Ya, pero es que hay algo más que delitos en nuestro ordenamiento jurídico

 

Y una última reflexión sobre como funciona el control de la intervención en el seno del Consejo. Todos los gastos, dice el sr. Divar, están perfectamente justificados y documentados y han sido intervenidos. En este caso por la Interventora del propio Consejo. Sin duda, porque de otra forma no se hubieran pagado, y nuestra Administración sin papeles no paga (bueno, y con papeles tampoco, como bien saben los pobres proveedores) pero ¿significa esto que estos gastos sean correctos y que respondan a actividades institucionales y no particulares? Pues lamentablemente no necesariamente. De ahí que la pregunta de la Fiscalía sobre si la intervención del CGPJ puso o no pegas a estos gastos, no tenga a mi juicio mucha relevancia.

 

Y es que el Interventor del Consejo en primer lugar depende del propio Consejo, dado que según su regulación propia, contenida básicamente en los arts. 114 a 116 del Reglamento de Organización y Funcionamiento  del CGPJ, aprobado por el propio Consejo por Acuerdo de 22 de abril de 1986   , este Interventor es nombrado por el Pleno del Consejo exigiéndose simplemente que la persona requiera la necesaria cualificación profesional.

 

Con esta regulación, sencillamente parece fácil que el Interventor en cuestión se encuentre un poco “condicionado”, vamos a decirlo así, para manifestar su opinión o sus reparos, por usar la terminología jurídica adecuada, sobre los gastos que el Presidente considera que responden a actividades institucionales. Porque si fuera de otra forma estos gastos no tendrían que fiscalizarse, los pagaría el sr Divar de su bolsillo directamente y el Interventor,  valga la redundancia, no intervendría. Digamos que cuando el Interventor supervisa los gastos el Presidente ya ha decidido sobre su naturaleza institucional que es lo que justifica que los abone el presupuesto del Consejo, y el Interventor (en este caso Interventora) lo que hace es ver si están suficientemente documentados y justificados desde el punto de vista formal, que sin duda lo estarán (facturas de hoteles, tickets taxis, billetes de AVE, minibar, restaurantes, room services, ferry a Ceuta, etc, etc).

 

Además, el art.115 también señala que si el Interventor formula reparos, quien decide en última instancia es el Pleno del Consejo. Vamos, que todo queda en casa.

 

Pero en estas circunstancias ¿cree alguien que la intervención va “a entrar en el fondo” del asunto? Porque entrar en el fondo supondría ni más ni menos cuestionar la naturaleza de los viajes y ver si realmente esos fines de semana el Presidente del Consejo estaba –como él afirma dado que pasa las facturas- ejerciendo labores institucionales o se encontraba simplemente disfrutando de un fin de semana de carácter privado. Y probablemente el interventor también haya pensado que en estos asuntos “particulares” mejor no entrar y que nadie le ha pedido su opinión. Por lo demás, para ser justos, es una forma de actuar bastante extendida, especialmente cuando la independencia del interventor o del auditor no está garantizada porque su nombramiento y su cese, o su productividad, dependen del intervenido o del auditado.

 

De forma que, en la práctica, este tipo de cuestiones quedan sujetas a la buena voluntad del organismo en cuestión o de sus directivos, a sus instrucciones de gastos de representación, si las tiene, a la política interna de Recursos Humanos, y en definitiva a la mayor o menor “manga ancha” que se tenga en cada caso. En último término se deja a la propia responsabilidad de los “controlados”. Y lamentablemente, el concepto de responsabilidad está anticuado, lo mismo que el de  moralidad pública  que exigiría tener un exquisito cuidado con el dinero ajeno, el de los contribuyentes dado que los puestos públicos que se ocupan –transitoriamente- están para servir sus intereses, y no para aprovecharse del cargo mientras se pueda.

 

Para ser justos, hay que decir que este tipo de actuaciones han sido frecuentes en estos últimos años particularmente en organismos públicos que como el CGPJ tienen presupuesto propio, poco o ningún control externo más allá del puramente formal y poca cultura de transparencia en la gestión de fondos públicos.

 

Pues eso, un asunto muy particular que nos afecta mucho a todos.