El caso “Botín”

Está siendo noticia estos días el sobreseimiento (Auto) por el Juez Instructor del caso en la Audiencia Nacional del llamado “caso Botín”. Sin entrar en valoraciones políticas sobre el asunto, sí parece oportuno hacer una valoración técnico-jurídica de urgencia sobre un asunto de tanta resonancia y que presenta algunos puntos de no fácil comprensión para gran parte de los ciudadanos.

El asunto comienza cuando las autoridades fiscales españolas reciben de las autoridades francesas una relación de titulares de cuentas bancarias en Suiza, concretamente en el HSBC PRIVATE BANK SUISSE, entre los cuales aparecían Don Emilio Botín, sus hijos y otros parientes. A raíz de ello, la Agencia Tributaria (AEAT), en vez de iniciar un procedimiento de comprobación inspectora, utilizó la vía del artículo 153 del Reglamento de Gestión e Inspección Tributaria (RGIT), que permite a la AEAT: “requerir al obligado tributario para que presente la autoliquidación o declaración omitida”; en lugar de, haciendo uso del artículo 177 del citado Reglamento, iniciar el corresponciente procedimiento de comprobación por los servicios de Inspección. La comunicación a Don Emilio Botín Sanz de Sautuola García Ríos, por ejemplo, se produjo el día 21 de junio de 2010 (aunque erróneamente el Auto dice “2011”).

Cabe observar aquí un primer error de la AEAT. En efecto, el artículo 153 RGIT está previsto para aquellos casos en que el obligado tributario no ha presentado declaración y la AEAT sabe, por sus bases de datos, que presumiblemente está obligado a hacerlo (por eso el precepto habla de “declaración omitida”), pero ignora en principio qué cantidades debería haber consignado el obligado en su declaración. Naturalmente, este no era el caso; en primer lugar, porque, como dice el Auto en el antecedente de hecho Segundo, las declaraciones que presentaron los miembros de la familia Botín fueron “en la mayor parte complementarias de las previamente presentadas”; hubiera estado bueno que la familia Botín no hubiese presentado cada año declaración por IRPF (no obstante, intriga ese “en la mayor parte”: ¿hubo, pues, años en que alguno de ellos ni la presentó?). Y, en segundo lugar, porque la naturaleza de la información a que había tenido acceso la AEAT no justificaba el uso del procedimiento del artículo 153 RGIT, sino, directamente, el inicio de comprobaciones por la Inspección.

Casi un año después, el 15 de junio de 2011, se presentó por el Ministerio Fiscal denuncia ante la Audiencia Nacional. Esta denuncia parece haberse interpuesto un tanto precipitadamente, a pesar de llevar el asunto coleando más de un año, pues el Auto que comentamos recoge en el hecho Tercero unos párrafos del informe de la Inspección de la AEAT donde se reconoce la dificultad de cuantificar exactamente la deuda para comprobar si las declaraciones complementarias presentadas por los miembros de la familia Botín han sido correctas. Y, una vez llegados al día de hoy, como se recoge en el hecho Quinto del Auto, “Tanto por el Ministerio Fiscal, como por la Abogacía del Estado… se vino a interesar el sobreseimiento y archivo de las actuaciones”.

Habrá que preguntarse, entonces, ¿por qué se presentó la denuncia? ¿No había sido capaz la Inspección Tributaria de llegar a la conclusión de que no había delito posible? ¿Es razonable dedicar recursos públicos cuantiosos (Inspectores de Hacienda, Abogacía del Estado, Ministerio Fiscal) sólo para marear la perdiz?

Pero, una vez llegados ya a este punto, ¿no habría merecido la pena luchar por una interpretación diferente a la del sobreseimiento en vez de darse por vencidos de antemano? Porque el caso es que la interpretación jurídica de los hechos por el Juez es no sólo discutible, sino creo que viciada de cierta contradicción en sus argumentos. Veámoslo más de cerca.

El motivo por el que se procede al sobreseimiento de las actuaciones es, según se expresa en el fundamento de derecho Cuarto, que el artículo 305.4 del Código Penal exime de responsabilidad penal a quien haya regularizado su situación tributaria “antes de que se le haya notificado por la Administración tributaria la iniciación de actuaciones de comprobación tendentes a la determinación de las deudas tributarias objeto de regularización”. Hay ahí dos cuestiones que presentan mucho interés y que, como digo, no están en absoluto claras.

1) La primera de ellas es la naturaleza de esa exención de responsabilidad penal por la regularización. El Juez ve ahí “razones eminentemente político criminales”: el pago de las deudas post-delictum repara el perjuicio y razones de política criminal determinarían su impunibilidad. Pero el Juez no las tiene todas consigo, pues continúa desarrollando sus tesis y dice: “Como principio rector habrá que partir de la idea de que la voluntad de la norma es la de recompensar a quien actúa espontáneamente (…) Por lo tanto, la regularización debe ser voluntaria, esto es, debe realizarse de forma espontánea y en un momento temporal muy concreto” (las negritas son del propio Juez). Evidentemente, si sólo se tratara del resarcimiento del perjuicio ocasionado inicialmente al Tesoro y después reparado, el artículo 305.4 CP no condicionaría la exención de responsabilidad penal a haberse producido dicha reparación antes de que el delincuente se enterara de que iba a ser objeto de comprobación inspectora.

Pero, entonces, la causa de exención no es de política criminal, sino que pertenece al ámbito del elemento subjetivo del injusto, es decir, estamos en la institución del arrepentimiento espontáneo (artículo 21.4 CP). Y, habiendo sido advertidos los obligados tributarios de que la AEAT estaba al tanto de que no habían cumplido adecuadamente sus obligaciones tributrarias, por haber ocultado sus cuentas en Suiza, resulta bastante dudoso que la regularización, que tenía de todo menos de “voluntaria”, deba eximir de responsabilidad penal por delito fiscal.

2) Acude el Juez, pues, a unas sutiles distinciones sobre cuándo se inicia un procedimiento de comprobación por la AEAT y si la “invitación” a regularizar del artículo 153 RGIT supone inicio de comprobación o sólo la del artículo 177. Pero, como acabamos de decir y el propio Juez manifiesta, de lo que se trata no es de un formalismo administrativo: no podemos hacer depender la punibilidad de un delito de un requisito formal, sino de la constancia o no de que el arrepentimiento es espontáneo o no lo es. Y si el contribuyente regulariza después de haber sido puesto en su conocimiento por la propia Administración Tributaria que ésta está al tanto de su infracción y que le tiene bajo su mirada, eso tiene de todo menos de voluntariedad y espontaneidad en el arrepentimiento.

Como dije al principio no voy a entrar en valoraciones políticas ni en la imputación de responsabilidades y culpas, que la inteligencia y buen sentido de los lectores de este blog sabrán hacerlo por sí solos. Espero, no obstante, que estas notas de urgencia puedan servirles de punto de partida para ello.

Jesús María Morote Mendoza

Notario de Palma de Mallorca e Inspector de Hacienda (excedente); Licenciado en Derecho y en Ciencias Económicas; Auditor de cuentas