Los premios al mejor investigador de la Comunidad de Madrid (o sobre la diferencia entre las potestades discrecionales y la arbitrariedad)

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Hace unas semanas se publicó en Nada es Gratis un post bajo el título “El mejor investigador”,   suscrito por todos los editores del blog y, además,  por el profesor Jesús Fernandez-Villaverde  (aunque él, como explica en los comentarios, no fué ni quien lo escribió ni quien promovió su publicación) que me pareció muy interesante, no solo por la polémica y el interés que generó sino, sobre todo, por lo que revela del funcionamiento de nuestras Administraciones Públicas, en este caso la Comunidad de Madrid, y en concreto su Consejería de Educación y Empleo.

 

Aunque recomiendo encarecidamente su lectura, incluidos los comentarios, para los que no tengan demasiado tiempo les resumo la polémica.  La Comunidadde Madrid convoca los premios “Miguel Catalán” y “Julián Marías”  al mejor investigador en Ciencias y Humanidades de menos de 40 años,  y concede el premio de Humanidades “Julián Marías” al profesor de Economía por la Universidad Juan Carlos I de Madrid  D. Juan Ramón Rallo, miembro del panel de economía de “Libertad digital” y colaborador habitual de este medio. También es autor de varios libros de  divulgación. Ignoro qué institución había presentado a este candidato.

 

A  esa misma categoría la prestigiosa Fundación Fedea de Estudios de Economía Aplicada había presentado al propio Jesús Fernandez-Villaverde,   profesor de Economía enla Universidad de Pennsylvania y autor de numerosísimos trabajos de investigación internacionalmente reconocidos.

 

Los otros candidatos, así como la composición del Jurado, no son conocidos (oficialmente al menos) al no haberse facilitado estos datos por la Consejería.

 

A raíz de esta decisión, creo que es muy pertinente realizar algunas reflexiones jurídicas sobre la cuestión, sobre todo a la vista de algunos comentarios al post y  de la propia reacción del premiado, máxime teniendo en cuenta la opacidad  del propio procedimiento de concesión del premio. Y es que parece que muchos ciudadanos piensan que los premios con dinero de los contribuyentes pueden darse con “criterios subjetivos”, ya que, como se dice en román paladino “sobre gustos no hay nada escrito”. Traducido al lenguaje administrativo, esto supone una confusión entre lo que sería el legítimo ejercicio de una potestad administrativa discrecional y la arbitrariedad pura y dura.

 

Para entendernos, y dado que comprendo que algunos lectores pueden desconocer, especialmente si no son juristas, lo que es una potestad discrecional (aunque seguro que sí saben lo que es una arbitrariedad) pongamos el siguiente ejemplo.

 

Rascándonos el bolsillo los editores de ¿Hay derecho? decidimos otorgar un premio de 1.000 euros (vale, no nos lo rascamos mucho, pero es que hay crisis) al mejor jurista joven de España. Se lo damos a un familiar nuestro que escribe artículos de opinión en un periódico de la universidad que solo se reparte en el bar dela Complutense a los que juegan allí al mus. Todo eso a pesar de haber establecido claramente en la convocatoria que daremos el premio al jurista que más artículos haya publicado en revistas o blogs jurídicos de prestigio (tipo “El notario del siglo XXI” puestos a darle al premio un barniz corporativo, que para eso hay 4 coeditores notarios, o directamente en ¿Hay derecho?). Bueno, pues qué quieren que les diga, es nuestro problema. O para ser más exactos, nos habremos cargado el prestigio del premio y ya está, porque la gente habrá entendido que, diga lo que diga la convocatoria, se lo vamos a dar a quien nos apetezca.  Nuestro familiar estará muy agradecido y estará dispuesto a proclamar a los cuatro vientos las bondades del premio y de los editores, los eventos familiares serán más agradables que si hubiéramos dado el premio a un desconocido con más méritos que el sobrino o la sobrina. Y los juristas jóvenes que de verdad publican en revistas de prestigio, pues ya sabrán que no se tienen que presentar a nuestro premio salvo que emparenten con nosotros.  Son las reglas del juego,  puede que no sean muy elegantes, pero la gente no se llama a error y al fin y al cabo es nuestro dinero.

 

Pero la cosa cambia, y mucho, cuando los premios se dan con dinero de los contribuyentes. Porque aquí entramos en el reino del Derecho Administrativo, dado que con dinero público los premios no se dan, o no se deben dar, como le parece mejor al Consejero o al jurado de turno para tener contentos a sus allegados, sino atendiendo a los criterios  que se establecen precisamente en las  bases de la convocatoria.

 

Porque en una convocatoria de premios con dinero público  nos movemos en el ámbito de las potestades administrativas discrecionales. Efectivamente, la Administración cuando actúa puede hacerlo ejercitando potestades regladas o potestades discrecionales. En el primer caso, las decisiones que adopta en el ejercicio de estas potestades no pueden ser configuradas libremente, deben adaptarse casi al milímetro a lo que la ley prevé sobre su contenido. Es decir, la decisión está prevista y delimitada en la norma que atribuye la potestad, solo cabe una posible decisión justa. Por poner, un ejemplo lamentablemente de actualidad, si uno se queda  en paro tiene derecho a percibir la prestación de desempleo en la cuantía exacta prevista en la norma y por el tiempo de duración preestablecido. No le pueden dar a uno más o menos dinero ni por más o menos tiempo salvo que se modifique la norma (o salvo que “se tenga mano” con alguien corrupto, claro).

 

Por el contrario, cuando la Administración actúa ejercitando potestades discrecionales, como ocurre típicamente en los casos de convocatorias de ayudas o de premios, goza de un margen de libertad mayor pero que – como nos recuerdan García de Enterría y Tomás Ramón Fernandez en su manual de Derecho Administrativo, convertido ya un clásico- no permite una actuación al margen de la norma.  La Administraciónactúa precisamente en virtud de la norma que atribuye la potestad y con el margen de libertad que ésta permita. Además, añaden que en toda potestad discrecional existen siempre elementos reglados, como la existencia misma de la potestad, la competencia para ejercerla, los límites de su ejercicio y sobre todo el fin para el que se concede, dado que las potestades administrativas, regladas y discrecionales,  solo pueden conferirse para fines públicos o de interés general. Es decir, no pueden concederse para otros fines que no sirvan a los intereses generales, por muy bien que les venga a los titulares de los órganos administrativos, a sus jefes políticos o a los partidos a los que estos pertenecen.

 

Por tanto, en las potestades discrecionales, la Administración tiene libertad de decisión o de acción, pero dentro de unos límites y por razones de interés general. Por eso, aunque en el ejercicio de una potestad discrecional la Administración puede elegir entre varias decisiones posibles, y todas ellas pueden ser igualmente legítimas y “justas”,  todas estas posibles decisiones deben de respetar estos elementos reglados.

 

Pero, ¿cómo distinguir entre la legitima decisión en el ejercicio de una potestad discrecional y la pura y simple arbitrariedad en que esta puede fácilmente degenerar?    Porque claro, si la potestad discrecional se ejercita sin tener en cuenta estos requisitos antes mencionados, podemos llegar a confundir el capricho o el antojo de la autoridad de turno como una decisión correcta y ajustada a la legalidad, especialmente si aparece revestida de las sacrosantas formalidades propias del ejercicio de las potestades administrativas (la resolución de la Consejeríade turno publicada en el boletín oficial correspondiente). Porque es propio de los tiempos que corren confundir el rábano con las hojas, y así –y perdonen la desviación- es muy frecuente encontrarse con expedientes administrativos muy bien tramitados desde el punto de vista formal que contienen disparates monumentales o ilegalidades clamorosas.  Como decía el Romancero, ”entre tan grande polvareda perdimos a Don Beltrane”. Vamos, que en algún momento hemos perdido de vista entre tanta formalidad y tanto expediente que si las formas son necesarias es solo como garantía del acierto y la legalidad de la decisión que toma la Administración.

 

Pero volviendo a nuestro análisis, desde siempre (incluso durante el franquismo, sí, como lo leen) la jurisprudencia ya había deslindado claramente lo que era el ejercicio de una potestad discrecional y la pura y simple arbitrariedad. En todo caso, y para no extenderme demasiado, un estudio sobre el control judicial de las potestades discrecionales de Faustino Cordón Moreno, con abundante cita de jurisprudencia puede encontrarse aquí. Y el criterio fundamental que utiliza es el control a través de los elementos reglados de la decisión o acto administrativo adoptado, incluido el más importante de todos, el de la finalidad de interés público o general, para lo que se puede acudir a distintas técnicas, siendo una muy relevante la motivación realizada. Lo que es lógico, porque en la motivaciónla Administración tiene que explicar por qué ha adoptado esa concreta decisión y no otra igualmente posible. Por ejemplo, por qué ha premiado a un candidato y no a otro, teniendo en cuenta, claro está, las bases de la convocatoria.

 

Adicionalmente a estas consideraciones, que  recogen conceptos clásicos de la mejor doctrina administrativista (como se decía cuando la estudié en las oposiciones hace muchos años), lo cierto es que creo que hoy día el ejercicio de cualquier potestad administrativa, pero particularmente de las discrecionales, debe de ser absolutamente  transparente para los ciudadanos. Y no solo para los candidatos o “interesados” en su ejercicio. Sinceramente, entiendo que los ciudadanos tienen derecho a saber quienes son los miembros del Jurado, qué candidaturas se han presentado, qué méritos se han acreditado y cual es el baremo que han utilizado para valorar los méritos, cual ha sido el resultado de la votación y en general todos y cada uno de los pasos que se han dado hasta llegar a la decisión adoptada, en este caso la resolución de la Consejería.

 

Y todo lo anterior, sin cuestionarse la conveniencia de que las Consejerías de Educación, o de lo que sea, de una Comunidad Autónoma, concedan  a través de Jurados nombrados por ellas “ad hoc”´premios de investigación o de lo que sea, habida cuenta de que, puestos a gastarse el dinero en este tipo de cosas, parece bastante más razonable dotar un premio “Comunidad de Madrid”  delegando su otorgamiento en una institución o entidad prestigiosa y especializada en el objeto del premio, a ser posible con un Jurado compuesto por miembros profesionales e independientes “preexistentes,” valga la expresión. En definitiva, menos atentos a los posibles deseos de la Consejeríao dela Comunidad, máxime teniendo en cuenta que la entrega del premio la realiza la propia Presidenta de la Comunidad´de Madrid, Dª Esperanza Aguirre.

 

Bueno, pues para terminar, veamos cuales eran los méritos a acreditar para alcanzar este premio tan reñido:

2. Memoria descriptiva en la que se exponga de manera explícita los méritos extraordinarios por los cuales el trabajo del candidato le hace acreedor al premio, así como un resumen de su trayectoria profesional.

Entre los méritos relevantes que pueden contemplarse como acreedores a los premios a conceder, se pueden enumerar:

— Descubrimientos científicos relevantes en los campos científico-técnicos y en las humanidades y ciencias sociales.

— Desarrollo de líneas de investigación novedosas y con proyección de futuro.

— Fundamentación de nuevas doctrinas o metodologías.

— Formación de escuela en los ámbitos científicos y académicos (solo en premios a la carrera científica).

— Reconocimiento de patentes desarrolladas.

3. Documentación que exprese la repercusión, trascendencia y/o reconocimiento internacional de la actividad investigadora del candidato propuesto.

4. Copia de tres trabajos publicados (artículos, libros, etcétera) relevantes del candidato. En el caso de no disponer de los trabajos en su totalidad o estos fueran demasiado extensos, se presentará un resumen o índice de los mismos.

5. Información adicional que a juicio de los proponentes pueda contribuir a la mejor evaluación de la candidatura. Se podrá adjuntar cualquier documento que complemente la información, así como cartas de apoyo y recomendación de otros investigadores o personalidades de prestigio que expliquen su apoyo a la candidatura.

¿Y como motiva la Comunidadsu fallo? (Porque quien concede el premio es la Comunidad, aunque a propuesta del Jurado fantasma).

Pues así:

“Por su parte, Juan Ramón Rallo Julián ha centrado sus investigaciones en el análisis más completo y profundo de los orígenes e implicaciones de la crisis económica, aportando aplicaciones prácticas. También ha estudiado la historia de las doctrinas monetarias, las políticas de competencia o la política energética y ha recibido valiosos premios en reconocimiento a su actividad investigadora, como el Premio Libre Empresa 2010, o el Vernon Smith Prize 2009.”

Claro que mejor todavía es la explicación del propio premiado, o al menos de quien gestione su web personal, y siempre según el post publicado por NeG (en este caso vía comentarios), al ser preguntado por el esforzado comentarista donde podría encontrar sus trabajos de investigación: “Yo creo que el “problema” es que sus investigaciones son más revolucionarias y más valiosas que el resto. Por ser revolucionarias al desarrollar una metodología en conflicto con el mainstream, muchas publicaciones y artículos no las consideran (qué sería de Galileo si hubiera nacido hoy en día, el sol seguiría dando vueltas alrededor de la tierra). Por ser demasiado valiosas y tener mayor interés para la sociedad, están publicadas en medios masivos (libros, artículos de blogs, otros) para que lo puedan leer “investigadores” y no investigadores.”

 

Tampoco se pierdan el discurso del candidato al recibir el premio, lo menos que se puede decir es que efectivamente está en conflicto con el mainstream.

El comentarista se abstiene de valorar al candidato ganador. Yo también me abstendré de valorarle a él y a sus circunstancias, esto último como homenaje a Julián Marías (al que tuve la suerte de conocer personalmente) y cuya valoración de este ganador del premio que lleva su nombre me puedo imaginar. Además creo que los lectores pueden hacerlo perfectamente por sí solos.

Para terminar, aquí tienen el video de la entrega del premio.

 

Ah, se me olvidaba lo mas importante:  el premio tiene una dotación de 21.000 euros. No está nada mal para los tiempos que corren.

De lo funcional y lo funcionarial

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Sabido es que los paseos nos alimentan con ideas. Y uno por el Bosque del Pilar de Majadahonda, para más señas un lluvioso Día dela Independencia, me ha proporcionado sabrosas reflexiones sobre la actualidad jurídica y política, que sintetizaría así: el funcionario debe adelgazar, pero no hasta el punto de que quede lisiado e incapaz de cumplir la función que desempeña, incluso (y, hasta diría, sobre todo) cuando no trabaja; de igual modo, admiremos el ímpetu de lo privado, pero advirtamos que en sus filas también mora una mentalidad burocrática, en extremo disfuncional.

 

Caminaba yo con mi amigo, que es funcionario, y empecé compartiendo los pesares que me asaltaban desde mi smartphone. Las agencias de rating han rebajado el de nuestros Bancos señeros. Y esto provoca un alud de consecuencias contractuales. Verbigracia, yo compro energía a plazo. Como el precio comprometido es superior al actual de mercado, debo proporcionar a mi vendedor (o a mi contraparte en un contrato por diferencias) la garantía de que no me cansaré de pagar el exceso. Lo hago, pero si mi Banco sufre un downgrading, entonces su garantía deviene inválida y debería proporcionar otra, aunque me cueste un riñón, so pena de incurrir en incumplimiento y ver resuelto mi contrato, lo que me arruinaría. Obsérvese lo perverso de la situación: hoy por hoy yo soy solvente, siempre he cumplido y lo puedo seguir haciendo; a día de hoy mi Banco también lo es; pero nuestro contrato presume iuris et de iure que, si las agencias lo ponen en solfa, es porque dejaremos de serlo; todo lo cual, en efecto, me coloca en un tris de irme al garete. Es el viejo cuento de la profecía que se auto-cumple.

 

Como antídoto, yo proponía recurrir a mi muleta habitual, que es la historia de Cenicienta: en el cuento de los Hermanos Grimm, el Príncipe idea una treta para cazar a su amada, untar de brea la escaleras de palacio, donde queda prendida la famosa zapatilla; esta es pues un indicio, un instrumento con el que se intenta cazar a la damisela, pero no es Cenicienta; confundirlas a ambas sería un error, un imperdonable fetichismo. Lo mismo pasa con los conceptos jurídicos. Acepto que “solvencia” sea lo que dictamine un perito. También que este juicio sea definitivo, sin posibilidad de recurso, pues la certeza es un valor altamente atendible, incluso aunque a veces provoque incomodidades y hasta daños. Pero tampoco exageremos. No llevemos los principios hasta sus últimas consecuencias, duela a quien duela. Recordemos las sabias palabras de Terencio, ius summum saepe summa est malitia, a menudo la extrema justicia es una iniquidad. No me digan que, si mi nave va bien, se tiene que hundir y con ella la flota entera, solo por aplicar puntillosamente la letra de una disposición.

 

Por cierto, no olvidemos tampoco que en buena parte estamos aquí, en medio de la tormenta, por ese error. Los Bancos adquirieron y vendieron a sus clientes productos financieros nocivos, fiados de su buen rating. Los clientes les han demandado en ocasiones y algunas sentencias les dan la razón, por estimar que el deber de diligencia de las entidades de crédito no terminaba ahí: no bastaba tirar de manual, atenerse al procedimiento, sino que debían haber investigado mejor y cuestionado aquellas calificaciones positivas. Ahora pasa lo mismo, pero al contrario. Las agencias han basculado hacia la posición conservadora y su nuevo vicio es calificar negativamente. Que surta ello los efectos que deba surtir, pero no cualquier efecto, caiga quien caiga. Eso equivaldría a adoptar en la esfera privada una actitud funcionarial, en el mal sentido de la palabra.

 

Sobre la otra cara de la moneda, precisamente, me habló mi amigo, el funcionario. Cercano a la jubilación, entre restructuraciones de funciones y depuraciones, le han dejado casi sin tajo. Toma entonces solaz en internet. Y en la página de la Real Academia de la Lengua ha encontrado un tesoro, que le tiene deslumbrado: ¡los discursos de ingreso de los académicos! ¡Y, entre ellos, qué fulgurante joya el de Luis María Ansón! Es un ensayo sobre el amor, pero aquí nos interesa porque ensalza la figura de Ibn Quzman, poeta de al-Andalus. Bisexual, adorador del vino, rechazaba toda laboriosidad. Anticipándose a su tiempo, clamaba ya contra el calvinismo con esta sencilla máxima “ten para beber los días libres” y esta proclama “hidepu.. es quien trabaja en algo”.  Así las cosas, de tanto amar y tan poco comer, el vate estaba delgado “como una telaraña”, mas sobrevivía en el presente, solo atento a los afanes de hoy, “como hace el león”. De hecho, se alimentaba de los banquetes con que ocasionalmente le premiaban los poderosos, a cambio de las perlas de su ingenio.

 

Me recordó Quzman el caso de otro amigo. Despedido hace años de un Banco, no ha encontrado el trabajo que busca con denuedo. Agotada la prestación de desempleo, sobrevive a base de adelgazar cada vez más su presupuesto. Ejemplifica muy bien el concepto de hidalgo, que ensalzó Ortega: “vive alojado en la miseria como esas plantas del desierto que saben vegetar sin humedad”. Pero sus ingresos son tan bajos como altas son su dignidad y su cultura. Aprovecha su ocio para leer con fruición a Tito Livio. Y a lo mejor nos sorprende escribiendo una novela de éxito a lo J.K. Rowling.

 

No pretendo con esto hacer el elogio de la fiesta y la siesta, cayendo en el tópico reduccionista que identifica lo hispano con “vino y flamenco”. Quzman y el hidalgo son figuras ibéricas pero eso es anecdótico, pues son muestras de una especie más amplia que prolifera en todas las latitudes. Son lo que Claus Offe llamaba los personajes “desmercantilizados”, como el monje, el yogui, el aristocrático gentleman y hasta el monarca. Estos son gente que también transmite cosas (el contento y la paz ¿no son algo tangible?), si bien no lo hacen en el marco de un contrato sinalagmático. Las transacciones con ellos son regalos mutuos. No hay do ut des. Supuestamente este esquema mental propicia que ambas partes, el que da y el que recibe, sean menos esclavos del “qué dirán” (los agentes del mercado, los electores) y anden más atentos al valor intrínseco de las cosas.

 

Condición para ello es, empero, que no nos pasemos de la raya a la hora de predicar la austeridad. En esta línea, salió a colación ya en la comida, en un magnífico restaurante gallego, otro caso modélico, que conocimos gracias a un programa científico de La 2. Un espeleólogo francés se pierde en las profundidades de una cueva. Le rescatan a los 35 días, durante los cuales apenas ingiere un poco de agua.  Le había salvado el instinto. Inconscientemente, su cerebro hace lo adecuado. Ralentiza la frecuencia de funcionamiento del cuerpo para minimizar el consumo de energía y establece una inteligente jerarquía de prioridades a la hora de consumir reservas.  De esta forma, sus salvadores hallan un cuerpo sin grasa y sin músculo pero tocado por un cerebro incólume.

 

¿Seremos capaces de hacer esto con nuestra economía? Quzman castiga su cuerpo pero cultiva su acerado ingenio, que –sin modestia- comparaba a un sable. De igual manera, si pensamos que la receta de austeridad no es un dogma, no es un fin en sí mismo, habremos de procurar no quemar las neuronas (el I+D, la educación) para quedarnos con la grasa.

¡Es la política, estúpido! (Reflexiones de urgencia sobre el caso Bankia)

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De forma un poco apresurada les dejamos las primeras reflexiones sobre el caso Bankia, punto final, por ahora, de la historia iniciada con la conversión de las distintas Cajas de Ahorro en cajas de las autonomías o entidades locales, con incorporación mediante de políticos a sus órganos de gestión, incluidos los de control.

 

Necesitaremos seguramente un tiempo para digerir esta nacionalización no solo en términos presupuestarios -que también- sino, por lo que aquí nos toca, jurídicos. Tendremos que analizar no solo el Real-Decreto ley que suponemos aprobará hoy mismo el Gobierno, sino otras muchas normas anteriores que nos deben permitir entender la secuencia jurídica, incluido el anterior y reciente Real Decreto-ley 2/2012, pendiente todavía de desarrollo reglamentario, que establece también las limitaciones a las retribuciones de los directivos de entidades que hayan recibido ayudas públicas, pero sin efectos retroactivos.

 

Por supuesto, nuestra perspectiva no es la económica, dado que ese análisis lo harán, y de hecho ya lo están haciendo otros blogs (aquí y aquí) mucho mejor que nosotros, sino la jurídica y, de forma muy relevante, la política. También pedimos un poco de paciencia para ir estudiando las posibles responsabilidades que puedan exigirse a todos y cada uno de los actores de esta tragicomedia que puede acabar, si no ha acabado ya, en drama nacional y europeo. Responsabilidades que, insistimos, creemos que no son solo jurídicas, sino también políticas. Porque ya ha empezado el cruce de acusaciones y la huida de la responsabilidad, como era previsible. Nadie estaba en la escena del crimen cuando se estaba cometiendo. Nadie vio ni notó nada raro. En fin, que como de costumbre,  aquí nadie tiene la culpa de nada, pero al final acabamos pagando los platos rotos los de siempre, los contribuyentes.

 

Como la tarea es ingente, y nosotros no somos (todavía) especialistas en Cajas de Ahorro en la presente reencarnación en Bancos, FROB mediante, o en cualquiera de las anteriores,  no dudamos en pedir la colaboración de los muchos comentaristas que saben más que nosotros para que mejoren, completen o incluso rectifiquen lo que podamos escribir.

 

Pero, como adelantamos en el título del post (y por supuesto los estúpidos no son nuestros lectores, si lo fueran no nos leerían) los editores de este blog pensamos que la principal causa de este desastre es política. Entre los agentes a los que pedir responsabilidades creemos que hay que identificar en primer lugar a los políticos que durante años, ya sea en la Comunidad de Valencia, en la Diputación de Barcelona, en la Comunidad de Madrid, y en tantos otros sitios han campado a sus anchas por las Cajas de ahorro regionales, utilizándolas para financiar sus inversiones faraónicas, es decir, sus proyectos políticos, y también algunas más modestas de gente próxima, personas  jurídicas o físicas, incluidos los propios directivos, en unas condiciones muy favorables. Para eso han  llenado sus órganos de gobierno (incluido los de control y auditoría) de políticos en activo o de expolíticos, o de familiares de políticos cuyo único mérito era ser precisamente eso, sin ninguna trayectoria profesional previa que avalase su presencia allí. Y a los que han remunerado muy bien, por cierto, para que dijeran que todo les parecía bien. De esta forma además, y sin negar la profesionalidad de la mayoría de los empleados de estas entidades, se ha puesto un negocio de enorme trascendencia en manos de directivos como mínimo inexpertos, dicho de forma elegante, condicionados casi siempre en sus decisiones estratégicas por cuestiones políticas, por no decir partitocráticas. Porque creemos, efectivamente, que este fracaso no es más que un síntoma más, aunque extraordinariamente doloroso, del fracaso más general de nuestro sistema político partitocrático, caracterizado por su vocación de hacerse con todos los posibles resortes del poder, políticos y económicos, en su propio y exclusivo interés.

 

Conviene recordar que en el año 2010, incluso cuando la tormenta ya amenazaba claramente, el Gobierno de la Comunidad de Madrid quería situar en la Presidencia de Caja Madrid nada menos que al vicepresidente de la propia Comunidad, D. Ignacio González, quien ahora, por cierto, recuerda que la intervención de la  Caja se hizo durante el Gobierno del sr. Rodriguez Zapatero. Al final fue desbancado por el sr. Rato, ya que hasta a los señores de Génova les debió de parecer que sus pretensiones de saltar directamente de la vicepresidencia de la Comunidad de Madrid a la presidencia de una Caja descomunal con problemas eran un poco excesivas. Por lo menos el sr. Rato había sido Ministro de Economía y Presidente del FMI y algo más (puede que sólo algo) que el sr. Gonzalez sabría del negocio.

 

¿Qué no han sido solo las Cajas, sino que todos, incluso los Bancos más profesionalizados han hecho inversiones en ladrillo que ahora se revelan desastrosas?  De acuerdo, pero al final lo que estamos nacionalizando son las Cajas.  Y creemos que los órganos de gobierno de las entidades financieras carecen de perfiles como los que se pueden encontrar aquí, por ejemplo, esposas y cuñadas de altos cargos de la CAM incluidas.

 

Eso sí, con Consejeros de este perfil no falta la nota pintoresca, y siempre según esta noticia, D. Virgilio Zapatero y D. Jose Antonio Morán Santín, Consejeros de izquierdas donde los haya (PSOE e IU, respectivamente) sintieron escrúpulos  morales ante al nombramiento del nuevo Presidente sr. Goirigoizarri, dado que éste había cobrado de su anterior Banco una indemnización  de más de 50 millones de euros al cesar en el cargo. Afortunadamente, parece que superaron sus escrúpulos morales en el último momento, como han debido venir haciendo todos los años anteriores. Que debían de ser grandes, a juzgar por los sueldos que ganaban.

 

Pero la cosa no acaba aquí. Hasta hace muy poquito Bankia iba a dar dividendos a sus sufridos accionistas después de una muy accidentada salida a Bolsa ¿Se acuerdan? Se tienen que acordar porque la noticia es del 8 de mayo  y hoy estamos a día 11. Y nosotros, desde nuestra total ignorancia, nos preguntamos: ¿cómo se pueden dar dividendos y necesitar que te nacionalicen tres días más tarde a la vez? Porque en los temas de Derecho Mercantil se decía que las sociedades capitalistas repartían dividendos cuando tenían beneficios (bueno, también los podían guardar como reservas y no repartirlos) pero lo que no decía es que se pudieran repartir beneficios y tener, a la vez, un agujero impresionante. Algo no cuadra. Y parece que al auditor que se negó a firmar las cuentas, tampoco le cuadraba.

 

Pero hay más responsables, aunque sea en segundo lugar. Conviene recordar que todas las Cajas cuya fusión ha dado origen a BFA y Bankia estaban sometidas, al menos teóricamente, a la supervisión y al control de muchos organismos e instituciones públicas. Empezando por las de la propia Comunidad Autónoma, pero terminando por el Banco de España, pasando por el Ministerio de Economía y Hacienda. Ya lo recordamos en este post sobre la Caja de Ahorros del Mediterráneo, ya saben “lo peor de lo peor”, otra maravilla de la gestión política esta vez del Gobierno Camps. Como el caso es tan similar, relean si tienes interés el post y donde pone “Generalitat de Valencia”  pongan “Comunidad de Madrid” y donde pone “CAM” pongan “Caja Madrid”, donde pone “el Gobierno del Sr. Camps” pongan “el Gobierno de la sra Aguirre”, donde pone “la Ley de la Comunidad Valencia sobre Cajas de Ahorro” pongan esta, la Ley 4/2003 de 11 de marzo de la Comunidad de Madrid  y donde pone el Banco de España sigan poniendo el Banco de España y más o menos les vale. Perdonen la remisión, pero es que realmente las diferencias –que las hay, claro- nos parecen que no afectan a lo esencial de lo que trata el post, que es básicamente la politización de la gestión a nivel de órganos de gobierno de la Caja y la falta de control por parte dela Comunidad Autonóma responsable de dicho control conforme a sus propias normas y, en último término, del  Banco de España.

 

Pero sigamos avanzando, que hay más. Porque ya hace tiempo (dos años casi) que Caja Madrid  se fusionó en el 2010  con otras seis Cajas (la lista completa es Bancaja, Caja de Canarias, Caixa Laietana, Caja de la Rioja, Caja Avila y Caja Segovia) para lo que se utilizó 4.500 millones del FROB.  Pues bien, siempre según la regulación, la aparición del FROB hubiera debido suponer una mejora en el control de la gestión de la nueva entidad resultante de la inyección de dinero público esta vez a nivel estatal, ¿o tampoco?  Porque el Real Decreto-ley 9/2009 de 26 de junio, sobre reestructuración bancaria y reforzamiento de los recursos propios de las entidades de crédito que crea y regula el FROB le concede amplias competencias tanto al Fondo como al (entonces) Ministerio de Economía y Hacienda y al Banco de España.

 

Pues no, por lo que parece se les inyectó el dinero de los contribuyentes (que se suponía que había que recuperar  aunque ahora parece claro que no se sabía muy bien como)  y que nadie dudó (al menos en voz alta) de la bondad de los planes de reestructuración y saneamiento presentados.  A estas alturas retumban en nuestros oídos aquellas bellas palabras del anterior Presidente del Gobierno y de su Ministra de Economía y Hacienda, la Sra Salgado, así como del todavía Gobernador del Banco de España, D. Miguel Angel Fernandez Ordoñez, cantando las excelencias de nuestro sistema financiero, asombro del mundo gracias a sus provisiones anticíclicas y a la benéfica política seguido por el propio regulador, espejo de Bancos centrales donde los haya.

 

Y para terminar ¿por qué no suspendió la CNMV la cotización de Bankia? Las explicaciones de la  CNMV no convencen a los expertos financieros que sospechan que había consignas políticas de por medio.

 

¿Le puede extrañar a alguien que con todos estos mimbres hayamos generado una crisis de confianza en nuestras principales instituciones que hoy por hoy parece irreversible? Si a eso se une la desviación del déficit público en más de dos puntos, constatada oficialmente en el primer trimestre del 2012, cuando la responsable del Ministerio de Economía y Hacienda decía a quien lo quisiera oír que se iba a cumplir el objetivo del déficit a finales del 2011 y que las CCAA lo estaban haciendo muy bien, pues ya se pueden imaginar la confianza que inspira el Reino de España. Y las crisis de confianza no parecen una buena cosa cuando para sobrevenir uno depende de que le presten dinero.

 

Y una última reflexión de puro sentido común; si en nuestro sistema capitalista hay negocios que no quiebran nunca, por las razones que sean,  aunque sus gestores lo hayan hecho desastrosamente mal, y el negocio se haya ido a pique, y se les salva con dinero público y a cambio no se exigen nunca responsabilidades a nadie  ¿es esto un sistema capitalista de verdad o es otra cosa? A ver si al final vamos a vivir, al contrario que el doctor Pangloss, en el peor de todos los mundos posibles, un sistema capitalista de pega donde se rescata selectivamente a los grandes y poderosos aunque lo hagan mal y se mata a los pequeños y débiles porque no se les da crédito o no se les paga, aunque lo hagan bien.

 

In memoriam: José Luis Villar Palasí

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Hace pocos días nos ha dejado don José Luis Villar Palasí.

Tratar de compendiar en unas pocas palabras la inabarcable personalidad de un maestro es tarea vana, pero sin duda lo es más cuando la vida de aquél a quien se recuerda ha recorrido tantos campos y tan dispares como en el caso de Villar Palasí, cuya fecunda trayectoria sólo podría comprenderse, como decía uno de sus discípulos más antiguos y queridos, mediante la creación de una nueva ciencia: la “Villarología”.

Su ilimitada curiosidad por todos los campos del saber ha sido prodigiosa y digna de admiración. Sus conocimientos de filosofía, teología, economía, astronomía, física y demás ciencias hacían de él un auténtico hombre del Renacimiento y explican que cualquiera que tuviera el privilegio de escucharle quedara cautivado por la deslumbrante brillantez de su rica sabiduría, esa que únicamente poseen algunos seres privilegiados que nacen cada cien años.

Pero por encima de esas inquietudes, cultivadas en ocasiones por puro disfrute personal y que sin embargo dominaba con soltura, han de situarse de manera obligada sus quehaceres en Política y en Derecho.

En Política, se debe a José Luis Villar Palasí, tras el Libro Blanco sobre Bases para una política educativa, una de esas escasas normas de nuestro panorama normativo que ha sido generalmente alabada. La Ley General de Educación de 4 de agosto de 1970 sigue siendo, junto con la Ley Moyano de 1857, la gran disposición en materia educativa de nuestra historia constitucional, que calificó a la educación como un servicio público fundamental. Las posteriores reformas, aunque hayan partido de sus principios esenciales, no han servido para mejorar la calidad del sistema instaurado por la Ley Villar.

Pero, a todas luces, ha sido en el campo del Derecho en el que su impronta ha sido más honda y reconocida pues no en vano ha sido, a juicio unánime de los juristas, el administrativista más creativo.

Villar pertenecía al Cuerpo de Letrados del Consejo de Estado, al que accedió por oposición con el número 1 en el año 1947. Los integrantes de aquella histórica promoción fueron, además del propio Villar, Eduardo García de Enterría, Manuel Alonso Olea, Florencio Valenciano y Jesús Fueyo. Recuerda García de Enterría en su discurso de contestación al ingreso de Villar Palasí en la Real Academia de Jurisprudencia y Legislación en 1975, cómo entonces se produjo la fulgurante aparición de Villar, desconocido de los demás opositores, recién desembarcado de su Valencia natal, en la que se había preparado solo y sin ninguna ayuda el extensísimo temario. Villar fue el número 1 de aquella memorable promoción y su examen de idiomas es aún recordado por su extraordinario manejo de prácticamente una decena de lenguas vivas. Comenzó entonces una relación con el Consejo de Estado que se ha perpetuado tanto en lo personal, como en lo profesional, por espacio de 65 años.

En el Consejo de Estado, Villar es tenido por un sabio humilde, un bonhomme en el más puro sentido francés de la expresión, siempre dispuesto para auxiliar al compañero. Su contribución durante décadas a la doctrina del Consejo aún puede rastrearse en los dictámenes en los que se tratan cuestiones de técnica normativa, de concesiones administrativas y de contratos públicos, o en los que versan sobre la responsabilidad patrimonial de las Administraciones Públicas o la revisión de oficio.

Su calidad humana y su bondad, la sincera forma en la que trataba a sus noveles compañeros, han hecho de él un ejemplo a seguir en el Cuerpo.

En paralelo discurrió su apasionada dedicación a la docencia. Su labor como catedrático y como maestro de maestros sólo puede comprenderse enmarcada en una personalidad de tal generosidad intelectual que era capaz de regalar las ideas más brillantes y originales a quien las pidiera, desde sus inicios hasta su Cátedra que ha desempeñado en los últimos años como emérito en la Universidad San Pablo-CEU.

En el Derecho administrativo, en definitiva, Villar lo ha sido todo. Cofundador de la Revista de Administración Pública y Catedrático en  1965, en competencia con otra figura insigne don José Antonio García-Trevijano Fos. Su obra sigue siendo de plena actualidad pues el análisis de Villar Palasí no se detenía en el examen del problema del momento, sino que atendía siempre a los orígenes de la cuestión, a sus implicaciones y a su posible aplicación hacia el futuro, mostrando siempre una amplitud de conocimientos desmesurada.

Así como en “Técnicas remotas del Derecho Administrativo” demostró la continuidad desde el Derecho regio hasta el siglo XIX de muchos instrumentos jurídicos administrativos, en “La actividad industrial de la Administración” acuñó una nueva forma de examinar el fenómeno de la actividad administrativa.

Sus “Apuntes de Derecho administrativo”, el material de sus rememoradas clases, y luego los “Principios de Derecho administrativo”, escritos con su hijo, el brillante profesor José Luis Villar Ezcurra, atestiguan la calidad de su actividad en la Universidad.

Pero si alguna obra, a juicio de la doctrina, revela el genio de Villar es su “Teoría de las normas”. En ella, el profesor desgrana el sistema de las fuentes del Derecho, con sus implicaciones y sus imperfecciones, demostrando que, como a él le gustaba decir, la verdadera teoría en la materia estaba por construir.

Esta cumbre de su pensamiento sigue siendo una obra de referencia para cualquiera que quiera ahondar en las raíces del Derecho Administrativo y en la comprensión del ordenamiento jurídico y expone cuestiones fundamentales para el análisis del Derecho de una forma tan original que, pese a los años transcurridos desde su publicación, aún no ha sido superada.

Estos breves apuntes de una personalidad como la de Villar son una buena muestra de la cima que representa su figura. Si como se dice desde hace tiempo en la doctrina, sólo a los hombros de los gigantes que nos precedieron hemos llegado a las actuales cotas de nuestro entendimiento, en el caso del profesor Villar la altura de su pensamiento asegura un impresionante panorama desde el que comprender el ordenamiento jurídico.

El sincero testimonio de cariño y admiración ante su pérdida expresado por la Cátedra, la Academia, el Consejo de Estado y tantos y tantos amigos, discípulos y compañeros demuestran la persona difícilmente igualable que era Villar Palasí.

La reciente reforma de la deducibilidad de los gastos financieros

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Una de las reformas tributarias más esperadas y demandadas en los últimos tiempos ha sido la concerniente a la regulación de la deducibilidad de los gastos financieros en el Impuesto sobre Sociedades.

 

La norma tributaria construye la base imponible a partir del resultado contable (del que forman parte los gastos financieros) al que se practican una serie de ajustes. Hasta la reforma, en materia de gastos financieros la norma fiscal no establecía ninguna limitación, salvo la relativa al endeudamiento entre entidades vinculadas, que venía limitado, aunque con escaso recorrido, por la norma de subcapitalización.

 

Esta ausencia de limitación expresa motivó todo un elenco de operaciones tendentes a aprovechar al máximo la deducibilidad de estos gastos financieros en España por parte de las multinacionales (tanto de bandera española como las extranjeras que operan en nuestro país). Unas operaciones que fueron desde prácticas anómalas que encontraron respuesta en los Tribunales penales, hasta operaciones que pasaron con éxito el examen de la Inspección.

 

Para los ajenos a la materia tributaria, intentaremos explicar el funcionamiento de estas prácticas pasadas.

 

Veamos, si el gasto financiero era deducible en España sin ninguna limitación la consecuencia era obvia: las sociedades residentes en España acudían al endeudamiento antes que al capital (pues los dividendos repartidos a la matriz no son deducibles).

 

Ese endeudamiento puede provenir de terceros (bancos) o del propio grupo.

 

Si proviene del grupo, el arbitraje está servido: sitúese una filial prestamista en un país en que el ingreso financiero no tribute (o tribute a tipos más bajos) o utilícense instrumentos híbridos (los que se califican de préstamo en el país del gasto y de capital en el país del ingreso, ingresos que por lo general suelen estar exentos). Incluso multiplíquese el endeudamiento interno en el seno de un grupo multinacional que puede estar totalmente capitalizado (nada impide a una matriz extranjera totalmente capitalizada otorgar un préstamo participativo a una filial española; en cuentas consolidadas no hay endeudamiento; en individuales la española tiene un préstamo deducible).

 

Cuando la financiación proviene de un tercero, muchas cuestiones de política tributaria afloran a la superficie. Preguntémonos si ese tercero es residente o no residente pues en este caso, España sufre una desimposición en beneficio del país del prestamista. Si ese préstamo además es para que un inversor extranjero compre desde España una sociedad española, resulta que España financia que otros compren nuestras empresas. Si ese préstamo es para una expansión internacional de un grupo multinacional extranjero con filial en España resulta que la expansión de esa multinacional extranjera la financia el Tesoro español, con cargo a los beneficios de la filial española que fruto de esos gastos financieros, queda sin tributar.

 

A este rompecabezas hay que añadir otras dos piezas adicionales: una, el enfoque de empresa separada que rige en la OCDE y que hace que en el seno de un grupo multinacional todas las empresas sean tratadas como entidades independientes, con lo que el arbitraje está servido; y otra, la generalizada exención que se otorga por los países a la venta de participaciones extranjeras para incentivar los regímenes de holding. Como exentos están también esos dividendos que provienen de dichas participaciones.

 

De este modo, estando exentas las ventas de participaciones y exentos los futuros dividendos, eran elementos de fácil movilidad en el seno de una multinacional. No “cuesta” nada localizar la cartera en uno u otro país, lo que motivó su localización en países con impuestos altos para que la financiación de esas carteras adquiridas mermara las bases sujetas a tributación.

 

Hay, por tanto, en esta materia muchos interrogantes abiertos. ¿Es España quien debe soportar la expansión de un grupo multinacional extranjero? ¿Es correcto que el apalancamiento de la sociedad española sea superior al del propio grupo consolidado?¿Es correcto que sea deducible el gasto financiero ante inversiones cuyos resultados están exentos de tributación? ¿Dónde debe residirse la carga financiera, en el país del inversor o en el país de la inversión (activos y riesgos)? ¿Es correcto que sea la propia sociedad española adquirida la que vea sus resultados compensados por los gastos financieros incurridos por el adquirente cuando el préstamo es extranjero?

 

Dos ejemplos ilustran lo anterior. Si una multinacional se expande en el extranjero desde España, el gasto financiero se deducirá en España y los ingresos del extranjero retornarán exentos. Es decir, España subvenciona fiscalmente la expansión internacional.

 

Por otra parte, si un inversor extranjero desea adquirir una sociedad española constituirá una sociedad holding en España a la que se inyectará un préstamo con el que comprar la sociedad nacional. Si ambas entidades consolidan fiscalmente, el gasto financiero de la holding compensa los beneficios de la adquirida con lo que España, ahora, subvenciona la compra de sus empresas.

 

En resumen, España subvenciona las expansiones internacionales (de multinacionales españolas o extranjeras) y las nacionales expansiones de internacionales, lo que suscita una contradicción que sería deseable solucionar pues no es razonable que sea España la que soporte en todo caso la carga financiera.

 

Junto a estos interrogantes, más propios de la delimitación de nuestra política tributaria nacional, se manifestaron otros comportamientos más agresivos, que recibieron la tacha de la AEAT (filiales comprando otras filiales del propio grupo con préstamos también del propio grupo). Algunas multinacionales acabaron, como digo, en Tribunales penales.

 

La reforma era demandada tanto por unos (sector público) como por otros (sector privado) y por fin ha visto la luz con el reciente Real Decreto-Ley 12/2012.

 

Analicemos pues los rasgos de esta ansiada reforma.

 

Para ello, debemos partir de la Exposición de Motivos que proclama lo siguiente:

 

“En concreto, se establece el carácter no deducible para aquellos gastos financieros generados en el seno de un grupo mercantil, y destinados a la realización de determinadas operaciones entre entidades que pertenecen al mismo grupo, respecto de los cuales se venía reaccionando por parte de la Administración Tributaria cuando no se apreciaba la concurrencia de motivos económicos válidos. En consonancia con lo anterior, este precepto permite su inaplicabilidad, en la medida en que las operaciones sean razonables desde la perspectiva económica, como pueden ser supuestos de reestructuración dentro del grupo, consecuencia directa de una adquisición a terceros, o bien aquellos supuestos en que se produce una auténtica gestión de las entidades participadas adquiridas desde el territorio español.”.

 

Es decir, a juzgar por la anterior declaración, podemos interpretar que la nueva redacción del artículo 14 del Texto Refundido de la Ley del Impuesto sobre Sociedades viene a ser la reacción normativa a los abusos pasados, regularizados hasta la fecha por la Administración.

 

Pero entonces se abren varios interrogantes.

 

A juzgar por la reforma, parece que la cautela mira al endeudamiento intragrupo. Sin embargo, no era esta la ratio de las regularizaciones administrativas por gastos financieros. Hubo incluso regularizaciones con préstamos de terceros porque lo que se rechazaba era que la financiación la tomara la filial española. Lo que subyacía en las regularizaciones era una cuestión más filosófico-tributaria: ¿hay causa jurídica lícita en la localización en España de esas participaciones que ya pertenecían al grupo? Una localización que permitía, con motivo de su adquisición, soportar la carga financiera del grupo, al tiempo que valía también para deducir en España eventuales pérdidas o deterioros posteriores de esas participaciones en entidades no residentes.

 

El artículo 14 pone sin embargo el acento en el pasivo (intragrupo), cuando lo combatido por la AEAT era el activo, que era el que creaba artificialmente la necesidad de financiación y, como segunda derivada, lo que viniera después (deterioros y pérdidas). Las regularizaciones de gastos financieros atacaban la inexistencia de motivos extrafiscales en las filiales españolas que engordaban artificialmente el activo para poder luego reestructurar su pasivo en el viejo ratio 1:3.

 

Luego la reforma no ha combatido esa otra cuestión filosófica de localizar la carga financiera externa del grupo en España, ni la localización de la cartera en España para otros menesteres distintos a los de la deducción de los gastos financieros (deterioros, pérdidas derivadas de la posterior venta).

 

Por otra parte, la norma añade otro elemento. El destino de la inversión ha de ser capital de sociedades del grupo o adquisición de participaciones (cualquiera) a otras sociedades del grupo. Es decir, que lo que ataca la norma es el flujo circular de tesorería (préstamo que viene de vinculada y se inyecta en otra del grupo). Pero para ser más precisos, ese flujo de tesorería se ha acotado sólo para los casos de suscripción de capital (sólo de empresas del grupo, es decir, en las que se participe en más del 50%) y de adquisición de participaciones. Luego quedan fuera de la norma, por ejemplo, la adquisición de intangibles, que por su gran valor, pueden entrar en escena en el futuro.

 

También se ha dejado sin regular otros destinos de la financiación intragrupo como por ejemplo eventuales repartos de dividendos o reducciones de capital, fenómenos que no son más que una recomposición del pasivo-fondos propios y que ante el silencio del artículo 14, deberán encauzarse por el artículo 20.

 

Y, por último, se ha dejado fuera también la problemática de los híbridos.

 

En resumen, la reforma operada por el Real Decreto-Ley debería entenderse, a sensu contrario, como una manifestación expresa de política tributaria renunciando a combatir las conductas siguientes (algunas que estaban siendo cuestionadas por la AEAT):

 

  • Expansiones del grupo multinacional desde España.
  • Compras por inversores extranjeros de sociedades españolas por medio de holdings previamente constituidas que recibieran la carga financiera deducible, por consolidación, del resultado de la sociedad adquirida.
  • Deterioros y pérdidas de inversiones extranjeras de un grupo extranjero.
  • Nada se dice de materiales e inmateriales por lo que será controvertido el endeudamiento destinado a la adquisición intragrupo de estos elementos.
  • Endeudamiento destinado a repartos de dividendos o reducciones de capital.
  • Problemática de los híbridos.

El artículo 20 actual, también reformado, puede corregir mucho de lo anterior, en cuanto a financiación (interna o externa) se refiere, pero deja sin cubrir otros problemas que nada tienen que ver con la financiación (deterioros y pérdidas intencionadamente localizados en España); y además, el cálculo del EBITDA computando ingresos exentos de tributación puede dar lugar a ciertas manipulaciones.

 

Veamos ese artículo 20.

 

El nuevo artículo 20 va a quedar configurado como una especie de tertium genus entre los artículos 14 y 16. El artículo 20 ya nada tiene que ver con entidades vinculadas, es más bien una norma de imputación temporal, se limita la deducción de los gastos financieros en el período presente, permitiendo su deducción en períodos futuros; la vieja regulación del ratio de capitalización que contenía el antiguo artículo 20 debe entenderse ahora reconducido al artículo 16 (eso sí, sin ratio fijo 1:3), que podrá accionarse cuando la estructura de capital de la filial no sea comparable con la que rige para otras entidades comparables independientes. Es decir, podríamos decir que también el artículo 16 se ha visto implícitamente modificado pues ahora será él, sin ratio, el que permita combatir excesos de endeudamiento entre entidades vinculadas, sin perjuicio de lo que también permitan los artículos 14 y 20.

 

Del apartado 5, a sensu contrario, se deduce que el artículo 20 tiene por destinatarios a empresas que formen parte de un grupo, con independencia de si el endeudamiento es con vinculados o con terceros ajenos al grupo. O dicho en otras palabras, el 20 no rige con empresas que no pertenecen a ningún grupo ni son asociadas de otras. Pero entonces, ¿por qué se ha penalizado en el apartado 4 al grupo fiscal que es tratado como un sujeto global? Me refiero a los casos en que grupo fiscal coincide con el grupo económico.

 

El artículo 20, en su concepción actual, puede remediar, temporalmente, algunos excesos del pasado pero presenta un grave “agujero”: a la hora de configurar la base de cálculo parte del EBITDA al que le suma los ingresos financieros de participaciones que dan derecho a la exención del 21 o ETVE, con lo que, amén de que permitir manipulaciones, supone un espaldarazo del regulador a la deducibilidad de gastos financieros ligados a ingresos exentos (mucho se había discutido doctrinalmente sobre si debía ser deducible el gasto financiero ligado a ingresos exentos y sobre si las ETVE debían o no consolidar fiscalmente). Es más, bien mirado, la regulación es todo un contrasentido pues van a quedar penalizados en dicho cálculo los ingresos que sí tributan, es decir, los de participaciones inferiores al 5%. Tampoco es afortunada la exclusión de estas participaciones cuyos ingresos están exentos cuando se hayan adquirido con financiación “nociva” del artículo 14. Si lo que se quería era evitar manipulaciones, no se ha conseguido pues si lo pretendido es nutrir los ingresos financieros provenientes de filiales intragrupo para soslayar las limitaciones del artículo 20, se adquirirán las participaciones por medio de canjes de valores, es decir, sin endeudamientos.

 

Los swaps y su nulidad en la jurisprudencia

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Cuando la primera vez que un cliente me dijo que teníamos que “ir contra el banco para salirse de un contrato swap que le habían vendido como un seguro contra las subidas de los tipos de interés” me quedé tan sorprendido por lo que me decía como desorientado por el contenido de lo que pretendía, puesto que ni sabía qué era un contrato swap, ni había oído nunca hablar de ningún contrato de seguro en el que la cobertura garantizada fuera que los tipos de interés no fueran a subir; con lo cual la cara que, seguro, puse debía ser una mezcla entre la de jugador de póker que no quiere transmitir su ausencia de jugada, y la de extrañeza por escuchar algo desconocido; circunstancia que salvé con el clásico “déjame el contrato que le echo un vistazo y te digo algo”. Por lo que, en cuanto cerré la puerta para despedir al citado benefactor, me faltó tiempo para leer el contrato y entrar a descifrar el intríngulis de tan enrevesado, escabroso e intrincado instrumento que parecía redactado por algún maléfico ser que pretendía ocultar a toda costa de qué se trataba aquella operación. Y digo que me faltó tiempo, porque tuve que emplear horas y horas en descifrar aquel laberíntico texto que en nada se correspondía con lo que el cliente decía que era, y que luego, con el paso del tiempo (y de los clientes con supuestos similares, quiero decir) comprobé que había sido práctica habitual y generalizada por la inmensa mayoría de las entidades financieras.

 

El cliente me decía que era un “seguro frente a la subida de los tipos de interés” y yo eso no lo veía, ni lo deducía, por ninguna parte: en ningún lugar del contrato se mencionaba la palabra “seguro”, pero se hablaba de “cobertura de la operación” y se estructuraba en unas condiciones generales y en unas condiciones particulares; en ningún momento se establecía el pago de una prima, pero sí se decía que no conllevaba el pago de ninguna prima; no había cláusula alguna que estableciera unos riesgos asegurados, pero se hablaba de la protección que beneficiaba al cliente; con lo que lo de un contrato de seguro parecía que no se trataba aunque ello se quería decir diciendo todo lo contrario. Además, por otra parte, se realizaban numerosas y funestas advertencias generales del tipo “Cada parte manifiesta que existe la capacidad de evaluar y entender, y de hecho se han entendido, los términos, condiciones y riesgos del presente contrato y voluntariamente se aceptan dichos términos y condiciones y se asumen los riesgos, ya sean de índole financiera o de otro tipo”, o que “el cliente manifiesta expresamente que las operaciones a que se refiere este contrato se adecuan fiel e íntegramente a su experiencia inversora y financiera, habiendo decidido el cliente de forma libre e independiente formalizar dichas operaciones”, y otras de similares y supuestos reconocimientos formales que parecían impedir toda oposición a esos contratos. Por lo que decidí intentar comprender en qué consistía el objeto del contrato, con abstracción de todo cuanto me hubiera contado el cliente que previamente le habían expresado a él en el momento de la contratación y que era lo que él creía que consistía el contrato; así que abandoné la idea de encontrar ningún tipo de seguro, y me olvidé de la gratuidad y ausencia de coste del “producto” que le habían ofrecido por ser un cliente especial en esta oficina; “es que sólo se lo estamos ofreciendo a nuestros mejores clientes”. Lo que olvidaban decir es que estar incluido dentro de esa categoría de excelencia entre la clientela suponía pertenecer al grupo de los que iban a tener la posibilidad de atender las futuras liquidaciones que iban a tener que satisfacer.

 

Y una vez desechadas las bondades anunciadas y desbrozada la selva terminológica en la que me había inmiscuido, comprobé que se trataba de un contrato en el que las partes acordaban intercambiarse o permutarse (swap, en inglés, significa permuta) en fechas concretas (trimestralmente, semestralmente o anualmente, según lo pactado) las cuotas resultantes de aplicar ambas partes a un mismo nominal pactado (que en algunas ocasiones coincide con el principal del contrato de préstamo hipotecario al que habitualmente se vincula; pero en otras ocasiones es muy superior, con lo que el engaño adquiere proporciones mayúsculas) distintos tipos de interés, de manera que cada parte paga, a la otra, la cuota resultante de aplicar a ese nominal el tipo de interés pactado para cada una de ellas. En este punto, las variantes son numerosas, no solo entre las distintas entidades financieras, sino, incluso, entre contratos de una misma entidad. Así, hay contratos que incluyen para el cliente el pago de un tipo fijo elevado (pongamos por caso, el 4,45%); y otras un tipo variable pero ascendente, para los casos de elevación del euribor (por ej: si el euribor está al x% el 4,00%; si está al x+1%, el 4,25%; si está al x+2% el 4,5%). En lo que coinciden todos los contratos es en que la entidad bancaria aplicaría, y por tanto pagaría al cliente, el tipo del euribor en cada momento. Evidentemente, cuanto más bajo esté el euribor, mayor va a resultar la diferencia entre las cuotas, a favor del banco y que, por tanto, el cliente va a tener que pagar al banco, porque tenía establecido un tipo alto para pagar al banco y éste uno cada vez más bajo para pagar al cliente, con lo que la diferencia entre las cuotas a intercambiarse cada vez va a ser mayor a favor de la entidad financiera. Por el contrario, si el euribor está alto, el cliente sí va a percibir unas pequeñas liquidaciones a su favor. Los tipos a aplicar, límites de desactivación y demás estructura financiero-matemática está perfectamente calculada por el banco que simplemente “lo pone a la firma” del cliente. Ya se cuidaron muy mucho de ofrecer estos contratos cuando la tormenta financiera se adivinaba en el horizonte y los tiempos de los tipos altos tocaba a su fin.

 

Si estos contratos se comercializan en los momentos en los que el euribor está al alza y al cliente se le enseña la evolución ascendente que ha ido sufriendo en los anteriores trimestres, pero no se le muestran las previsiones de evolución futura, al menos durante el tiempo de duración del contrato, no se le muestran ejemplos de qué ocurriría si el euribor baja (“eso es imposible que pase, mira cómo viene”) o ni siquiera se le menciona esa posibilidad y se le asegura que si continúa ascendiendo el euribor no le va a afectar, (“para eso es este seguro, que es un producto novedoso”) y si, además, no conlleva ningún tipo de coste, ni tiene ningún perjuicio, el éxito de la comercialización de estos productos está asegurado puesto que el cliente no va a dejar pasar la oportunidad de actuar conforme le aconseja “el del banco, que es quien entiende de esto del euribor y sabe cómo va a ir”.

 

Así pues, una vez desenmarañada la realidad de lo contratado, viene la segunda parte: “me quiero salir de ese contrato, porque me dijeron que en cualquier momento se podía uno salir, pero no me dejan”. Efectivamente, en este tipo de contratos se establecen lo que se denominan “ventanas de cancelación”, es decir, el contrato se pacta a una serie de años, entre tres y cinco, generalmente, y se incluye la posibilidad de que, en determinadas fechas, el cliente puede solicitar la cancelación anticipada de dicho contrato, y así se le expone al cliente, pero se le oculta que el ejercicio de tal posibilidad conllevará un coste que calculará el banco, sin establecer en el contrato ningún tipo de fórmula ni modo de cálculo. A lo sumo se señala que ese coste “vendrá determinado por las condiciones de mercado en el momento de la cancelación”, sin especificar a qué condiciones se refiere, ni de qué mercado se trata, ni en qué fecha, ni cómo influyen esas supuestas condiciones, ni ninguna otra explicación. A este respecto me vienen a la cabeza los deberes de mis hijos, y, por ejemplo, tanto el área del círculo (pr2) como la de la circunferencia (2pr) dependen del mismo parámetro, de la misma “circunstancia”: el radio; pero ambos resultados son diferentes al aplicarse fórmulas distintas, a pesar de depender del mismo parámetro, valor o condición, cual es el valor del radio. Del mismo modo, en los contratos analizados se dice que el citado coste de cancelación depende de las condiciones del mercado, pero no se especifican éstas; y se señala en el clausulado contractual que será el banco quien efectúe ese cálculo, a pagar por el cliente.

 

Algo, cuya ausencia se muestra tan importante, se oculta, dejándose, en consecuencia, a la voluntad de uno de los contratantes, la determinación de cuánto le tiene que pagarla otra. Y ello a pesar de que el artículo 1.256 CC no es de reciente incorporación a nuestro Derecho patrio precisamente.

 

Generalmente, ese coste de cancelación que aplican las entidades financieras cuando un cliente le pide cancelar anticipadamente, suele coincidir con la estimación que realiza dicha entidad sobre cuánto cobraría en lo que reste de tiempo hasta la conclusión del contrato. Dato éste que he obtenido de los interrogatorios de los distintos bancarios que han ido deponiendo en los juicios en los que he intervenido solicitando las nulidades de los contratos; y que demuestra, bien a las claras, que las entidades saben hacer cálculos en función de los valores previsibles y futuros que va a tener el euribor; es decir, que manejan y trabajan con previsiones sobre la evolución futura de este índice, algo que a pesar de su obviedad y notoriedad, niegan sistemáticamente en las contestaciones a las demandas señalando que el descenso del euribor fue algo imprevisto e imprevisible y que si perjudicó al cliente bancario, antes le había beneficiado el ascenso del mismo. La diferencia está en que, por ejemplo, mientras subía el euribor, las escasas liquidaciones que se practicaban a favor del cliente eran de 200-300 €, y las que se practican a favor del banco, cuando los tipos bajan, eran de 4.000-5.000 €; algo que casa muy mal con la reciprocidad y equilibrio entre las prestaciones contractuales. Inexistencia de previsiones acertadas que se afirma constantemente y que coincide con el hecho cierto de que casi todas las entidades financieras se lanzaron, al mismo tiempo, al mercado a comercializar este tipo de productos según los cuales, si el euribor descendía, el cliente les iba a tener que pagar enormes cantidades de dinero; pero si subía eran los bancos los que pagarían a los clientes. Casualmente, el euribor bajó y los bancos se vieron favorecidos por ese imprevisto hecho. Evidentemente estamos ante una clara casualidad, porque el hecho, también cierto, de que las entidades financieras cuenten con potentes instrumentos, personal especializado y herramientas concebidas al efecto para realizar prospecciones de mercado, análisis y previsiones, tampoco habrá tenido nada que ver.

 

Y a partir de estos mimbres se ha ido tejiendo, por parte de las audiencias provinciales, en forma de jurisprudencia que está inundando nuestros tribunales en la actualidad, el cesto de las nulidades de estos contratos denominados de permuta financiera, permutas de tipos/cuotas, gestión de riesgos financieros o las más comerciales “clip” o “stockpyme”, agrupadas todas ellas bajo las siglas swap.

 

Dicha jurisprudencia, de forma muy mayoritaria, aunque no unánimemente, acoge las tesis planteadas en las demandas acerca de la existencia de vicio del consentimiento por haber sido éste prestado por error, al no haberse producido un conocimiento exacto ni real, en el cliente bancario, de lo que realmente estaba contratando.

 

En este sentido, de todos es conocido que para que el error vicie el consentimiento es preciso, por una parte, que éste sea sustancial o esencial, es decir, que recaiga sobre las condiciones esenciales del contrato; y, por otra parte, que sea excusable, esto es, no imputable a quien lo padece, que no sea susceptible de ser superado mediante el empleo de una diligencia media, según la condición de las personas y las exigencias de la buena fe.

 

En cuanto a la esencialidad del error recoge la jurisprudencia que cualquier vulneración de una norma imperativa sobre información a uno de los contratantes debe ser considerada esencial, salvo que, de algún modo, se pueda entender que no guarda relación alguna con la formación de la voluntad para la contratación o que resulta irrelevante a tal efecto.

 

En este sentido, en el art. 78 de la Ley 24/1988 del Mercado de Valores, se establece que las entidades de crédito que presten servicios sujetos a la citada ley deberán someterse a las normas de conducta contenidas en el Título VII y a los códigos de conducta que, en desarrollo de tales normas sean aprobadas. Por su parte, el apartado e) del art. 79 LMV establece como norma de conducta de las entidades de crédito que éstas deben asegurarse de que disponen de toda la información necesaria sobre sus clientes y mantenerlos siempre adecuadamente informados. Y en el R. Dto 629/1993 (aplicable a todos los contratos anteriores a la reforma de la LMV, acaecida en diciembre’07) se incorpora un anexo que desarrolla un Código general de conducta, en cuyo art. 5 se regula la información obligatoria a facilitar por las entidades financieras a sus clientes (información clara, correcta, precisa, suficiente, completa y entregada a tiempo para evitar su incorrecta interpretación, que incluya especialmente los riesgos, etc). Por eso, dado que la información al cliente es obligación legalmente impuesta a la entidad de crédito que participa en operaciones sujetas a la LMV, a dicha entidad corresponde demostrar que ha cumplido con las obligaciones que le incumben, produciéndose, así, una inversión de la carga de la prueba (art. 217 LEC), puesto que de lo contrario, esto es, si el cliente tuviera que acreditar que no había recibido información, nos encontraríamos ante una prueba diabólica, al tener que acreditar un hecho negativo, cuando resulta que es el banco quien dispone de los medios y de la obligación legal de informar. Y esta interpretación ha sido adoptada casi unánimemente por la jurisprudencia de las audiencias provinciales.

 

Por consiguiente, corresponde a la entidad bancaria la acreditación de haber ofrecido la información necesaria para que el cliente supiera lo que estaba contratando; y al juzgador valorar si la entidad prueba adecuadamente que ha ofrecido esa información, y con las características legalmente exigidas (completa, sin exagerar las ventajas sobre los riesgos, clara, precisa, etc). No me voy a extender sobre los distintos medios de prueba y las valoraciones que sobre los mismos realiza la jurisprudencia, porque ello daría para otro trabajo de superior extensión a la de éste, pero sí me detendré exclusivamente en que la jurisprudencia mayoritaria exige que la información ofrecida por la entidad al cliente sea información relevante. Y ¿qué entiende por información relevante? La Audiencia asturiana, pionera en la formación de este cuerpo de doctrina, estableció y reiteró en numerosísimas sentencias que la información relevante, en cuanto al riesgo de la operación, es la relativa a la previsión razonada y razonable del comportamiento futuro del tipo variable referencial. Solo así el cliente puede valorar con conocimiento de causa si la oferta del banco, en las condiciones de tipos de interés, período y cálculo, propuestas, satisface o no su interés. No se exige una previsión acertada sino fundamentada en datos de futuro, relevantes en función de la información que la propia entidad disponga; de manera que no puede ser que el cliente se limite a dar su consentimiento a ciegas, fiado en la buena fe del banco, a unas condiciones cuyas efectivas consecuencias futuras no puede valorar con proporcionada racionalidad por falta de información, mientras que el banco síla posee. Eso es lo verdaderamente importante, acreditar si el banco ha facilitado esa información al cliente. Si le ha dicho que los tipos previsiblemente podían bajar, y hasta dónde podrían bajar y qué consecuencias tendrían esas bajadas, cuánto le iba a costar al cliente esas bajadas de los tipos de interés. De ahí que la esencialidad del error en el cliente sea una característica que se infiera de la falta de información adecuada por parte de la entidad bancaria.

 

En cuanto a la segunda característica que ha de tener el error para viciar el consentimiento, decíamos que es su excusabilidad, es decir, que no le sea imputable a quien lo padece, para impedir que el ordenamiento proteja a quien ha padecido el error cuando éste no merece esa protección por su conducta negligente. Sobre este particular, hemos de señalar que, como ya se ha indicado ut supra, el deber de informar corresponde a la entidad financiera, y ese deber está sujeto a normas imperativas.

 

En el apartado 1 del art. 4 del anexo del R. Dto 629/93 (y de manera similar y más desarrollada en el art 79 bis LMV, aplicables uno u otro en función de la fecha de contratación) se establece que las entidades financieras solicitarán de sus clientes la información necesaria para su correcta identificación, así como información sobre su situación financiera, experiencia inversora y objetivos de inversión. En este tipo de contratos, al tratarse de productos complejos y de riesgo, el banco debe comprobar la experiencia inversora del cliente, que, en la mayoría de los casos es nula o inexistente, y en algún caso esa experiencia inversora está dirigida, tutelada y asesorada por el propio banco, con lo que es como si no la tuviera puesto que el banco se erige en asesor del cliente. La actual redacción del art 78 bis LMV, establece la distinción de los distintos tipos de clientes bancarios, otorgando a los minoristas (los que carecen de experiencia inversora y los que no sobrepasan unos elevados límites económicos) una especial protección, con unas reforzadas exigencias de evaluación, información e incluso recomendación de la idoneidad del producto; pero también se desprende de dichos preceptos la exigencia de información sobre el cliente para, a su vez, informarle de la idoneidad del producto. Por lo tanto, la excusabilidad del error ha de analizarse en el ámbito normativo indicado, del que se infiere que la posibilidad de conocer los términos de un contrato o incluso el riesgo de una operación no es exigible al cliente minorista. Y de ahí que, en la inmensa mayoría de las sentencias se deduzca que la información facilitada al cliente por el banco no fue una información razonable al riesgo asumido por aquél..

 

En cualquier caso, y como he indicado, a tenor de las exigencias normativas impuestas a las entidades financieras y de crédito en operaciones sujetas a la LMV, el error sería inexcusable solo cuando aquellas han cumplido con sus obligaciones de información sobre la clientela y a la clientela. Lo cual constituye una cuestión de hecho a analizar en cada supuesto particular.

Las subvenciones nominativas

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La actividad subvencional de las Administraciones Públicas viene regulada a nivel estatal por la Ley 38/2003, de 17 de noviembre, General de Subvenciones (LGS); y por el Real Decreto 887/2006, de 21 de julio, dictado en su desarrollo. A las normas estatales se suman las propias de la floresta autonómica, particularmente frondosa en este caso, lo que ha dado lugar a numerosos conflictos de competencia en una materia tan sensible desde el punto de vista político como es la concesión de ayudas y subvenciones.

Entre las medidas de reforma de la Administración anunciadas por el entonces candidato Mariano Rajoy durante la pasada campaña electoral, se encontraba la reforma de la Ley de Subvenciones para hacerla más exigente y que no se concedan “sin nombre y sin causa justificada”, advirtiendo que éstas no pueden ser “discrecionales y se tienen que basar en el principio de libre concurrencia”.

En la situación de extrema penuria en la que se encuentran nuestras Administraciones Públicas, con unos presupuestos menguantes que reflejan los límites de déficit público establecidos desde Bruselas, una adecuada gestión de las subvenciones adquiere una importancia y una repercusión pública que, en realidad, siempre debió tener. Pero es importante, para centrar el debate previo a la reforma anunciada por el partido que sostiene al actual Gobierno, conocer tanto la envergadura como las peculiaridades de la actividad subvencional del Estado.

 En cuanto a la envergadura, es siempre difícil recopilar toda la información relativa a las ayudas concedidas por todas las Administraciones Públicas. Sin embargo, algunos datos permiten ilustrar el orden de magnitud de la actividad subvencional. Una de las fuentes a las que cabe acudir es la Comisión Nacional de la Competencia (CNC), que en su tercer informe anual sobre ayudas públicas en España, publicado en otoño de 2011, recoge la evolución temporal de las ayudas en España:

Puede comprobarse como el volumen de ayudas se mantiene relativamente estable en el entorno del 0,5% del PIB, debiéndose el crecimiento experimentado en 2008 y en 2009 a programas excepcionales destinados a combatir el efecto de la crisis económica. Hay que señalar que determinadas ayudas como las sujetas al régimen de minimis (ayudas de importes reducidos dirigidas a pequeñas y medianas empresas), o programas como el llamado Plan E, no se incluyen en estos datos, que sin embargo bastan para hacerse una idea de la magnitud de esta actividad de la Administración.

La actividad subvencional no es, lógicamente, exclusiva de España. De hecho, muchos de los países de nuestro presentan un nivel de ayudas, en relación al PIB, notablemente superior al español, como puede comprobarse en la siguiente gráfica, obtenida, como la anterior, del informe de la CNC.

En cualquier caso, queda claro que el volumen de las subvenciones gestionadas por las Administraciones Públicas es significativo en términos de PIB y por tanto esta partida es susceptible de ser sustancialmente recortada en aras del objetivo de reducción del déficit público. Pero, ¿son todas las subvenciones iguales?. Claramente, no, y aquí es donde entran las peculiridades del sistema de gestión de ayudas, que es necesario conocer.

Con carácter general, la LGS establece que la concesión de ayudas ha de hacerse mediante procedimientos de concurrencia competitiva (art. 22.1, que además por ser legislación básica vincula a todas las AA.PP.): El procedimiento ordinario de concesión de subvenciones se tramitará en régimen de concurrencia competitiva. A efectos de esta Ley, tendrá la consideración de concurrencia competitiva el procedimiento mediante el cual la concesión de las subvenciones se realiza mediante la comparación de las solicitudes presentadas, a fin de establecer una prelación entre las mismas de acuerdo con los criterios de valoración previamente fijados en las bases reguladoras y en la convocatoria, y adjudicar, con el límite fijado en la convocatoria dentro del crédito disponible, aquellas que hayan obtenido mayor valoración en aplicación de los citados criterios.

Sin embargo, el apartado segundo del mismo artículo 22 establece tres excepciones a la regla de la concurrencia competitiva:

2. Podrán concederse de forma directa las siguientes subvenciones: 

a. Las previstas nominativamente en los Presupuestos Generales del Estado, de las comunidades autónomas o de las entidades locales, en los términos recogidos en los convenios y en la normativa reguladora de estas subvenciones. 

b. Aquellas cuyo otorgamiento o cuantía venga impuesto a la Administración por una norma de rango legal, que seguirán el procedimiento de concesión que les resulte de aplicación de acuerdo con su propia normativa. 

c. Con carácter excepcional, aquellas otras subvenciones en que se acrediten razones de interés público, social, económico o humanitario, u otras debidamente justificadas que dificulten su convocatoria pública.

De las tres excepciones citadas, la del apartado 2.c es la que más abre la puerta a una flexibilidad en la concesión de ayudas que, llevada al extremo, puede convertirse en arbitrariedad. En estos tres casos, y a falta de una convocatoria pública que establezca los términos en los que se otorga la ayuda, se acude al instrumento del convenio de colaboración entre la Administración concedente y el receptor de la ayuda. El abuso del instrumento del convenio ha sido denunciado por el Tribunal de Cuentas, quien ha señalado que “no puede considerarse ajustada al ordenamiento jurídico, sin un adecuado respaldo legal, la suscripción de convenios con particulares que impliquen la concesión de ayudas singulares o, en general, un trato privilegiado a determinadas entidades o ciudadanos”. En definitiva, el Tribunal de Cuentas censura que las excepciones previstas en la Ley se apliquen no para subvencionar actividades de interés, sino personas físicas o jurídicas concretas; es decir, no se subvenciona lo que hace alguien, sino a alguien. Pero es que a estas excepciones ya previstas en la Ley, se añade el hecho de que las entregas dinerarias sin contraprestación efectuadas por entidades del sector público empresarial o fundacional no están sujetas íntegramente a las previsiones de la LGS, lo cual abre otra puerta a la concesión de ayudas sin concurrencia.

Es de esperar que la reforma de la legislación en materia de subvenciones que el Gobierno piensa acometer se haga eco de las consideraciones anteriores, sellando esas “vías de agua” por las que el dinero público puede escaparse y terminar subvencionando, no actividades de interés público mediante procedimientos transparentes de concurrencia competitiva, sino personas o instituciones concretas a través de mecanismos mucho más opacos como los citados convenios, suscritos al amparo de las excepciones previstas enla actual Ley. Elimportante volumen de recursos públicos destinado a esta actividad exige que la transparencia en la gestión y el rigor en la rendición de cuentas sean particularmente escrupulosos en los difíciles tiempos que corren.

De la redistribución de competencias

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Hay que tomar impulso desde esta grave crisis económica y afrontar la necesaria redistribución de competencias entre las Administraciones públicas. Que la crisis es una oportunidad para el cambio no puede quedarse en un lugar común, al estilo de los “tontos tópicos” que bien disecciona Aurelio Arteta en su último libro. La inestabilidad económica es grave y, por ello, debe preocuparnos. Pero más pavor da advertir que contamos con unas instituciones públicas cuyos vicios ocultos se han puesto de manifiesto de manera grosera.

 

Durante años hemos ido levantando un edificio público permitiendo que se adosaran reformas sin mayor reflexión. Se aprobaban leyes de transferencias y decretos de traspaso; se modificaban los Estatutos de Autonomía sin ninguna idea común, de conjunto; y, lo que es peor, sin analizar qué es lo que se había conseguido para los ciudadanos y para la buena gestión de la hacienda pública. En cualquier sentido, ya fuera positivo o negativo. Se repetía “que el modelo autonómico había funcionado razonablemente bien”. Otro tonto tópico. Había que “romper los techos”, siguiendo con el mismo símil arquitectónico, sin saber si la estructura del edificio se podría mantener en pie. Y ahora padecemos una grave crisis y nos cuesta desafiarla con una construcción tan deficiente. Es más, las propuestas de los responsables políticos nos dejan a algunos atónitos porque se pretenden recortar servicios públicos y se quieren “devolver competencias” como si aquí no hubiera pasado nada. ¿Se incurrirá de nuevo en los mismos errores que nos han traído a esta situación?  Esto es ¿se tratará de modificar la estructura del Estado de manera desordenada, sin tener en mente el proyecto común deseado, de forma precipitada y sin ningún análisis de cómo se están prestando los servicios públicos?

 

Y es que esos tres errores son, a mi juicio, algunos de los vicios que han contribuido al deterioro del edificio. De ahí que proponga actuar atendiendo a las virtudes opuestas a esos vicios.

 

Así, en primer lugar, frente a la falta de evaluación de cómo se han ejercido las competencias autonómicas, de cómo se ha actuado, sería preciso analizar con rigor la situación actual: cuán diferentes son los derechos de los ciudadanos, sus garantías, cuánto cuestan los servicios públicos y de qué recursos disponemos. En segundo lugar, frente a la fragmentación que caracterizó la anterior reforma estatutaria, abórdese un estudio común y único sobre la redistribución de competencias, porque hay que saber que la actuación de todas las Administraciones públicas debe integrarse de manera adecuada para evitar disfunciones y despilfarro de recursos. Y tercero, frente a la complejidad de diseño que generó una enmarañada originalidad de competencias exclusivas, blindadas, compartidas, concurrentes, alternativas, disyuntivas… y otras confusiones, búsquese la sencillez y claridad.

 

En este sentido contamos, como en otras ocasiones, con el esquema que nos ofrece la última reforma federal de la Constitución alemana. También allí las denuncias de ineficiencia en la prestación de servicios públicos y de complejidad en la actuación de las Administraciones fructificaron y dieron lugar a una reforma constitucional hace unos pocos años. Ahora los artículos 70 y siguientes de ese texto fundamental redistribuyen las atribuciones entre el Bund y los Länder de manera más sencilla. En resumen, hay competencias exclusivas del Bund y otras materias en las que, en principio, también se reconoce la competencia legislativa de los Länder pero con tres precisiones que me parecen bien relevantes. Es la primera la afirmación de que los Länder tienen la facultad de legislar mientras el Bund no haya dictado una ley sobre esa materia. Es decir, que la legislación federal desplaza otras previsiones. Una segunda precisión reconoce que en determinadas materias el Bund puede dictar una ley para garantizar condiciones de vida equivalentes en todo el territorio federal o el mantenimiento de la unidad jurídica y económica. ¿No son esos los dos objetivos, la calidad de vida de los ciudadanos y la unidad jurídica y económica lo que justifica tanta institución pública? Y la tercera precisión: se admite que en materias muy específicas puedan los Länder aprobar algunas regulaciones diversas. Pero si se lee el precepto sin los lentes de prejuicios se advierte, no sólo su brevedad, sino la concreción de estos aspectos sobre los que pueden existir previsiones singulares, muy reducidos y la mayoría “ocupados” por el Derecho europeo.

 

Ahora que un sueño de verano nos ha despertado de la pesadilla que nos abrumaba al creernos sin fuerzas para modificarla Constitución, deberían las Cortes Generales promover las iniciativas para que, tras un estudio riguroso, se elaborara la reforma del título VIII dela Constitución. En especial, una nueva redacción clara siguiendo el esquema del texto alemán para redistribuir las competencias entre las Administraciones públicas. Y para dejar claro que no es necesario reformar los Estatutos de Autonomía, reiterar la cláusula derogatoria dela Constitución, acaso con alguna precisión complementaria.

 

El horizonte para salir de la crisis es indubitado y ese sería un camino adecuado ¿por qué no transitarlo?

 

El Capítulo I no se toca. Y el empleo político, menos (o como dejar a los políticos y empleados públicos sin trabajo pero no sin nómina)

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A medida que el Gobierno avanza en su política de recortes – y por una vez no vamos a hablar en este post de si está recortando bien o mal, porque  ya lo hemos dicho muchas veces uniendo nuestras voces a otras que claman en el desierto de la partitocracia (ver abajo posts sugeridos)-  en materias tales como  I+D+i, inversiones, proyectos varios, servicios públicos, esenciales o no esenciales (ya saben, teles autonómicas vs asistencia sanitaria, o embajadas autonómicas vs educación), etc, etc,  lo que uno esperaría es que se recortase en paralelo el empleo público asociado a su gestión. Pero por ahora, más allá de los anuncios de catástrofes por venir, que además tienen pinta de que van afectar bastante más a los trabajadores públicos de a pie que a los trabajadores públicos próximos a los partidos que allí los colocaron (vulgo “enchufados”),  y de la salida por la puerta de  interinos y profesores asociados de Universidad (por aquello de prescindir primero del que no vota al Rector aunque salga más barato y sea mejor profesor),  recortes sustanciales de empleo público, incluido lo que llamaremos el empleo de políticos, o “empleo político”,  no parece que haya habido por ahora. Ni siquiera de sueldos después de la famosa bajada del 5% del Gobierno del sr. Zapatero y de la practicada por la Generalitat Catalana dado que los Presupuestos Generales del Estado de este año congelan los salarios de los empleados públicos.

 

Y tiene mérito, en particular por lo que se refiere al empleo político. Al parecer, según un estudio tenemos más 445.000 políticos para una población de 46 millones de habitantes, el ratio de políticos por habitante más alto de Europa. Parece que son muchos. De entrada, hay 300.000 más que en Alemania. Aunque dada la opacidad característica de nuestro sistema me imagino que los datos se habrán obtenido con muchas dificultades. En todo caso, no ha habido recortes de cargos políticos, ni se ha tocado el número de ayuntamientos, diputaciones, entidades locales menores,  parlamentos autonómicos, etc, etc. Es más, como parece que no nos enteramos,  nos explican que realmente reducir Ayuntamientos tampoco ahorra tanto,  siempre que “se integren los servicios públicos”.

 

Hablando en plata, el empleo político no se toca, suponga mucho ahorro o poco ahorro. Aunque no duden que nos van a intentar convencer de que es el famoso chocolate del loro, y que pudiendo recortar en las grandes partidas (ya saben, sí, educación y sanidad) mejor dejar al loro tranquilo, sobre todo cuando es el de uno. Aunque si se integran los servicios públicos  -suponiendo que los grupos de trabajo, una forma de toda la vida muy rápida de alcanzar decisiones importantes, lo consigan- lo razonable es suponer que sobrarán al menos algunos de los políticos y de los empleos públicos que los gestionaban antes por separado ¿o no?

 

¿Y el resto del empleo público? Pues tampoco se ha tocado. Es verdad que tímidamente han empezado a darse algunos pasos, parece que  por ahora más para la galería que por convicción. Se han fusionado algunos organismos o/y empresas públicas (no muchos tampoco) y se ha suprimido alguno, pero no se tiene noticia de que esto haya supuesto por ahora una reducción importante de empleo público. Más bien se tiende a recolocar a la gente –especialmente a los próximos- en los organismos supervivientes, a ser posible sin minorarles el sueldo. Y eso aunque el organismo de recolocación sea tan superfluo como el suprimido. Por ejemplo, se suprime el Tribunal de Defensa de la Competencia de la Comunidad de Madrid, pero se recoloca  a su Presidente (D. Pedro Schwartz) como Presidente del Consejo Económico y Social de la Comunidad de Madrid, al parecer con una cierta precipitación. Pero es que el CES regional es otro organismo perfectamente prescindible.  Y como él hay otros dieciséis por lo menos según la web del CES Madrid que enlaza a las de sus homólogos territoriales.  ¡Pero si hasta es prescindible el CES  estatal, como explican nuestros colegas de Fedea!

 

Pero, volviendo al principio, como lo que sí se ha recortado de verdad son las partidas dedicadas a  asuntos que gestionaban empleados públicos,  y como éstos todavía siguen mayoritariamente en sus puestos, lo que ocurre sencillamente es que hay mucha gente que ya no tiene nada que hacer aunque el gasto corriente (las nóminas, vamos) se mantiene.  Y conste que muchos están muy preocupados, porque piensan que este hecho puede hacer peligrar su puesto de trabajo. Pero no, al parecer pueden dormir tranquilos, por lo menos mientras se reunan los grupos de trabajo y decidan algo, y además, en el peor de los casos, ya ha dicho el Ministro de Hacienda y Administraciones Públicas que no van a dejar quebrar a nadie. Por lo que se ve, es preferible seguir pagando sueldos públicos con cargo a los impuestos de los ciudadanos que prestaciones de desempleo con cargo a los impuestos de esos mismos ciudadanos. Puede ser por aquello de que incrementar directamente las inauditas cifras de paro  mediante reducción del empleo público (no indirectamente que esto lo vienen haciendo las Administraciones desde hace muchos años sin mucho remordimiento, piensen sin ir más lejos en las deudas con proveedores que  han matado a tantas pymes perfectamente viables)  no está bien visto. Aunque probablemente los contribuyentes, que son los que pagan todo, puedan pensar, y no les falte cierta razón, que siempre será mejor dedicar los impuestos a pagar prestaciones de desempleo que finalizan en algún momento –incluso cabe la posibilidad de que finalicen porque se encuentre un nuevo empleo- que sueldos de empleados públicos sin trabajo para siempre.

 

Los ejemplos son numerosísimos. Piensen ustedes en un programa de subvenciones a la I+D+i que hasta ayer –es decir en los anteriores Presupuestos- disponía de cientos de miles o incluso de millones de euros y que se ha quedado reducido a la mitad o la tercera parte, o se ha suprimido. ¿Qué pasa con los empleados públicos que los gestionaban? Pues nada, que siguen en sus puestos de trabajo pero ya no tienen nada que gestionar. Y si piensan ustedes que alguien les va a recolocar o a dar algún otro tipo de trabajo es que no conocen el funcionamiento de las Administraciones españolas.  Aunque siendo justos, también hay que reconocer que  no es tarea fácil, dada la normativa que impide en la práctica la movilidad no voluntaria (el Estatuto Básico del Empleado Público),  con la imposibilidad de traspasar funcionarios o empleados públicos de unas Administraciones a otras (convertidas ya en miniestados también a estos efectos, lenguas propias incluidas)  la falta de información fiable (dada la maraña competencial y burocrática) y la falta de una mínima cultura de gestión que impide saber en la práctica que es lo que hace cada cual, todo esto sin contar con la tendencia natural del burócrata a eludir sus responsabilidades.

 

En concreto, tomo un ejemplo del libro “La casta autonómica”, cuya lectura no se si recomendarles porque dan muchas ganas de salir a quemar chiringuitos públicos con todo el mundo dentro.  Al parecer, en Extremadura existían para fomentar el “emprendimiento”  varios organismos públicos todos ellos con personal propio: Fomento de Jóvenes Emprendedores S.A.U,   Fomento de la Iniciativa Joven S.A, la Sociedad Pública de Gestión de la Innovación en Extremadura S.A.U y Avante Servicios Avanzados a pymes S.L.U

 

Pues bien, Fomento de la Iniciativa Joven S.A aparece hoy como “extinguida”  habiéndose, según esta noticia,  escindido su patrimonio en dos. El uno compuesto por una serie de derechos y obligaciones que pasan a la Sociedad Fomento Industrial de Extremadura S.A.U por sucesión universal; y el otro por un conjunto de derechos y obligaciones distinto, entre ellos las encomiendas de gestión de la propia Junta, que pasan también por sucesión universal a Extremadura Avante Servicios Avanzados a Pymes S.L.U.

 

Por su parte, la Sociedad pública de Gestión de la Innovación en Extremadura S.A.U,  aparece como absorbida por Extremadura Avante Servicios Avanzados a Pymes S.L.U siempre según esta noticia .

 

Es fácil imaginar que, dada la ratio entre los emprendedores extremeños y los empleados públicos dedicados a favorecer su “emprendimiento” (no tengo el número de emprendedores ni de pymes en Extremadura, pero según estos datos el empleo público en Extremadura representa el 29,8% del total del empleo de esa Comunidad Autónoma en enero de 2012), los empleados públicos de todos estos organismos deben o debían de hacer prácticamente lo mismo, suponiendo que hicieran algo. Aunque alguno sí debía de hacer cosas muy innovadoras relacionadas con la sociedad de la imaginación (sí, sí, han leído bien, no es “la sociedad de la información” ) dado que el objeto social de la extinta Sociedad Fomento de la Iniciativa Joven S.A era nada menos que “apoyar a la Junta de Extremadura en el cumplimiento de las políticas que se generen en el ámbito de la juventud y  de la sociedad de la imaginación…”  De hecho, todavía en 2011 la Junta convocaba resoluciones de ayudas públicas  para el fomento de “la sociedad de la imaginación”  en concreto para el Gabinete de la iniciativa Joven de la Junta de Extremadura.

 

Y la pregunta del millón es ¿Dónde están todos esos empleados públicos ahora?  No lo he podido averiguar, quizá algún lector extremeño nos pueda ilustrar. Pero puestos a apostar, apostaría a que siguen en sus nuevos organismos de adscripción, a diferencia de los profes interinos, pero sin trabajo, una vez que  en la Junta de Extremadura se les ha acabado la imaginación, a la par que el presupuesto como se puede ver aquí.

 

Los grandes números, aquí los tienen en este post de Nada es Gratis.  Así, el capítulo I, es decir, los gastos de personal en los austeros Presupuestos de este año  aumentan un 1,32% respecto del presupuesto inicial del año 2011 y caen un 0,26% sobre el ejecutado.

Sin comentarios.

 

Réquiem por el aeropuerto de Ciudad Real

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El pasado viernes 13 de abril (día considerado de mala suerte en la cultura anglosajona equivalente a nuestro martes 13) cerró la única pista que quedaba del Aeropuerto de Ciudad Real, aeropuerto en concurso de acreedores donde desde diciembre ya no podían operar los vuelos comerciales y solo lo hacían los de carácter privado.

 

La presidenta de la región, María Dolores de Cospedal, en declaraciones a los medios lamentó “profundamente” la pérdida (el cierre), afirmando además que le hubiera gustado que no se hubieran producido “tantos desvíos” ni “tantas cuestiones que no fueron demasiado claras”.

 

Todavía permanece fresco en nuestra memoria el recuerdo del cese de operaciones de Spanair y los miles de pasajeros y trabajadores que se vieron afectados. En esta ocasión, el impacto en esos términos ha sido menor porque en el Aeropuerto de Ciudad Real no había actividad, solo unas instalaciones sin uso que van a permanecer como estaban (sin uso) pero cerradas. Entre 500 y 1.000 millones de euros (según la fuente que leamos) invertidos con un triste final.

 

Alguien puede pensar que al tratarse de un aeródromo privado no es muy alarmante, pero teniendo en cuenta que se financió principalmente a través de una Caja de Ahorros que está intervenida, la delimitación entre lo privado y lo público no está tan clara. Asimismo el actual consejero de Presidencia y portavoz del Gobierno de Castilla La Mancha, Leandro Esteban, anunció que se está investigando el posible uso irregular de dinero público en esta infraestructura de carácter privado. ¿Responsabilidades? Parece que para estas situaciones sigue siendo lamentablemente una palabra poco utilizada.

 

Cerrado el Aeropuerto de Ciudad Real, inmediatamente nos asalta la pregunta: ¿cuál será el siguiente?. Candidatos no faltan desde luego. Otro aeropuerto en situación análoga (sin rutas comerciales) ha vuelto a salir en prensa recientemente. Se trata del Aeropuerto de Castellón, inaugurado en marzo de 2011 y que a día de hoy sigue sin fecha prevista de funcionamiento. La Generalitat Valenciana reconoce ahora que no descarta venderlo  si recibiese alguna oferta al respecto (¿la habrá en algún momento?). Si bien su prioridad es encargarle la gestión a una empresa privada que sea capaz de poner en valor las infraestructuras existentes…

 

Pero Castellón no es un caso aislado, tenemos los aeropuertos gestionados por AENA, en concreto 47 aeropuertos y 2 helipuertos. AENA publica mensualmente el tráfico de pasajeros, operaciones y carga por aeropuerto. Si vemos la cifra de pasajeros del mes de marzo 2012 y nos vamos a los cinco aeropuertos del final vemos el siguiente listado:

 

• MADRID-CUATRO VIENTOS: 254 pasajeros

• ALBACETE: 204 pasajeros

• HUESCA-PIRINEOS: 18 pasajeros

• SABADELL: 0 pasajeros

• SON BONET:0 pasajeros

 

Como puede observarse hay aeropuertos sin pasajeros en el mes de marzo y otros con cifras realmente bajas. ¿Nos podemos permitir seguir manteniendo la red aeroportuaria actual? Y es que no se trata solo del coste del mantenimiento de las instalaciones, recordemos lo que analizamos en otro post hace unos meses: las aerolíneas que operan las rutas con origen o destino en aeropuertos poco transitados (por llamarlos de alguna forma) reciben ayudas públicas de organismos autonómicos y locales para seguir manteniendo unas rutas que no justifican por su rentabilidad comercial. Según el tercer informe de ayudas públicas de la Comisión Nacional de la Competencia, el aeropuerto que presentaba la mayor “subvención” media por pasajero era el de Albacete: en 2010 fue de 225,8 euros y en 2011 272,9 euros por pasajero. Como acabamos de ver, se trata de un aeropuerto que en marzo de este año transitaron 204 pasajeros, un 83,6% menos que en el mismo mes de 2011.

 

La situación es grave y el Ministerio de Fomento empieza a dar los primeros pasos. Para este año 2012 ha dejado fuera de los Presupuestos Generales del Estado las inversiones (en concepto de mantenimiento) correspondientes al aeropuerto de Huesca. ¿Será el primer paso para un futuro cierre de instalaciones deficitarias sin apenas uso? Estaremos atentos.