Descarga hipotecaria a través del concurso de persona física: justicia y democracia

No hay ninguna duda de que el origen de la democracia se encuentra en el arcontado de Solón de Atenas, en el año 594 a.c. Por lo menos así lo entendieron siempre los propios griegos. Durante ese año Solón introdujo una serie de reformas que iban a cambiar la historia de la Grecia clásica para siempre, convirtiéndola en lo que hoy todavía nos admira. Pues bien, una de las primeras medidas que adoptó fue la cancelación de las deudas hipotecarias, cancelación que llamó “descarga” o seisáktheia. Y la llamó así, según nos cuenta Aristóteles, “porque es como si se hubiera descargado al pueblo de un gran peso”. [1] No se sabe si la descarga fue total o parcial, pero la mayoría de los especialistas modernos piensan que afectó a la integridad de la deuda pendiente.

La razón por la cual Solón adoptó una medida semejante hay que buscarla en los abusos de los poderosos en la concesión de crédito, motivada “por su avaricia y arrogancia”, según explica él mismo en varios de sus maravillosos poemas. Los grandes terratenientes abusaban sin contemplaciones de su posición de dominio sobre los medianos y pequeños propietarios y sobre los aparceros. Las malas cosechas colocaban a estos últimos en una posición muy complicada que les obligaba a acudir al préstamo, concedido, evidentemente, por los primeros. El problema es que la ley ateniense permitía garantizar la obligación con la persona del deudor, por lo que los incumplidores podían ser vendidos como esclavos. En ocasiones, a los acreedores les resultaba más conveniente aún que la esclavización y venta de sus deudores atarles a su tierra de por vida, quedando así ella también “esclavizada”, y obligarles a trabajar principalmente para ellos.

Es indudable que un escenario semejante crea todos los requisitos necesarios para una explosión social. A causa de ello –continua Aristóteles- nació el odio en la población, y siendo el pueblo esclavo de una minoría, se levantó en armas contra los nobles. De común acuerdo decidieron excluir la violencia y elegir un arconte para mediar. Pues bien, una vez en el cargo, Solón no consideró conveniente medidas revolucionarias (como el reparto de tierras, pedido insistentemente por los demagogos), pero sí accede a la descarga con la finalidad de pacificar la situación. No sólo era una inteligente medida política, sino que Solón la califica también como de estricta justicia:

A los que aquí mismo en servidumbre vergonzosa

estaban, temerosos ante el semblante de sus dueños,

los hice libres. Esto con mi autoridad

juntando a la vez fuerza y justicia

lo realicé, y terminé como había prometido.

Escribí leyes igualmente para el pobre y el rico,

acomodando justicia recta para cada uno.[2]

Hoy, dos mil quinientos años después, vivimos en un mundo muy distinto, sin duda, (con ricos demasiado grandes para caer), pero también buscamos acomodar justicia recta para el pobre y para el rico. Excluimos la violencia porque vivimos en una democracia que debe facilitar por si misma remedios arbitrales. Excluimos también las soluciones demagógicas que no solucionan nada sino que más bien agravan los problemas. Y, excluido todo eso, la pregunta que hoy nos debemos hacer es: ¿para conseguir esa paz social y esa justicia necesitamos, como hizo Solón, facilitar alguna descarga a los que no pueden pagar sus deudas, o no?

Es cierto que, a diferencia de la Atenas clásica, aquí poca gente se ha visto forzada de manera perentoria a pedir una hipoteca (por contra tampoco se reclama una descarga total), pero para ilustrar mejor dónde reside la injusticia de la situación, vamos a comentar una resolución judicial muy interesante (Primera Instancia nº 8 de Valladolid de 27 de febrero de 2012) que refleja a la perfección lo que está pasando ahora en España casi todos los días.

Tras una ejecución hipotecaria por un crédito impagado de 74.819,71 euros en la que la subasta queda desierta, el banco se adjudica la finca por el 50% del valor de tasación, es decir, por 56.550 euros (la finca se tasó originariamente en 113.100 euros). Acto seguido el acreedor embarga el piso de un fiador para cobrar la diferencia (18.269,71 euros). Pero mientras está iniciando el procedimiento de embargo, el banco saca la finca adquirida a la venta por un precio de 95.000 euros. Luego, teniendo un crédito real de 74.819,71 euros, espera conseguir al final 113.269,71 euros a cargo del patrimonio del deudor y de su fiador, y eso sin tener en cuenta los intereses moratorios. El juez, en consecuencia, admite el recurso de revisión y deja sin efecto el procedimiento de embargo alegando enriquecimiento injusto, abuso de derecho y prohibición de ir contra los propios actos (pues el propio banco está valorando esa finca en un precio superior al del crédito inicial). Hay que tener en cuenta que aun paralizando el embargo el banco ya está reconociendo haber adquirido la finca por un valor superior a su crédito. Es cierto que una cosa es la intención del banco de vender a ese precio y otra que efectivamente lo consiga (y cuándo), pero de entrada hay que reconocer que el caso es verdaderamente chocante.

Los argumentos del juez (como los de otras sentencias anteriores, las famosas de Navarra y Gerona) chocan también claramente con la literalidad de la ley, pero alega en su defensa el art. 3.1 del CC, es decir, la necesidad de interpretarla teniendo en cuenta la realidad del tiempo en que ha de ser aplicada, citando la compleja problemática social derivada de la crisis económica. En buena técnica jurídica tampoco sería suficiente, pero el juez insiste en que los jueces están para hacer justicia y que no cabe amparar un abuso tan manifiesto.

En realidad, si reflexionamos un poco, comprobaremos que gran parte de la culpa de esta situación la tiene una regulación muy deficiente. En primer lugar, los problemas derivan de la defectuosa regulación de la subasta (con su consecuente efecto de escasa transparencia y utilidad) y de esa norma demencial que permite adjudicarse el piso por un tanto por ciento (ahora el 60%) del valor de tasación, en vez de obligar a hacer otra tasación en el momento de la ejecución y adjudicarla al banco por ese valor en caso de falta de postores. Pero, prescindiendo de este dato, imaginemos que no hay fiadores y que el banco tiene un crédito por la diferencia contra el propio deudor, e imaginemos también que éste ya no tiene bienes embargables, que es lo que ocurre en la mayoría de los casos. La conclusión es que para cobrar una cantidad de dinero no justificada según la valoración que el propio banco da al bien adquirido, y que no va a cobrar de ninguna manera (porque ya se encargará el deudor de evitarlo), mantenemos a ese deudor fuera del tráfico económico o le obligamos a actuar por testaferros durante todo el plazo de la prescripción. Esto no pasa en ningún país del mundo. En EEUU desde 1898.

Si tiene bienes suficientes o hay fiadores hay que modificar la normativa hipotecaria para evitar en lo posible estos abusos. Pero para el caso de que no los tenga hay que modificar además la concursal, y permitir al deudor liberarse de deudas que no va a pagar y que en muchos casos, como éste que vemos, chocan con un elemental principio de justicia. De esta “descarga”, también llamada “fresh start” hemos hablado largo y tendido en este blog (aquí, aquí, aquí y aquí) y también se habla en este magnífico artículo de Matilde Cuena publicado en el último número de la revista El Notario, así que no vamos a insistir. Baste recordar que existe en la mayor parte de los países civilizados y que curiosamente los anglosajones siguen denominándola como la llamó Solón hace dos milenios y medio, “discharge”: The discharge is one of the primary benefits afforded by relief under the Bankruptcy Code and is essential to the “fresh start” of debtors following bankruptcy that is a central principle under federal bankruptcy law.  Wiki aquí.

Pero reconocida la justicia de la descarga cabe preguntarse por qué no se sanciona legislativamente. Hace un par de meses UPyD presentó una Proposición de Ley (en la que algunos de nosotros colaboramos) que concitó el apoyo de todos los grupos, excepto del PP, pero que incluso este último partido elogió en la tribuna. ¿Por qué entonces no la apoyó?

Públicamente, el partido en el Gobierno explicó que ellos tenían su propia propuesta de descarga, parecida, pero no idéntica. Privadamente, que la descarga propuesta plantea dos problemas graves que el Gobierno no está en condiciones ahora mismo de afrontar: la pérdida de garantías de los tenedores de los títulos hipotecarios emitidos por los bancos para financiar la burbuja inmobiliaria, y el posible colapso de los juzgados de lo mercantil si un montón de personas físicas se acogen al concurso para beneficiarse de esa medida.

El primer obstáculo es, evidentemente, más político-económico que jurídico. De lo que se trata –nos decían- es de no asustar a los inversores más de lo que lo están, dando la impresión de ser un país poco serio que les priva de garantías sin su consentimiento, vulnerando los más elementales principios de la seguridad jurídica. Sin embargo, a poco que reflexionemos, veremos que este es un argumento profundamente retórico, en el peor sentido de la expresión. Después de Bankia, es difícil que los inversores se asusten por una minucia como ésta (ya deben estar inmunizados frente a cualquier contingencia), más aún cuando saben que la garantía de la que se les priva es completamente ficticia, pues el acreedor que no cobra después de una ejecución hipotecaria tiene escasísimas posibilidades de cobrar algo más de un deudor insolvente. Lo único que consigue con su amenaza durante el tiempo de la prescripción de su crédito es, o amortizarle definitivamente para el emprendimiento, o mantenerle en la economía sumergida obligándole a actuar a través de testaferros. Ya saben además que sus créditos ahora mismo no valen el nominal, o por lo menos lo están descontado, y el motivo no es tanto los préstamos garantizados con hipoteca sobre viviendas (donde está el verdadero problema social) como sobre un suelo que no vale ni para plantar patatas. Pero es más, es que desde el sábado los acreedores internacionales están mucho más garantizados. Nos han prestado cien mil millones de euros para que les paguemos -me temo que los contribuyentes españoles- ese nominal que todos sabemos que es ficticio. Y eso nos indigna y decimos que también esos acreedores deberían asumir su responsabilidad y conceder (a los bancos españoles) una descarga. Descarga que esos mismos bancos no quieren conceder a sus clientes.

El segundo obstáculo es más real, aunque tampoco tanto, pero en cualquier caso profundamente injusto. No es tan grave porque la descarga debe ir precedido de un procedimiento de mediación al margen de los tribunales entre el acreedor y el deudor que (precisamente gracias a la amenaza de la descarga) puede ser muy fructífero. Es más, cabría arbitrar procedimientos administrativos (como las comisiones francesas de sobreendeudamiento, que funcionan muy bien y de las que hablaremos próximamente en este blog) para mitigar el impacto que podría producirse en los tribunales. Pero, desde luego, el argumento de fondo es profundamente injusto y antidemocrático. Es decir, como tenemos un deficiente sistema judicial, evitemos hacer justicia para que no se note tanto. Algo parecido a la política de admisión de casaciones del TS. Como nosotros no llegamos a todo, que no llegue nada. Por esa vía la democracia no cumple su función, no provee justicia para todos y por ese motivo se amenaza la paz social. ¿Hay Derecho? En este caso del que ahora hablamos, como en tantos otros hoy en España, Solón hubiera tenido muy clara la respuesta.

Rodrigo Tena Arregui

Rodrigo Tena Arregui es Licenciado en Derecho por la Universidad Complutense de Madrid. Notario de Madrid por oposición (OEN 1995). Ha sido profesor en las Universidades de Zaragoza, Complutense de Madrid y Juan Carlos I de Madrid. Es miembro del consejo de redacción de la revista El Notario del siglo XXI.