Cuando la imagen no lo es todo

Es muy frecuente que las compañías prescindan de sus fichajes más sonados cuando éstos, en vez de potenciar la buena imagen de la empresa, la enturbian. Hace poco hemos comprobado como la ONG conservacionista WWF eliminaba el cargo de presidente  honorífico de la organización, que ostentaba el Rey desde su fundación, en 1968, tras el famoso episodio de la cacería de elefantes en Botswana, comentado también en este blog (aquí). Pero lo cierto es que eso es una práctica común, que ha afectado a gente tan famosa como a Tiger Woods, tras su mediática infidelidad, o a John Galliano por sus comentarios racistas. Sin embargo, el caso Urdangarín es una excepción a la regla, y yo creo que puede ser interesante preguntarse el porqué.

 

Efectivamente, en este caso no hablamos de una cacería legal, aunque estéticamente desafortunada, ni de unos amoríos extramaritales que a quién sólo deberían preocupar es a su familia, ni de unos comentarios fuera de tono con unas copas de más. No, aquí estamos hablando de la imputación por unos delitos muy serios penados con años de cárcel (hasta 18, concretamente). Nada menos que por cinco delitos: evasión de impuestos, fraude fiscal, prevaricación, falsedad documental y malversación de caudales públicos (aquí). Y pese a ello, según informa la prensa, Telefónica le renueva el contrato por un año y por un millón y medio de euros fijándole una indemnización en caso de despido de 4,5 millones de euros. Y eso que este año no parece uno de los mejores de la historia de la compañía: acaba de anunciar que cancela el dividendo para el 2012, en una decisión que la prensa califica de “histórica” (aquí). La medida no hace más que presagiar un escenario complicado para el empleo a corto plazo, al menos si se quiere respetar los compromisos adquiridos con los accionistas para el año que viene. Todo ello contribuye a hacer el caso Urdangarín todavía más inexplicable.

 

Tampoco parece que el yerno del Rey sea un ejecutivo clave en la estructura de Telefónica internacional completamente insustituible, de tal manera que su aportación personal compense el coste de imagen que puede suponer su renovación. Su formación como jugador de balonmano no es la más adecuada para ayudar a defender esa hipótesis. No, lo más lógico es considerar que Urdagarín fue contratado por razones de imagen y que, en consecuencia, un acontecimiento tan serio como su imputación penal le haría perder automáticamente todo el valor que podría aportar a la compañía.

 

Por ese motivo, la renovación nos obliga a descarta también esta posibilidad. De hecho, parece que viaja mucho menos por el continente y vive casi recluido. La idea que alegan algunas fuentes de que con la renovación del contrato se ha pretendido no condenarle de antemano es totalmente absurda. No es Telefónica quién tiene que meterle en la cárcel, sino los jueces. Galliano no está en la cárcel, pero sí fuera de Dior, y eso que no podemos negar que personalmente aportaba bastante más a la firma. Lo único que debía entrar a valorar Telefónica es si a la compañía le interesaba mantenerle en plantilla o no, y si ha decidido que sí, será por algo.

 

Otra interpretación posible es que Urdangarín no está en Telefónica ni por competencia personal ni por imagen, sino por hacerle un favor a alguien. Puede que por hacerle un favor a la casa del Rey o al Gobierno de turno, o más bien a ambos. Sin embargo, el problema es que en las sociedades mercantiles el ánimo de lucro se presume y las donaciones están excluidas del ámbito de competencia del órgano de administración, al estar fuera del objeto social de la empresa (art. 234 LSC). Luego deberíamos descartar también esta hipótesis, pues la regulación nos pone sobre la pista de lo raro que resulta que una sociedad de este tipo haga favores a cambio de nada.

 

En conclusión, y a falta de más información, habrá que suponer que este caso es uno más derivado de ese estrecho conjunto de relaciones entre la clase política y las grandes empresas reguladas de este país, conocido con el nombre de “revolving door”, y que ya hemos denunciado en este blog (aquí y aquí). Hoy por ti, mañana por mí. Unas relaciones tan valoradas que compensan cierto coste de imagen.

 

Es verdad que, como se comenta en esos post, estas singulares vinculaciones son el pan nuestro de cada día, incluso a nivel internacional, pero lo cierto es que normalmente se intentan disimular un poco, aunque sea por decoro. Siempre he pensado que, por contraposición al cinismo típico de algunos países latinos (Argentina, Venezuela, Italia), es muy merecedora de elogio la clásica y casi venerable hipocresía anglosajona. Al fin y al cabo, como tantas veces se ha dicho, la hipocresía es el homenaje que el vicio rinde a la virtud. De hecho, el historiador John Lukacs afirmaba que “la hipocresía es el cemento que mantiene unida a la civilización”. Por eso, un dato muy revelador del estado de cosas en España es que aquí empiece a importar muy poco disimular nada.

“¿Para qué sirve el Parlamento?” artículo de nuestro colaborador Jesús López Medel en El Mundo

Hoy se publica este artículo en el diario El Mundo en el que el abogado del Estado Jesús López Medel, que fue diputado en el año 1996, habla del seguidismo partidista que vivió en esa etapa en el Congreso.

Arquitectura institucional de base 0.

 

El entramado institucional creado en España tras la Constitución de 1978, y que ha regido los destinos de nuestro país desde la muerte del dictador parece encaminarse a un prematuro fin, a una velocidad mayor que la que cualquiera podría haber imaginado hace apenas unos meses. La desastrosa gestión de la crisis realizada por el hoy principal partido de la oposición, y la incapacidad del hoy partido en el gobierno, no ya de encauzar la situación económica, sino siquiera de interpretar correctamente la creciente indignación de todos los ciudadanos, parece abocarnos a una situación de completa ruptura con el modelo actual.

 

La historia, hasta ahora complaciente con el proceso constituyente llevado a cabo en España tras la muerte de Franco, siempre exhibido como ejemplo de la capacidad de entendimiento y consenso entre todos los agentes sociales y políticos para impulsar la democracia en España, quizás no lo sea tanto a la vista del resultado al que hemos llegado en el año 2012. Un sistema ahogado en corrupción y clientelismo, y dominado por una estructura de partidos políticos opaca y poco democrática. Un sistema agotado. Da la impresión que hemos iniciado ya la búsqueda de un nuevo Torcuato Fernández Miranda capaz de idear una salida a la situación de deterioro en que nos hayamos sumidos.

 

Muchos son los análisis que se están realizando estos días sobre como hemos podido llegar a una situación de deterioro institucional tan grave. Este post solo pretende aportar alguna reflexión sobre una de las causas más ampliamente apuntada. La ocupación por parte de los partidos políticos de todos los espacios de poder en todas las instituciones españolas, y la escasa capacidad tradicional de organización y respuesta de la sociedad civil española.

 

Cuando en la primavera de 1979 tras las primeras elecciones democráticas constitucionales UCD ocupa el poder, se instaura la idea de que en la nueva sociedad democrática, los ciudadanos deben recuperar el poder en todas las instituciones. Si los ciudadanos han elegido democráticamente unos representantes políticos, deben ser estos representantes los que ostenten el poder delegado por los ciudadanos en todas las instituciones. Con la legitimidad de las urnas, los políticos ocupan el poder en la administración, tanto central como local. La administración estatal franquista era una administración que hoy podemos reconocer como profesional, con una clara separación entre los cargos que ocupan los funcionarios y los cargos que ocupa el poder político. Los cargos que ocupaban los funcionarios se encontraban regidos por una meritocracia basada en el prestigio de las oposiciones a los cuerpos de altos funcionarios del Estado. Con la llegada de la democracia, el número de cargos que ocupa el poder político en la nueva administración democrática se multiplica. A los cargos se unen asesores, personal de confianza, personal de libre designación, y un largo etcétera. Esta situación aún se acrecienta más con la irrupción de las autonomías, donde la no existencia de una estructura previa pone aún menos barreras a la ocupación de la administración por parte del poder político.

 

La tensión tradicional entre política y administración que se produce en cualquier estado moderno se decanta claramente en España del lado de la política. El caldo de cultivo para el desarrollo de la corrupción en España ya estaba creado. La relación entre el número de personas que ocupan cargos en cualquier administración que dependen directamente del resultado de unas elecciones y el grado de corrupción de un país se describe muy claramente en este artículo publicado en el año 2009 en el diario El País.  La ocupación se acelera con los gobiernos del PSOE en el período de 1982 a 1996. En los años posteriores, se establece cierto límite al volver a fijar condiciones más estrictas para los puestos de dirección política administrativa en principio reservado a funcionarios (directores generales, subsecretarios,…).

 

El argumento que legitimaba la ocupación de altos cargos en la administración, servía igualmente para ocupar los organismos de decisión de las televisiones públicas, las cajas de ahorro, el Consejo General del Poder Judicial, o un largo etcétera. ¿Qué mejor forma de elegir a las personas que deben ocupar puestos en todos estos órganos que a través de los parlamentos elegidos democráticamente? El poder político lo ha copado todo, y las personas cuyos puestos han sido designados por los partidos políticos han crecido sin control en todos los poderes del estado, y en todos los espacios que tienen cualquier tipo de influencia en la vida pública.

 

Hace menos de un año que en este post hablábamos de la necesidad de legitimar los recortes que debían aplicarse en los servicios básicos, eliminando primero los gastos prescindibles. Televisiones públicas, Senado, diputaciones… la lista de gastos prescindibles era amplia, y se ha mencionado en multitud de artículos y análisis en los últimos meses. Tras los duros recortes aprobados el pasado 19 de Julio, y la dura contestación en la calle de los mismos, sorprende la escasa sensibilidad que ha mostrado el gobierno ante la necesidad de conseguir una mayor legitimidad para aplicar estos recortes. Sin duda muchos de los que salieron a la calle a protestar el pasado 19 de Julio lo hicieron ante lo que consideraban injustas subidas de impuestos o injustas rebaja de salarios. Pero la percepción más generalizada es que los ciudadanos españoles, que habían mostrado hasta ahora un carácter más bien de resignación ante los inevitables recortes, viven con mucha más indignación que estos recortes se apliquen en todas partes, menos en la macro estructura política que se ha creado en los últimos 30 años, y que se aplican sin ningún criterio de priorización, afectando por igual a servicios perfectamente prescindibles, y a servicios esenciales como la educación o la sanidad.

 

Escuchar hoy a algún senador hablar sobre el trabajo que están realizando en el Senado para sacar adelante la reforma que lo convierte en una cámara territorial resulta cuanto menos sorprendente en una cámara que nunca ha tenido ninguna utilidad, y a la que nadie ahora le pide tampoco que la tenga en el futuro. Escuchar la defensa de los principales partidos políticos del modelo autonómico frente al creciente clamor contra una estructura cara, clientelar e insostenible empieza a resultar en gran medida sonrojante. Escuchar a los políticos ofrecer como gran gesto de generosidad una rebaja en sus sueldos igual a la aplicada a los funcionarios resulta indignante. Escuchar que la gran reforma de la administración local consiste en reforzar las diputaciones provinciales, una de las instituciones con menor grado de rendición de cuentas y menor transparencia resulta casi una broma.

 

La Constitución del 78, analizada con la perspectiva que nos da la actual crisis, recogió no pocos errores en su diseño del modelo de estado para España. Consagró instituciones como el Senado que se han mostrado totalmente innecesarias en el transcurso de los años, tal como contamos en este post. Diseñó un estado autonómico, ideado para dar cabida a las exigencias de autogobierno del nacionalismo catalán y vasco, que hoy solo podemos calificar de delirante. Este modelo lejos de acomodar el “problema” vasco y catalán, lo ha magnificado: ningún nacionalismo considerará satisfechas sus reclamaciones si su grado de autonomía es similar al de otras regiones que nunca habían mostrado interés por el autogobierno. Una constitución que ha consagrado un modelo de partidos políticos que han acumulado un poder que parece incompatible con un estado democrático y libre de corrupción (este artículo reciente ahonda en este tema de forma muy clara). Y una constitución donde la separación de poderes no fue suficientemente garantizada, ante la creciente intromisión del poder ejecutivo y legislativo en el poder judicial. Sin duda otros identificarán otros errores en nuestra constitución, pero creo que estos son suficientes para que superemos el  “enorme respeto” por el tremendo salto que supuso esta constitución para la sociedad española, y empecemos a pensar en un futuro donde muchas cosas de las recogidas en la Constitución deben cambiar.

 

Dado que parece que la política económica de nuestro país no va a ocupar mucho tiempo de nuestros políticos en el futuro cercano, puesto que vendrá impuesta por nuestros acreedores, bien estaría que dedicáramos parte de nuestro tiempo a diseñar un nuevo entramado institucional para España, que nos pueda devolver a la senda de la democracia, la transparencia, la sostenibilidad y la racionalidad que todos los españoles anhelamos. Haría bien el actual gobierno en escuchar las reclamaciones ciudadanas de un profunde recorte en la macro estructura política que ha copado las administraciones, en suprimir los muchos privilegios de la clase política, en empezar a priorizar con mayor criterio los servicios en los que se aplican recortes, huyendo de las decisiones fáciles de recortes lineales, y comenzara a apuntar la necesidad de una profunda revisión del actual modelo de estado, insostenible e ineficiente

El último que apague la luz: los recortes en las Universidades públicas españolas (El caso de la Universidad Rey Juan Carlos)

Es un secreto a voces que las Universidades públicas españolas tienen una gestión muy poco profesional y que bajo el sagrado manto de la autonomía universitaria se esconden muchas corruptelas, abusos, despilfarros y disparates varios, propios de un gestor que no tiene que rendir cuentas  a los ciudadanos que pagan con sus impuestos todo el montaje, ya sea vía impuestos generales o vía tasas universitarias sino que tienen que ganarse a unos electores con intereses bien distintos.  Y tampoco rinden cuentas a su “supervisor”  la Consejería de Educación de la Comunidad Autónoma de turno, que distribuye la financiación sin tener en cuenta ni la buena ni la mala gestión –o lo hace de forma casi testimonial- aunque la financiación sí depende del al número de alumnos, puesto que las tasas académicas que éstos pagan se transfieren directamente a las Universidades públicas. Por eso puede ser un buen negocio tener muchos alumnos bajando la nota de corte, es decir, primando cantidad sobre calidad. En cualquier caso, como es sabido, la financiación vía tasas académicas es totalmente deficitaria, pese a las recientes subidas.

 

Del tema hemos hablado bastante en este blog y todavía más han hablado en NeG.  Los datos de las Universidades españolas los tienen en este  informe.

 

También hemos hablado en este blog y en otros muchos de la endogamia endémica de la Universidad pública española,  que favorece la existencia de auténticas sagas familiares en algunos Departamentos, del desastre burocrático de la evaluación de la ANECA de las quejas de los Consejeros de Educación (siempre en privado, claro está) sobre la nefasta gestión de la mayoría de los Rectores, en especial de los que no son políticamente afines, de la contratación masiva de profesorado que se ha producido en paralelo a la disminución constante del número de alumnos, de las numerosas posibilidades de contratación de profesores al amparo de la Ley Orgánica 6/2001 de 21 de diciembre, de Universidades  utilizando figuras jurídicas previstas para otra cosa, como la de profesores asociados (en principio, para profesionales o especialistas a tiempo parcial) o funcionarios interinos (en principio con carácter temporal y para realizar sustituciones) de forma indiscriminada y dudosamente legal. Aunque, todo hay que reconocerlo, hay Universidades públicas más serias que otras y no en todas se han producido estas corruptelas. Si miran los números del informe de la CRUE allí se recogen con claridad los tipos de personal que tiene cada Universidad pública española.

 

Hemos hablado menos de la increíble y variadísima oferta de la inflación de títulos universitarios en España (muchos de ellos bilingües, faltaría más, será por inglés, y eso que, según este artículo, las competencias de nuestros estudiantes de bachillerato en inglés dejan bastante que desear. Y del asombroso número de alumnos universitarios  Pero ahora la verdad es que ya da bastante igual, porque como decimos en el título,  han llegado los recortes. Eso sí cada Universidad pública, como es autónoma y soberana, los aplica como Dios (o al rector, que a estos efectos es lo mismo) le da a entender.

 

Y como era previsible en este sistema irracional o cuya racionalidad, para ser más exactos, responde a una lógica clientelar, los recortes están empezando por los eslabones más débiles (sí, igual que con los recortes del sr. Rajoy) y no por los más improductivos. No se trata de ver quien funciona y quien no, quien trabaja y quien no, o quien da mejor las clases o es mejor investigador, quien sabe inglés o no (criterio del mérito) quien cobra más o menos dinero (criterio económico) o quien simplemente es más necesario desde el punto de vista de la “oferta” de titulación a los estudiantes porque las clases o el grado que imparte tiene más demanda (un criterio de libre mercado, al fin y al cabo). Nada de eso. Se trata de ver a quien es más fácil echar, tanto desde el punto de vista jurídico (por la modalidad de su contrato) como desde el punto de vista “político” (porque tiene menos coste para el equipo gestor) como desde el punto de vista de la afinidad (porque no es familiar directo, indirecto o “cliente” valga la expresión, usada en su acepción originaria del Derecho Romano) de quienes mandan.

 

Así nos estamos encontrando con esperpentos del tipo de que si hay grados bilingües y no hay profesores que sepan o puedan hacerlo porque ya no se les ha renovado el contrato no se suprime la oferta correspondiente, sino que sencillamente se le encarga a otro profesor (preferiblemente de los que vean en peligro su puesto de trabajo con la siguiente tanda de recortes) y se le encargan las clases aunque no sepa mucho inglés, ni ya puestos tampoco demasiado de la materia a impartir. Ya ha habido protestas de los alumnos ante la Comunidad Autónoma correspondiente por este motivo, por ahora sin ninguna respuesta oficial.

 

Por ejemplo, esto es lo que está ocurriendo ahora mismo en la Universidad Juan Carlos I de la Comunidad de Madrid.El recorte que “le toca” a la universidad (ya saben que en este país los recortes son lineales) es de 3,5 millones de euros para profes y 1,5 millones de euros para PAS (personal de Administración y Servicios) La reducción prevista del presupuesto de la Universidad para este año son 16,5 millones de euros pero se prevé que aumenten hasta el año 2013 hasta 24 millones de euros, todo según esta noticia.

 

Y para acabarlo de arreglar en esta Universidad –donde de forma tan ejemplar podemos ver las “disfunciones” de las Universidades públicas españolas más “jóvenes” es decir, de las creadas al amparo de las alegrías presupuestarias y autonómicas en los últimos 20 años.

 

tiene un Rector, D.Pedro Gonzalez- Trebijano  con un pequeño problema jurídico, dado que los Tribunales de Justicia consideran que se presentó de forma irregular a las últimas elecciones que ganó, ya que  el TSJ de Madrid  en su sentencia de 3 de junio de 2011  afirma que en las elecciones convocadas en 2005 “se consumó la limitación estatutaria” de dos mandatos por lo que declara en el fallo que “Los actos de proclamación impugnados (por Ríos Insua) relativos a las elecciones convocadas en 2009 son contrarios a derecho, ya que (González-Trevijano) no podía concurrir a ellas”.

 

Por tanto, en una resolución firme, el tribunal estima el planteamiento del recurrente, anula la candidatura del actual rector en los comicios de 2009 y apunta que el proceso electoral debe llevarse con efecto retroactivo “al momento inmediato anterior al de la proclamación provisional”.

 

Por supuesto a los lectores habituales a estas alturas no les sorprenderá saber que el Rector sigue sentando en su silla. En su momento (hace más de un año ya) la Universidad Rey Juan Carlos anunció que recurriría la sentencia que “contraviene lo dispuesto en los Estatutos de la Universidad” y que “atenta directamente contra la garantía institucional de la autonomía universitaria”. Efectivamente, el Rector ha interpuesto un recurso de amparo, no hay otro posible, porque la sentencia es firme, y la interposición del recurso de amparo no suspende la ejecución de la sentencia firme salvo que así lo acuerde el Tribunal. El rector tiene suspendida la ejecución de la sentencia de instancia,  y ya es suerte, teniendo en cuenta el retraso que lleva el TC con respecto a los recursos de amparo, y que el del Rector lleva el número 5714/2011. El número de recursos de amparo pendientes simplemente del trámite de admisión, según los datos de la Memoria del 2011 del propio TC porque no es nada fácil que te admitan un recurso de amparo, tras la modificación de la LOTC para impedir el aluvión eran 2.032 ante la Sala Primera y 1.338 ante la Sala Segunda. Lo que supone que existían 3.420 recursos pendientes de admisión a trámite en el año 2011. Esto si que es llegar y besar el santo.

 

Pero no solo el TC se ha volcado con el Rector. La Consejería de Educación de la Comunidad de Madrid había emitido -según la contestación a la demanda de los abogados del Rector- nada menos que un “dictamen vinculante previo favorable a la presentación a las elecciones de González Trebijano”-  Yo no sé en Derecho administrativo que es esto de un “dictamen vinculante previo” que pretende garantizar nada menos que la inmunidad frente a una sentencia del Tribunal de lo contencioso-administrativo encargado de revisar los actos de la Administración. Esta figura no venía en mi temario de oposiciones a la Abogacía del Estado, los dictámenes eran preceptivos y no preceptivos y vinculantes y no vinculantes. Tampoco en la Ley 30/1992, cuyo artículo 71 recuerda que con carácter general y salvo disposición expresa en contrario los dictámenes son no preceptivos y no vinculantes. Dictámenes preceptivos hay algunos, preceptivos y vinculantes no sé si quedan además de los de la Consejería de Educación, por no serlo no lo son ni los del Consejo de Estado (el más alto órgano consultivo del Estado, por si no se acuerdan) salvo que una Ley disponga lo contrario. Y desde luego, a los Tribunales de Justicia que controlan la legalidad de los actos administrativos no les vinculan nada de nada.

 

Por último, al señor Gonzalez- Trebijano le acaban de nombrar a propuesta del PP vocal de la Junta Electoral Central. ¿Casualidad?

 

Y el otro día compareció el Rector en la Asamblea Regional de Madrid para hablar de su gestión y los recortes. El único, por supuesto, que le hizo preguntas un poco incómodas acerca de la situación de la Universidad y de la suya propia fue el representante de UPYD. Aquí tienen la transcripción completa de la comparecencia del Rector. Conclusión: todo fenomenal, muy buena gestión, ningún problema. Que se lo digan a los buenos profesores  de la Rey Juan Carlos I (que también los hay, incluso los que se pagaron de su bolsillo los cursos de inglés para dar las famosas clases bilingües).

 

 

Y el último, por favor, que apague la luz, que ya es un dineral.

 

 

Rebelión a bordo

Al Presidente del Gobierno de España se le amotinan los virreinatos artificiales, creados interesadamente, desde las llamadas comunidades autónomas. No es para menos, se les empiezan a retirar poco a poco sus juguetes preferidos: los fondos públicos y los privilegios autoconcedidos en muestra de irresponsabilidad e impunidad públicas.

 

No es por convicción ideológica de “derechas” o “neoliberales” como los autodenominados “progresistas” pretenden identificar unas medidas necesarias para acabar con el derroche y la sangría de nuestro ya exiguo Tesoro Público, sino por una cuestión de sentido común (ese menos común de los sentidos) y de pura supervivencia.

 

Esta rebelión a bordo del barco que pretende salir adelante a pesar de las tormentas y de las dificultades, demuestra una vez más qué clase de personajes manejan  los asuntos públicos y la falta de solidaridad real con todos los ciudadanos españoles. Esos que votaron –como tantas veces- unos programas de gobierno que han debido reajustarse y reciclarse a la vista de las circunstancias y de las exigencias de la UE.

 

La cuestión ahora e inmediata es: ¿pueden aceptarse estos motines y estos chantajes permanentes desde unos órganos institucionales artificiales como son la mayoría de las  CC.AA.?  En teoría la C.E. señala como último responsable de la nación a ese gobierno nacional que es quien debe adoptar medidas, aunque escuezan, al resto de díscolos gobernantes incluyendo a los del mismo partido. Esta responsabilidad es irreversible y conlleva gestos de estadista muy alejados a los tejemanejes  de quienes sólo son brazo de gestión pública por delegación de la soberanía popular.

 

Hay que decir ¡basta ya! a estos retos de fuerza entre el Estado (que somos todos) y los intereses particulares de quienes dicen representarlo. Hay que reajustar la organización territorial del Estado con arreglo a lo que pidan los ciudadanos en su conjunto. No los vociferantes “interesados” en mantener sus personales status quo. Hay que reformar la C.E. hasta las cachas, desde una mayoría absoluta parlamentaria o por medio de un referéndum vinculante que dé paso a un proceso constituyente actualizado. Hay que dejar atrás las viejas y rancias ideas políticas, para diseñar proyectos nuevos desde la participación real de los ciudadanos. Hay que crear sistemas donde no sea posible la corrupción ni las corruptelas, los privilegios ni los agravios comparativos. Pero, para eso hay que tenerlos bien puestos. Ser consciente del sacrificio que como persona supone el enfrentamiento con las masas manipuladas por unos u otros intereses.

 

Si para eso -y cómo medida más inmediata- es necesario intervenir a esas administraciones insolidarias, hagámoslo antes de que esa insolidaridad se extienda más de lo que está. Si para eso deben reclutarse nuevos ciudadanos, limpios de intereses y compromisos sociales que sólo deseen gestionar con austeridad, transparencia y eficacia los asuntos públicos, abramos las puertas a la participación política cambiando el sistema electoral. Si para eso hay que prescindir de todo el entramado de cargos públicos actuales, ajústense los organigramas y responsabilidades. Si para eso hay que perder en el camino “amigos” y “correligionarios” que no estén por la labor .. ¡en buena hora salgan a buscársela vida como cada ciudadano! Las elecciones las ganan los partidos, no las personas. Sólo los colocados de los partidos llegan al poder y, por esa razón los partidos pueden descolocarlos con el simple acto de una moción de censura desde la propia formación política.

 

Lo que no podemos es permitir más chantajes de “identidades regionales o nacionales” cuyo apoyo real ha quedado mostrado en las confrontaciones electorales. Somos un pueblo convencido de nuestras posibilidades, engañado por unos y por otros, que sólo pretendemos vivir como personas libres, decentes y solidarias. ¿Es tan difícil de entender?

 

Cuando Internet entra por la puerta, la LOPD sale por la ventana

Nadie duda de las bondades de Internet, ni del ahorro de costes que supone pasarlo todo a digital… pero tampoco podemos olvidar que el ciudadano tiene unos derechos fundamentales garantizados constitucionalmente, ni que existen unas leyes que protegen dichos derechos a base de imponer cuantiosas multas.

 

Aún a riesgo de resultar repetitivos o de parecer demasiado conservadores (ya hemos hablado en otras ocasiones sobre el Derecho al Olvido en relación con el periodismo digital y con los boletines y diarios oficiales digitales), debemos decir que la experiencia obtenida a través de nuestros clientes, continúa revelándonos nuevos aspectos de la transición al mundo digital que chocan frontalmente con la protección de datos personales.

 

Hoy le toca el turno a la notificación de los accidentes de trabajo a través del Sistema Delta del Ministerio de Trabajo (o mejor dicho, de Empleo y Seguridad Social).

 

Pasando por encima de la complicación que suponeaplicarle las medidas de seguridad de Nivel Alto al dichoso parte de accidente cuando, sin embargo, un parte de baja por enfermedad común sólo requiere el nivel básico (este tema también lo tratamos anteriormente), el procedimiento establecido por Delta, entraña un riesgo para la protección de datos mucho menos evidente.

 

El proceso más habitual es el siguiente:

 

-Un trabajador, con más sueño que devoción, tiene un accidente de coche mientras se dirigía al trabajo por la mañana.

-Resultado de dicho accidente, el trabajador detecta (o incluso se inventa) un dolor en el cuello, por lo que se dirige a su mutua a ver si consigue que le den la baja por AT.

-Del análisis de dicha dolencia, se genera un registro del accidente que la mutua comunica a la empresa para que rellene el correspondiente parte Delta (si lleva descripción de la lesión sufrida, ya tenemos esos indeseables datos de salud en nuestra empresa).

-El departamento de Recursos Humanos, o la gestoría, o quizá el Departamento de Prevención de Riesgos Laborales recibe esta notificación y, tras recabar la información necesaria, cumplimenta el tedioso parte Delta.

-…Disculpen… corrijo el punto anterior: En realidad, UNA PERSONA FÍSICA del departamento de Recursos Humanos, o de la gestoría, o del Departamento de Prevención de Riesgos Laborales, cumplimenta el tedioso parte Delta.

-Para ello, únicamente se necesita un “certificado digital de persona física”, que en la mayoría de los casos, es el certificado digital de la FNMT.

-Además, entre las funcionalidades del Sistema Delta, aparte de registrar nuevos partes, está la consulta de los partes notificados anteriormente.

 

Por favor, tómense un minuto de reflexión antes de seguir leyendo… ¿Ya? Bien. ¿Y cuál es el problema?

 

Pues básicamente, que es la persona física quien notifica o consulta los partes de accidente, no la empresa. Desde el punto de vista de protección de datos, esto puede implicar varias cosas:

 

-La más preocupante es que cuando esta persona abandona la empresa, puede seguir consultando y descargándose los partes Delta que ha notificado anteriormente… y lo que es peor, parece posible que también siga teniendo capacidad de notificar un nuevo parte Delta.

 

-Otras consecuencias menos probables, pasarían por considerar a la persona física como Responsable del Fichero, puesto que es la única que tiene capacidad de disposición sobre la información notificada a través del Delta (debiendo cumplir con la obligación de inscribir un fichero en la AEPD, informar a los afectados, obtener su consentimiento expreso pues es un dato de salud, elaborar un documento de seguridad, etc.). Tranquilidad, que ya digo que este enfoque no me parece realista ni adecuado, pues normalmente se trata de un trabajador por cuenta ajena que sólo hace lo que le dicen sus jefes.

 

Por esta desconcertante situación, se planteó la siguiente consulta por email al Sistema Delta:

 

Estimados señores,

(bla, bla, bla)

¿Para notificar un accidente de trabajo en una empresa es necesario disponer de algún tipo de autorización específica o basta con tener un certificado digital?

En cualquiera de los 2 casos, ¿existe alguna forma para rescindir los permisos de acceso a los partes notificados anteriormente por la persona con su certificado digital cuando ésta abandona la empresa? ¿y de impedir que notifique futuros accidentes?

Para evitar el uso de certificados personales, se ha valorado la posibilidad de utilizar certificados de persona jurídica; no obstante, nos indican desde la FNMT que ellos no pueden limitar ni restringir de ninguna forma el uso de dichos certificados (y por motivos obvios, sería interesante limitar dicho uso exclusivamente a la notificación de accidentes de trabajo).

¿El Sistema Delta ofrece alguna posibilidad de obtención de certificado exclusivo para la interacción con Delta, como es el caso del certificado Silcon del Sistema RED de la Seguridad Social?

Y en tal caso ¿existe algún procedimiento de revocación de personas autorizadas a utilizar ese certificado cuando abandonan la empresa o cuando cambien sus funciones?

Agradezco de antemano su pronta respuesta.

Reciban un cordial saludo.

 

Sorprendentemente, la respuesta no se hizo esperar más de 10 minutos:

 

Habiendo recibido y analizado su consulta, pasamos a indicarles la solución que creemos más acertada.

En Delta se registran personas físicas y no empresas. Los partes tramitados únicamente pueden ser visualizados a través de la aplicación por aquellas personas que lo tramitaron. Solo puede darse de baja de la aplicación la propia persona que esta registrada como representante de empresa. Únicamente pueden revocar las firmas digitales los propietarios de las mismas y no hay ninguna manera de evitar que estas personas no tramiten más partes. Una opción sería tramitar todos los partes de la misma empresa con una única firma digital.

Esperamos haber contribuido a solucionar su problema. De no ser así, rogamos vuelvan a contactar con nosotros, mediante un nuevo correo o llamando al 902 88 77 65 (Centro de Atención a Usuarios de aplicaciones externas del MEYSS).

Saludos cordiales,

 

Sin entrar a valorar la sugerencia de que varias personas utilicen una única firma digital personal, se confirman nuestros temores. Básicamente, no hay forma de impedir que una persona que ha notificado un parte Delta con un certificado de la FNMT siga accediendo a este parte aún después de finalizar su relación con la empresa.

 

Sin embargo, el artículo 91 del Reglamento de Desarrollo de la LOPD, exige lo siguiente:

1. Los usuarios tendrán acceso únicamente a aquellos recursos que precisen para el desarrollo de sus funciones.

2. El responsable del fichero se encargará de que exista una relación actualizada de usuarios y perfiles de usuarios, y los accesos autorizados para cada uno de ellos.

3. El responsable del fichero establecerá mecanismos para evitar que un usuario pueda acceder a recursos con derechos distintos de los autorizados.

 

Y su incumplimiento, es una infracción grave de la normativa de protección de datos, con sanciones entre 40.000 y 300.000 euros.

 

Es decir, que por cumplir con nuestras obligaciones (cumplimentar el parte Delta) con las herramientas que la Administración pone a nuestra disposición (certificado digital FNMT), nos arriesgamos a recibir una fuerte sanción.

 

¿Soluciones?

-La más lógica sería que la AEPD tomase cartas en el asunto y forzase al Sistema Delta a implantar un procedimiento que no tenga este agujero. No obstante, después de ver la falta de pudor en algunas administraciones públicas a la hora de reconocer que no les importa la protección de datos, yo no depositaría grandes esperanzas en esta solución.

 

-Otra opción más práctica y segura, es recurrir a un certificado digital de una entidad privada (cualquiera de las aceptadas por Delta servirían) que ofrezca un “Certificado corporativo de persona física”, que es un certificado reconocido de persona física que identifica al suscriptor como vinculado a una determinada organización, ya sea como empleado, asociado, colaborador, cliente o proveedor. La empresa podrá revocar este certificado cuando la persona deje la organización. Lo malo es que hay que acordarse de revocarlo (algo que, en la práctica puede quedar en tierra de nadie aunque esté procedimentado por escrito), y que perdemos el acceso a los partes que conserva el Sistema Delta y que haya tramitado esta persona (lo que nos fuerza a quedarnos con una información a la que tenemos que aplicar el nivel alto de seguridad).

 

En fin, lo dicho: cuando Internet entra por la puerta, la LOPD sale por la ventana… y las empresas se quedan perplejos sin saber a quién tenerle más miedo.

 

Sobre Administraciones que sobran, políticos incompetentes y funcionarios que no estaban.

Los últimos recortes del Sr. Rajoy han generado multitud de opiniones sobre si las medidas que ha tomado son las que de verdad necesita nuestro país para salir del agujero en el que estamos metidos. Y mucho me temo que somos cada vez más los que pensamos que estas dolorosas medidas no abordan la solución de nuestros problemas de fondo. Y nos quedamos sin tiempo y sin cartuchos (aunque estos posiblemente los agotamos hace tiempo).

 

Nuestro gran problema está en nuestro insostenible modelo administrativo y en la tremenda politización de la Administración.

 

Empecemos por el primero. Nuestro modelo autonómico, el del famoso “café para todos”, no da más de sí. Se pudo sostener en los tiempos de bonanza pero muestra todas sus perversiones en estos momentos de crisis interminable.

 

En este blog hemos comentado en varias ocasiones las tremendas ineficiencias del actual modelo autonómico, que no solo es ineficiente, sino que a la postre tampoco está nada claro que se traduzca en un mejor servicio para los ciudadanos. Nuestro país no tiene volumen para soportar a 17 miniestados. Ni volumen, ni dinero.

 

Les pongo algunos ejemplos en el ámbito que más conozco, el tecnológico.

 

Gobierno abierto, un concepto que está de plena actualidad y que, bien gestionado, puede ser un gran transformador de nuestra Administración. Nos puede permitir recuperar la confianza en nuestras dañadas instituciones y en la clase política (vean donde andamos en el último barómetro del CIS), puede colaborar notablemente a tener una administración mejor gestionada (por mejor conocida) y puede generar riqueza económica, directamente gracias al Open Data e indirectamente, gracias a la recuperación de la confianza en nuestro país por parte de los agentes económicos. Una actuación que se merecería una apuesta decidida de nuestro gobierno que no se quedara tan solo en la promulgación de la retrasadísima Ley de Transparencia. Pues bien, frente a eso, tenemos iniciativas dispersas a lo largo de todo nuestro territorio, Irekia en el País Vasco, Gobierno Abierto de Navarra, Ayuntamiento de Barcelona, etc., etc. Y nuestra acogotada Administración Central pone en marcha una tímida iniciativa a través del datos.gov.es. Seguramente con escasísima dotación presupuestaria, dados los tiempos que corren. Navarra lanza su hoja de ruta, adelantándose al plan de actuación (bastante criticado por cierto) presentado por el Gobierno de España  en el Open Govenment Partnership del que formamos parte. Hay varias leyes de transparencia autonómicas (otra) además de la nacional. Y el resto de comunidades lanzando sus propios planes.

 

Y uno piensa, ¿da nuestro país para tanta hoja de ruta, tanta ley, tanto portal de gobierno abierto y tanto plan? ¿Nadie se da cuenta de que una potente actuación nacional es infinitamente más valiosa que tantas iniciativas dispersas? ¿Qué tener 17+1 leyes de transparencia, 17+1 hojas de ruta es una pesadilla? Y lo más triste es que el marco actual no permite a la Administración Central liderar el proceso y poner orden. De hecho, el portal nacional es bastante más pobre que alguno de los autonómicos.

 

Justicia. Publiqué un post sobre la multiplicidad de sistemas de gestión procesal hace unos meses. Solo añadir que hoy estamos peor que cuando escribí el post porque la falta de presupuesto ha hecho que gran parte de esos proyectos estén parados con lo cual todo se ha quedado a medio hacer. Un costoso monstruo que no ha llegado a nacer.

 

Sanidad. Hace unos días, en unas charlas que dimos en una Comunidad Autónoma, nos comentaban muy ufanos los representantes de la Comunidad que su sistema de receta electrónica era el único en España que permitía saber en tiempo real el perfil del usuario de forma que podían calcular el copago real por medicamento. Con ello evitaban tener que hacer cuentas a posteriori para devolver el dinero que pagaban de más los pensionistas, devolución que en otras comunidades se demora ¡hasta 6 meses!; ¡bravo por esa Comunidad! y ¡menudo desastre para los ciudadanos! Y uno se vuelve a preguntar ¿Por qué no se ha hecho un único desarrollo, el mejor posible, para toda España en vez de hacer 17, gran parte de ellos mediocres? Ya no solo es que nos cueste 17 veces más (más toda la interoperabilidad imposible del nodo central de salud), es que encima se da un mal servicio.

 

Ejemplos como estos los encontraremos a cientos. Y no quiero convertirme en un defensor a ultranza del centralismo porque pienso que la descentralización ha ayudado a crear riqueza en los territorios y, de hecho, cuando hablas con los Gobiernos Autónomos, percibes su preocupación por sus regiones, por sus empresas, por sus ciudadanos. Pero si estoy en contra de descentralizar como lo hemos hecho en España. Se puede descentralizar la gestión, la puesta en marcha de las políticas pero se debe centralizar la estrategia y los medios comunes. Pensar en global y actuar en local. Aquí pensamos en local y actuamos en el caos. E insisto, la Administración Central, a por uvas, incapaz de poner freno a esa sangría autonómica. Pero si incluso algunas de las Comunidades del PP están dejando de apoyar al Gobierno Central. Cada una va a su aire, como pollos sin cabeza. Las Comunidades Autónomas tienen comportamientos adolescentes, piden más y más a sus padres mientras se rebelan frente a su autoridad. Pero claro, la adolescencia a los 30 años se lleva mal.

 

Y de esto habla poco y hace menos el Sr. Rajoy. A mí me causa una tremenda perplejidad que cuando cita los problemas que tenemos en España apenas mencione las duplicidades (diecisieteplicidades sería más adecuado, sin contar diputaciones, mancomunidades y ayuntamientos) de nuestra Administración y del impacto que tiene en aumento del coste y en detrimento del servicio final a los ciudadanos. Y solo encuentro 3 explicaciones: piensa que no hay ningún problema; piensa que hay un problema pero no se atreve a meterle mano; piensa que hay un problema pero que si lo arregla va a poner en la calle a miles de sus fieles acólitos. O una mezcla de todo. Sea cual sea la respuesta me parece igual de preocupante.

 

Y en segundo lugar, el otro gran problema: la politización que ha invadido toda nuestra Administración e instituciones. Los miles de puestos de libre designación que se cubren por criterios de seguidismo frente a cualquier otro mérito. Nada es gratis recoge un estupendo post al respecto sobre el reciente nombramiento del Presidente de RTVE (compárenlo con el Director General de la BBC) que nos lleva a preguntarnos ¿por qué no contratamos en este país a los mejores de cada especialidad para los puestos estratégicos de nuestro sistema público?. Seguro que hay muchos profesionales independientes, serios, rigurosos, brillantes y conocedores de la materia que estarían dispuestos a asumir el reto de recuperar el prestigio que han perdido muchas de nuestras instituciones y organismos. Pero no, mejor un hombre de paja, un leal seguidista, que un buen profesional. No vaya a ser que tenga criterio propio.

 

Tantos y tantos casos como el mencionado por nada es gratis o como el de nuestra celebre ex ministra Bibiana Aído. Vean, vean, la trayectoria profesional que le llevó a ser Ministra, 2 tristes líneas.

 

Y nosotros, tan contentos. ¿Saben qué les digo? que la culpa es nuestra por permitir estas barbaridades.

 

Y para finalizar una reflexión sobre el papel de los funcionarios en toda esta crisis institucional que venimos padeciendo. Últimamente se suceden cartas de protesta, manifestaciones, manifiestos por parte de las asociaciones de funcionarios criticando la situación a la que los políticos han llevado a nuestro sistema público (con especial hincapié en los recortes). Me parece muy bien esta actitud porque la situación es realmente insostenible y los funcionarios son los que más están sufriendo los recortes pero me pregunto, ¿dónde estaban los funcionarios cuando el sistema empezó a deteriorarse y todavía estábamos a tiempo de tomar medidas? ¿Dónde estaban los inspectores del banco de España cuando crecía la burbuja financiera y ya se apreciaban los tremendos riesgos que estaba asumiendo el sector bancario? Escribiendo una carta a su Ministro que metió en un cajón y pensando, con esto hemos cumplido.

 

¿Dónde estaban los interventores de los Ayuntamientos cuando la corrupción campaba a sus anchas por los mismos? En el mejor de los casos emitiendo informes técnicos negativos que alguien metía en un cajón y pensando, con esto hemos cumplido. Y ¿dónde estaban los Abogados del Estado y Letrados de las Comunidades Autónomas cuando proliferaban chiringuitos sin sentido? Los funcionarios son inamovibles precisamente para dar estabilidad a la Administración y protegerla de las arbitrariedades y posibles corruptelas de los políticos. Y el sistema ha fallado, ha fallado estrepitosamente. Entonces, ¿de qué nos sirve la inamovilidad de los funcionarios? Creo firmemente en el esencial papel de los funcionarios en nuestra Administración, gran parte de ellos buenos profesionales muy comprometidos con el servicio público pero me produce tristeza ver cuánto se quejan a toro pasado, lo que protestan públicamente frente a los recortes (injustos sin duda) en sus remuneraciones frente a lo poco que protestaron en el pasado frente a los desmanes de la clase política. Y en sus declaraciones actuales veo demasiada autocomplacencia, mucha crítica (claramente justificada) a la clase política y muy poca autocrítica sobre el papel que ellos debieron jugar y que, claramente, fue insuficiente.

 

Creo que gran parte de la regeneración de nuestros sistema público viene también por un replanteamiento del papel de los funcionarios y, en ese sentido, creo que sería muy bueno que ellos mismos  liderasen un proceso de reflexión y autocrítica que les permitiera asumir el papel que realmente necesita nuestra sociedad. Por el bien de todos.

¿Quiere ganar un buen sueldo? Pida un puesto de libre designación en el Ayuntamiento de Madrid

En el post de los cinco editores, ¿Por qué no hay Derecho? nos ofrecimos para dar publicidad a informaciones, sugerencias y denuncias de nuestros lectores, y un amable lector nos manda esta significativa convocatoria de puesto de trabajo del Ayuntamiento de Madrid.

Observen con interés el número 6: vocal asesor de un área delegada ,complemento específico de ¡más de 41.000 euros!  Requisitos para ser elegido  para el cargo:

–          Experiencia en asesoramiento jurídico y técnico a órganos superiores, directivos y colegiados.

–          Experiencia en labores de coordinación entre órganos políticos y administrativos.

–          Conocimientos sobre organización y competencias de las    distintas Administraciones Públicas.

Requisitos vaporosos en los que puede encajar casi cualquiera, y sobre todo en los que probablemente ya hay “alguien” que encaja.

En todo caso, no es el complemento específico llamativo, hay ofertados varios de más de 25.000 euros.  Se ofrecen cargos de “adjunto a departamento” o de “chófer de cargo electo” (?). La convocatoria está publicada en BOAM de 10 de julio, un día antes precisamente del anuncio de los nuevos recortes a los funcionarios públicos, como nos recuerda nuestro amigo

Para que se hagan una idea, según esta noticia,http://www.asoc-abogadosdelestado.es/detalle.php?id=37 el complemento específico para un Abogado del Estado-Jefe es o era en el año 2005 (pero no habrán subido mucho) de un poco más de 26.000 euros. Lo decimos no porque una de nuestra coeditora sea Abogado del Estado sino porque se supone que estos son los puestos de jurista con más responsabilidad en la Administración española.

Lo que es muy muy llamativo es la cuantía del complemento específico. Esto quiere decir que para un funcionario del Ayuntamiento hay que matar por conseguir este puesto. Es una cifra muy elevada, teniendo en cuenta la estructura del salario público  (EBEP) y la regulación de las retribuciones del Ayuntamiento de Madrid que en retribuciones básicas y de acuerdo con su página web, son:

 2. Personal funcionario.

 Las retribuciones a percibir, con efectos 1 de junio de 2010, por el personal funcionario serán las siguientes:

2.1. Las retribuciones básicas, excluidas las pagas extraordinarias, en concepto de sueldo y trienios que corresponden al Grupo o Subgrupo en que se halle clasificado el Cuerpo o Escala a que pertenezca el funcionario, referidas a doce mensualidades, serán las siguientes:

 

Grupo/Subgrupo Ley 7/2007

Sueldo

Euros

Trienios

Euros

A1

13.308,60

511,80

A2

11.507,76

417,24

B

10.059,24

366,24

C1

8.640,24

315,72

C2

7.191,00

214,80

E (Ley 30/1984) y Agrupaciones

Profesionales (Ley 7/2007)

6.581,64

161,64

 

No se trata por nuestra parte de poner el foco exclusivamente en el Ayuntamiento de Madrid, sabemos por supuesto que ha de haber muchos más ejemplos y más escandalosos (y convocatorias de puestos de trabajo perfectamente razonables y necesarias) pero hemos escogido éste, a sugerencia de nuestro informante, porque nos parece  sintomático de la  gran desconexión que se advierte entre los políticos y la sociedad;  se piden, se exigen, esfuerzos enormes a los funcionarios y a la ciudadanía en general, y al mismo tiempo se convocan once puestos de trabajo para adjudicar a dedo, que mucho nos tememos que son completamente innecesarios desde el punto de vista de la eficiencia en estos momentos (que es lo único que debería importarnos a todos) y que van a tener un coste anual de más de 230.000 euros de sueldos.

El Tribunal de Cuentas debería contar más

El Tribunal de Cuentas es un Órgano Constitucional del Estado, previsto en el artículo 136 de la Constitución Española (y también en su artículo 153.d). Sus funciones principales son la fiscalización externa, permanente y consultiva de la actividad económico-financiera del sector público y el enjuiciamiento de la responsabilidad contable. Es una pieza clave dentro de los mecanismos expost de control que aplican a la administración pública española (Juan Luis Redondo analizó hace unos meses en este Blog los diferentes mecanismos de control que afectan al sector público español).

 

El Tribunal de Cuentas acaba de ser renovado. Este proceso forma parte de los acuerdos alcanzados entre PP y PSOE para la renovación de diferentes órganos constitucionales, por lo que de los 12 consejeros del organismo, 7 los ha propuesto el PP (entre los que se encuentra el hermano mayor del expresidente Aznar) y 5 el PSOE (uno de ellos consensuado con IU). Los consejeros, cuyo mandato es de nueve años, eligen después entre ellos a su Presidente, aunque antes de que lo hagan ya sabemos que el elegido es Ramón Álvarez de Miranda. ¿Se acuerdan? Como en el CGPJ con Divar.

 

Más allá de este proceso de renovación de cargos, criticado duramente por un partido minoritario de la oposición, cabe destacar que el Tribunal de Cuentas debería ejercer una labor fundamental

 

En mi opinión el mayor “pero” es el retraso en la elaboración y publicación de informes. Si echamos un vistazo a la página web del Tribunal de Cuentas, observamos que en los plenos celebrados este año 2012, se están aprobando informes de fiscalización de ejercicios correspondientes al 2008 ó 2009 por ejemplo.

 

El otro gran “pero” (derivado en buena medida del anterior) del Tribunal es que “cuenta” poco dentro del sistema, lo cual se plasma en diferentes aspectos: organismos con gestores públicos que no hacen caso a los requerimientos del Tribunal (y no pasa nada), entes que no están sometidos a la fiscalización del Tribunal (y deberían estarlo), recomendaciones de informes del Tribunal que se quedan en el limbo (y no se convierten nunca en realidad)…

 

Y el último gran “pero” es común a todas nuestras instituciones:  la politización del organismo en particular en relación con la fiscalización de los partidos políticos, asunto al que dedicaremos otro post en exclusiva, porque merece la pena.

 

Y es que hay informes del Tribunal de Cuentas que tienen una contundencia fuera de duda y desgraciadamente no siempre se aprecian signos de que las conclusiones o recomendaciones que se exponen vayan a convertirse en realidad (al menos en el corto plazo).

 

Un ejemplo es el informe de fiscalización de las fundaciones del ámbito local (aprobado en 2012 pero correspondiente al ejercicio 2009), que tiene como objetivos determinar la finalidad, ámbito de actuación y gestión económica de estas entidades, así como verificar el cumplimiento de las disposiciones legales que afectan a las fundaciones locales.

 

Lo primero que llama la atención de la lectura del informe es que no hay soporte legal para que los entes locales constituyan fundaciones. Además hay tal dispersión y disparidad en las fundaciones analizadas que el Tribunal concluye que se trata de una figura sui generis para enmascarar otra cosa… Y es que cuando se analiza el origen de los ingresos de las fundaciones locales incluidas en el informe, se aprecia que a nivel global el 32% de los ingresos son generados por la propia actividad de las fundaciones y el 68% por las transferencias y subvenciones. Considerando que la esencia de las fundaciones públicas está en conseguir financiación privada para la satisfacción de intereses generales, el Tribunal concluye que deberían cambiar de personalidad jurídica y convertirse en organismos autónomos, consorcios o mancomunidades.

 

Por lo demás cuando se lee el informe hay aspectos que difícilmente se pueden pasar por alto. Por ejemplo, hay fundaciones que ignoran los requerimientos del Tribunal de Cuentas y no mandan información (y no pasa nada), o que hay fundaciones “fantasma” (42 de las 267 incluidas en el informe, es decir un 16%) porque declaran al Tribunal que no tienen ni trabajadores (personal contratado) ni voluntarios (¿desempeñan algún tipo de actividad estas fundaciones?).

 

También destaca el propio Tribunal en su informe las dificultades que ha tenido para identificar a las fundaciones locales y enviar los requerimientos de información oportunos, ya que el Registro de Fundaciones de competencia estatal previsto en el Real Decreto 1611/2007 no ha llegado a constituirse (hasta la fecha al menos). Lo que se ha encontrado el Tribunal son diversos Registros de competencia estatal en diferentes ministerios (7 en concreto) y al menos un Registro en cada CCAA (en algunos casos había registros en diferentes consejerías). Además los registros actuales no disponen de calificación o sección registral referida a las fundaciones constituidas por las entidades locales (recordemos que estas fundaciones no tienen soporte legal) lo que dificulta más todavía su identificación.

 

A todo esto las fundaciones del sector público local no rinden cuentas al Tribunal de Cuentas… ¿deberían hacerlo no?. En fin, esperemos que los informes del Tribunal puedan publicarse con menor decalaje de tiempo y que sus conclusiones se lleven a la práctica para que de esta forma el Tribunal “cuente” más dentro del sistema.

Situación actual y perspectivas en el grave problema de las participaciones preferentes

Hace unos meses escribí un post (el cinco veces nulo negocio de las participaciones preferentes), en el que comentaba los graves problemas jurídicos que podían tener las denominadas preferentes, producto financiero complejo que se había comercializado de forma masiva a personas que notoriamente carecían de los conocimientos para entenderlos bien, y a los que además el producto no les servía para aquéllo por lo que habían hecho una inversión, que era básicamente tener los ahorros seguros –sobre todo- y obtener una rentabilidad de los mismos, aunque no fuera muy elevada.

 

Desde entonces han ocurrido una serie de hechos de interés que son en esencia los siguientes:

 

–         El ministro de Economía, Luis de Guindos, declara abiertamente que nunca se debieron vender preferentes a pequeños y medianos ahorradores. Esto es, en el fondo y aunque no se diga de manera expresa, una crítica durísima al Gobierno anterior y a los reguladores, en especial al Banco de España.

 

–         La Fiscalía General del Estado inicia una investigación a escala nacional que podría dar lugar a acciones penales contra los posibles responsables, aunque en primer lugar se centra en el ámbito civil. Así, en Galicia se ha presentado una demanda colectiva para solicitar la nulidad por contener cláusula abusivas. En Andalucía la Fiscalía ha abierto una investigación. Estas acciones probablemente se irán extendiendo al resto de Fiscalías.

 

–         En el curso de estos meses se va sabiendo que se han llegado a vender preferentes a niños, discapacitados y analfabetos, lo cual es un indicador de hasta qué punto ha habido una campaña sistemática de colocación.

 

–         Los nuevos directivos de Novagalicia piden perdón por haber comercializado este producto a personas sin suficientes conocimientos financieros y se comprometen a que hechos de este tipo no vuelvan a ocurrir en el futuro. Portavoces de algunos afectados entienden que si piden perdón es que reconocen que engañaron.

 

–         Una primera sentencia, aunque ya no única, anula un contrato de preferentes por una de las causas que ya comenté en el post anterior, el vicio en la prestación del consentimiento por parte del cliente art. 1266 del Código Civil). El texto íntegro de la sentencia puede consultarse aquí.


–         El ministro Luis de Guindos declara que reformará la legislación sobre las preferentes, pero que no podrá tener efecto retroactivo, por lo que las reformas no afectarán a las ya comercializadas.

 

–         En el denominado Memorando de Entendimiento (MoU en sus siglas en inglés), que es el documento que recoge las 32 condiciones que Europa  imponen a España en el rescate ya pactado, una de ellas, la 10, impone que parte de las pérdidas de los bancos intervenidos se carguen no solamente en los accionistas, sino también en los titulares de preferentes. El ministro fue claro en el Congreso: los que tengan preferentes de bancos intervenidos “no recuperarán la inversión”. No obstante, La Fiscalía General de Galicia indica que si triunfaran judicialmente sus tesis, los afectados no se vería afectados por el MoU, ya que lo que habría es una anulación de un contrato en el ámbito judicial, fuera de la influencia por tanto de los acuerdos europeos sobre refinanciación y sujeta solamente a las reglas judiciales españolas.

 

–         Recientemente se plantea como posible solución, entre otras, el arbitraje. Novagalicia, de nuevo ella, se plantea este medio para resolver conflictos, con la autorización del Banco de España y la Unión Europea. Aunque hay grupos de afectados a los que no convence esta solución dado que  entienden que supone algún tipo de pérdida en todo caso, y lo que quieren es recuperar por completo el dinero atrapado.

 

Hasta aquí los hechos, vamos ahora a analizarlos. Desde el punto de vista político, los titulares de preferentes han ganado una batalla pero me temo que han perdido la guerra.  La batalla es la de la imagen, la de la opinión pública. Ahora puede parecer casi imposible, pero no hace mucho tiempo aun se defendía por parte de la banca que la comercialización de las preferentes se había hecho correctamente, salvo algunos casos puntuales. En estos momentos, nadie sensato se atrevería a sostener esta postura.

 

Sin embargo, la Unión Europea ha sentenciado. El MoU no deja lugar a dudas, y a Europa le es indiferente que el Gobierno, la CNMV o el Banco de España afirmen que hubo irregularidades. La condición 5 del MoU establece que o se hace el canje por otros productos de forma voluntaria, o España deberá legislar en tal sentido, y el plazo es el mes de agosto. Por esta vía hay poco margen para los afectados.

 

En el ámbito jurídico, hay varias posibles líneas de actuación, y la primera es la demanda directa por parte de los titulares, que ya ha tenido una acogida judicial favorable, por lo que tiene posibilidades de éxito. Las demandas se han basado hasta ahora en la existencia de un engaño en la información ofrecida y un abuso de confianza, lo que ha derivado en una prestación de consentimiento viciada por errónea que hace nulo el contrato.  No obstante, es posible que no siempre el juez vaya a apreciar este engaño, hace unos días un editorial del diario El Mundo recordaba que no todas las preferentes se vendieron con engaños, y no todos los inversores han sido estafados. Ahora bien, los hechos antes citados, la petición de perdón, el que se hayan vendido a analfabetos o discapacitados o las declaraciones del ministro, hacen presión a favor de la tesis de que aquí lo que ha habido es un macronegocio que tanto en su concepción global como en su ejecución debería haber planteado a los bancos gravísimas dudas de ajuste a la normativa de protección al consumidor y haber actuado en consecuencia, lo que en absoluto se produjo.

 

Exista o no el engaño, y aparte de él, el contrato puede contener claúsulas abusivas (la Fiscalía gallega así lo entiende parece ser), es decir, pactos que resulten claramente perjudiciales al consumidor frente a la entidad financiera, por ejemplo por implicar un desequilibrio inaceptable en las posiciones de ambos. A mí se me ocurre que el que el contrato permitiera a la entidad amortizar la inversión a su voluntad, pero no al consumidor, es un gran desequilibrio.  Judicialmente también se podría en su caso impugnar el contrato por esta circunstancia, y en tal sentido resulta de máximo interés la sentencia del TJUE de 14 de junio de 2012, que comenté en el post “Armas para el deudor bancario ejecutado“, por la vuelta de tuerca que en favor del consumidor se da en cuanto al tratamiento de estas cláusulas.

 

En cuanto al arbitraje, como saben los lectores habituales de este blog es un medio de resolución alternativa de conflictos que nos parece, con carácter general, muy interesante, y mi compañero editor Fernando Rodríguez Prieto se ha ocupado en varias ocasiones de él, así como de la mediación, otra posibilidad diferente. Permítanme una licencia, como es darles a conocer en materia de arbitraje y mediación, para este caso y para cualquier otro, a la Fundación Notarial Signum, en la que parte de los editores están también implicados. En este blog intentamos plantearnos los temas de manera seria, imparcial, profesional, honesta. Si a usted le gusta nuestro estilo, le gustará también la forma de trabajar de esta fundación.

 

Las preferentes son un producto sin futuro, están desacreditadas y muertas, pero no debemos pensar por eso que los bancos han aprendido la lección. La lección nos la han dado a nosotros, y somos nosotros los que tenemos que no olvidarla. Tengo pocas dudas de que la banca en general va a intentar sacar nuevos productos no necesariamente tóxicos o netamente perjudiciales para el cliente (aunque quizá también), sino inversiones que sean las que le interesan a los bancos en cada momento mucho más que a los clientes.  Una muestra son los llamados Valores Santander, para los que les espera, según parece, un mes de octubre muy caliente…

 

¿Qué hacer contra esto? Pues, en primer lugar, hay que cambiar la mentalidad, no contratar necesariamente con el banco de toda la vida, no firmar papeles sin haberlos examinado, para lo que es muy recomendable llevárselos a casa y no firmarlos en la sucursal el día que te los dan, pedir asesoramiento si es preciso, etc, todo ello sin complejos de que parezca que no te fías de los bancos, porque es que no te fías de los bancos.

 

Voy además a hacer una propuesta novedosa: como sabemos existe la posibilidad legal de que las personas pueden autolimitarse por medio de escrito dirigido a la administracion, de manera que soliciten que se les prohíba la entrada a los bingos y casinos. Podría legislarse en el sentido de que el consumidor pudiera autolimitarse en sus inversiones de modo que solamente estuviera facultado para hacer las de un nivel básico, con riesgo inexistente o mínimo. De ese modo, la entidad no podría ofertarle productos raros y peligrosos, aunque los llame “Depósito Yupi” o “Inversiones Tranquilidad” y si lo hiciera, no hay duda acerca de quién tendría que responder. Estoy convencido de que miles de personas mayores y de pequeños ahorradores firmarían sin pestañear esa autolimitación, y sería un verdadero paso adelante en su protección.

 

Mientras esto no exista, cabe la solución casera: comunicar por escrito y de manera fehaciente a la entidad financiera que no está interesado en ningún producto que tenga riesgo de perder capital, o por encima de un cierto límite, de modo que se informa al banco de que se abstengan de ofrecerle este tipo de productos. Y es que más vale prevenir.

 

 

Que nos intervengan ¡pero ya!

Si no sube la recaudación, peligra el pago de nóminas”, Montoro dixit. Luego va a haber problemas para pagar nuestras nóminas porque parece complicado que puedan exprimirnos un poco más.

 

Soy funcionaria del grupo A1, Abogado del Estado para dar más datos. Y les voy a contar porqué no me uno ni a la huelga ni a las concentraciones diarias que los funcionarios vienen realizando puntualmente a las 12 del mediodía. No me uno a ellos, no porque no esté indignada- que lo estoy, y mucho, y luego les contaré por qué- sino porque: 1) no va a servir para nada (salvo para que a alguno le dé un desmayo); y 2) porque así no se sale del agujero en el que está el país.

 

No va a servir para nada porque estamos al borde del abismo, o sea, de que nos intervengan (si no estamos ya intervenidos de facto). Ello significa que son necesarias estas medidas y muchas más. Y no me uno porque, como les decía, así no se sale del agujero. Se sale trabajando más, siendo más productivos y más eficientes.

 

Cuando digo “trabajando más” no me malinterpreten. Hay que trabajar, simplemente, lo que está estipulado: 37,5 horas semanales, por ejemplo. Funcionarios hay muchos, y muy buenos y muy mal pagados. Hay funcionarios que no agotan su período vacacional por razones del servicio, que no disfrutan de los moscosos, que trabajan los fines de semana y que prolongan su jornada de trabajo más allá de lo previsto legalmente. Pero también los hay que trabajan una media de 25-30 horas semanales, los hay que sistemáticamente los viernes no van a trabajar y quienes habitualmente llegan a su puesto de trabajo pasadas las 10  de la mañana, o incluso más tarde. Esto no me lo han contado, sino que lo he visto yo. Y cuando hablo de “funcionarios” estoy incluyendo, por ejemplo, a jueces y fiscales.

 

Ahora es cuando paso a contarles porqué estoy indignada.

 

Estoy indignada porque el Gobierno ha ido a lo más fácil, a incrementar (o intentar incrementar, que lograrlo es otra cosa) los ingresos, pero sin una reducción racional  de los gastos, o sin reducirlos todo lo que sería posible.

 

Y no creo que vayan a poder incrementar los ingresos porque no es posible exprimirnos más, ni a los funcionarios ni a la clase media que, a fin de cuentas, es la que sostiene al país.  Los funcionarios (ésos a los que se puede insultar y denostar constante y gratuitamente) hemos perdido  en las últimas décadas alrededor de un 42% de poder adquisitivo, porque en la época de abundancia jamás nos subieron la nómina en consonancia con la subida del IPC. Y ahora que la abundancia se ha esfumado, lo más fácil y rápido para incrementar los ingresos es rebajarnos el sueldo, por segunda vez en dos años. Y subirnos los impuestos: el IRPF y ahora el IVA, también por segunda vez. Porque no olvidemos que, además de funcionarios, somos ciudadanos y, como tales, nos afecta, como a todos, las subidas de impuestos. Subida de impuestos, por cierto, que coexiste con una pseudo-amnistía fiscal, vergonzante para los que hemos venido pagando nuestros impuestos puntual y religiosamente.

 

Estoy indignada porque se nos haga pagar por el despilfarro  acumulado de estos últimos años

 

Estoy indignada porque se sube el IVA del 8% al 21% en productos como los pañales de los bebés, las gafas o los productos de higiene femenina. ¿No es un producto de primera necesidad comprarse unas gafas si tienes 14 dioptrías de miopía, como era mi caso? Menos mal que me operé cuando todavía me lo podía permitir. ¿No es un producto de primera necesidad comprar pañales para tu bebé?

 

Estoy indignada porque hace dos años en el seno de Fedeca se elaboró un prolijo documento con toda una serie de medidas que tenían por objeto la reducción de los gastos y el incremento de ingresos, como medias alternativas a aquel primer atraco que llevó a término el Gobierno presidido por el Sr. Rodríguez Zapatero.

 

Estoy indignada porque  algunos de los que entonces participaron  en la elaboración de aquél documento ocupan ahora cargos de cierta responsabilidad en el Gobierno. ¿Y qué se les ocurre para sacar al país de lo más profundo del abismo? Oh, genial y feliz idea, ¡bajar nuevamente el sueldo a los funcionarios!. Segundo atraco, por cierto.

 

Estoy indignada porque esos mismos Señores ahora se “ofenden” ante la comprensible indignación de los que seguimos en la cosa pública, o en lo poco que queda de ella.

 

Estoy indignada porque intuyo que todo este sacrificio no va a servir para mucho. ¿Por qué? Pues porque los mercados y Europa no nos creen, y la prima de riesgo y tipos de interés siguen por las nubes; lo que supone, básicamente, que todo el recorte va a servir para seguir financiando lo que nos cuesta de más colocar nuestra deuda pública, esa deuda que tenemos que seguir emitiendo para ir haciendo frente al déficit acumulado.

 

¿Por qué no nos cree Europa? Porque somos unos tramposos, y nos hacemos trampa a nosotros mismos jugando al solitario. Hacemos trampa al elaborar los Presupuestos, al informar sobre los mismos a los posibles inversores (a los que se da una cifra de previsión de ingresos inmediatamente reducida en varios miles de millones de euros), al informar del déficit estatal y autonómico, al informar sobre la situación de nuestro sistema financiero, y al informar sobre el supuesto recorte de gastos (que no es tal); hacemos trampa cuando decimos que se está restructurando el sector público, y cuando decimos que se va a recortar el número de concejales (muchos de los cuales no cobran sueldo alguno), y cuando decimos que vamos a imponer a las Administraciones Públicas severos controles en cuanto a la estabilidad presupuestaria (controles que luego resultan inoperantes e inviables por el extraño juego de las estrategias políticas); y hacemos trampa cuando decimos que se suprimen los coches oficiales, y lo que se quita por un lado se devuelve por otro, etc, etc.

 

Ya no podemos engañar más ni a Bruselas ni a los mercados. Por eso parece que Irlanda intervenida está mejor que nosotros, Portugal intervenida tiene más éxito colocando su deuda, y que Italia, en una situación parecida a la nuestra (o peor, porque su nivel de déficit en relación con el PIB es muy superior), sin embargo, no está constantemente en el candelero (¿o era el candelabro?).

 

Por eso creo que nos deberían intervenir ya de ya. Así sí que nos iban a reducir los gastos, pero por la vía rápida. Y ni Estatutos de Autonomía, ni nacionalismos, ni sindicatos, ni intereses partidistas, ni Tribunal Constitucional, ni LOPJ, ni subvenciones, ni liberados, ni moscosos, ni pagas extras, ni nada de nada. Unos técnicos europeos, asépticos, se supone que profesionales, vestidos de negro que te ordenan: “Te corto esto, te callas y punto, vengo a salvarte, porque tú no sabes hacerlo”. Y los funcionarios que ahora protestan iban a tener motivos de verdad para protestar; si no, que les pregunten a los griegos y a los portugueses.

 

Yo, por mi parte, dejaría  de estar indignada pensando que, por fin, tendríamos exactamente lo que nos merecemos.

La responsabilidad concursal de los administradores sociales

Una de las principales preocupaciones e incertidumbres a la hora de solicitar el concurso de una sociedad de capital es la eventual responsabilidad concursal de sus administradores. Destaco que se trata de una incertidumbre pues, ante la falta de claridad de la Ley Concursal (LC) en este aspecto, es a los Juzgados de lo Mercantil en primera instancia y, en recurso, a la Audiencia Provincial y al Tribunal Supremo, a quienes corresponde la interpretación de la letra de la Ley. Como era de esperar, han sido distintas las tesis mantenidas por los Tribunales acerca de aspectos esenciales de la responsabilidad concursal de los administradores de la sociedad concursada. No nos detendremos en todas ellas sino tan solo en una: la naturaleza de la responsabilidad.

 

La Sección Sexta del procedimiento concursal consiste en la calificación del concurso, que podrá ser fortuito o culpable (art. 163 LC). La LC parte de una cláusula general que permitirá calificar el concurso como culpable y consiste en que en la generación o agravación del estado de insolvencia haya mediado dolo o culpa grave del deudor o, entre otros, de los administradores (si es persona jurídica) al tiempo de declaración de concurso o de los que hubieran tenido tal condición dentro de los dos años anteriores a esta declaración (art. 164.1 LC). Junto a esta cláusula y quizá debido a la dificultad de probar todos sus requisitos, la LC menciona unas presunciones iuris et de iure –sin posible prueba en contrario- que permitirán calificar el concurso como culpable (art. 164.2 LC) y otras presunciones iuris tantum –con posible prueba en contrario- de dolo o culpa grave, que facilitarán completar la cláusula general (art. 165 LC).

 

La sentencia que declare la calificación culpable del concurso además contendrá: (i) la determinación de las personas afectadas por la calificación –que, entre otros, podrán ser los administradores de la sociedad-, así como los cómplices; (ii) la inhabilitación de aquellas personas afectadas para administrar bienes ajenos y para representar a cualquier persona durante el período que determine el Juez –de dos a quince años-; (iii) la pérdida de los derechos que tuvieran como acreedores concursales o de la masa y la condena a devolver los bienes o derechos que hubieran obtenido indebidamente del patrimonio del deudor o hubiesen recibido de la masa activa y a la indemnización de los perjuicios causados.

 

Por último, nos referimos a la posible responsabilidad concursal de los administradores sociales que hubieran sido declarados personas afectadas por la calificación culpable del concurso. Esta responsabilidad consiste en la condena a la cobertura, total o parcial, del déficit (art. 172 bis LC) y podrá surgir cuando la Sección haya sido formada o reabierta como consecuencia de la apertura de la fase de liquidación. En otras palabras, la condena a pagar aquella cantidad que resulte a favor de los acreedores y que la masa activa del concurso no pueda satisfacer por insuficiencia.

 

Hay que señalar que esta responsabilidad concursal no es consecuencia necesaria de la calificación culpable del concurso y así se deduce de la letra de la Ley, al señalar que “el juez podrá condenar” (art. 172 bis LC), por lo que, a sensu contrario, permite que no condene. Se ha dicho que “requiere una justificación añadida” (STS de 26 de abril de 2012 [JUR 2012, 161790]). La decisión del Juez dependerá de la gravedad de los hechos que hayan originado la culpabilidad y de la intervención en ellos de los administradores de la concursada.

 

El Juez deberá identificar a los administradores responsables e individualizar la cantidad a satisfacer por cada uno, en atención a la participación en los hechos que hubieran determinado la culpabilidad del concurso. Este reconocimiento legal, que procede de la reforma de la LC operada por la Ley 38/2011 debe ser aplaudido, pues con anterioridad se había discutido el carácter –solidario o mancomunado- de la responsabilidad.

 

La cuestión más discutida por nuestros Tribunales y sobre la que nos vamos a detener un poco más es la de la naturaleza de esta responsabilidad: ¿es resarcitoria del daño como ha venido defendiendo la AP de Barcelona o sancionatoria por deudas como ha afirmado la de Madrid? En virtud de la primera tesis, como responsabilidad por daño, en principio, habría que exigir para la declaración de responsabilidad concursal de los administradores los siguientes requisitos: (i) existencia de acto antijurídico y culpable; (ii) daño y (iii) relación de causalidad entre el daño y el acto.

 

La segunda tesis, sostenida principalmente por la AP de Madrid, es la de la responsabilidad por deudas, ex lege, en la que, solo es necesaria una imputación subjetiva a determinados administradores, pero no se requiere otro reproche culpabilístico que el resultante de la atribución a tales administradores de la conducta determinante de la calificación del concurso como culpable. Tampoco se requiere la existencia de relación de causalidad entre la conducta del administrador y el déficit patrimonial. Esto es, no es necesario otro enlace causal distinto del que resulta de la calificación del concurso como culpable y la imputación de las conductas determinantes de tal calificación a determinados administradores (entre otras, v. SAP de Madrid, Sección 28, de 30 de enero de 2009 [AC 2009, 294]).

 

El Tribunal Supremo parece haber mantenido la primera postura y así cabe destacar, entre otras, la Sentencia de 23 de febrero de 2011 (RJ 2011, 2475) que reconoce que es una responsabilidad por daño, que es el sufrido por los acreedores por la insuficiencia de la masa. Sin embargo, recientemente, la AP de Barcelona, Sección 15, en su sentencia de 23 de abril de 2012 (JUR 2012, 176693, ver aquí) –cuyo análisis recomiendo- ha señalado que aunque la lectura de las Sentencias del TS “pueda sugerir que se ha decantado por la tesis resarcitoria o indemnizatoria que veníamos sosteniendo, no creemos que haya sido así, como expondremos a continuación”. En la fundamentación, la Sala incluye argumentos para defender que el TS no ha defendido la tesis de responsabilidad por daños y sí por deudas. Además de este reconocimiento, también se replantea la orientación hasta ahora mantenida por ella misma.

 

A la vista de las circunstancias expuestas, cabe concluir que nos encontramos ante un maremágnum de dudas y vaivenes cuya aclaración es conveniente que asuma el legislador o el TS con firmeza. La trascendencia de acoger una u otra clase de responsabilidad es indudable si queremos que la seguridad jurídica informe la tramitación de todos los concursos y evitar así que para mismas realidades se den respuestas distintas.

 

La mediación y las bases de una metafísica jurídica de la modernidad

Kant hablaba de “metafísica de las costumbres” para designar el conjunto de esquemas a priori que sirve de fundamento para un sistema de pensamiento moral. Relajando un poco el sentido kantiano, podemos entender por metafísica jurídica el núcleo de nuestra concepción del Derecho al que más difícilmente estaríamos dispuestos a renunciar.

 

La metafísica del Derecho se halla presa tradicionalmente de un concepto de Derecho que cuenta con una extensa tradición desde la antigua Grecia: la concepción de la justicia humana como un trasunto imperfecto de una justicia ideal, que se halla en otro mundo más allá de este nuestro, una ley trascendente que es un modelo a imitar por la ley inmanente positiva.

 

El modelo tradicional de Derecho natural no carece de mérito, y sirvió durante muchos siglos para fundamentar algo tan importante como la legitimidad de la resistencia al tirano. Pero debe ser cuestionado en la postmodernidad, el periodo de pensamiento que se abre, en expresión de Adorno, al tener que filosofar “después de Auschwitz”, tras la aparición en el mundo del horror máximo (genocidios en masa, Hiroshima, el Gulag…). La “muerte de Dios”, anunciada por Hegel y popularizada por Nietzsche, expresa la concepción de un mundo sin valores eternos trascendentes que, por un lado, puede derivar hacia un horizonte donde no hay más valores que las pulsiones de cada uno, imperando en última instancia la ley del más fuerte; pero que, por otro lado, y de forma más civilizada y humana, puede acabar en el reconocimiento de lo que Max Weber llamó el “politeísmo moral”, una humanidad donde convivan diferentes sistemas axiológicos, todos ellos legítimos y respetables. La cuestión es peliaguda, pues no resulta siempre fácil reconciliar sistemas de valores diferentes, especialmente cuando cada uno de ellos se ve a sí mismo como el sistema óptimo frente a los otros sistemas rivales.

 

Lyotard ha analizado el problema de la discrepancia (le différend) sugiriendo la distinción entre un daño (dommage) y una ofensa (tort). El primero puede ser resuelto en el seno de un litigio, pues tanto quien causó el daño como el damnificado expresan sus pretensiones en un mismo lenguaje jurídico y pueden ser homogéneamente reducidas al importe monetario de una indemnización reparadora. Sin embargo, en la ofensa, la víctima y el verdugo utilizan géneros distintos de discurso, hablan de cosas diferentes, encadenan sus enunciados mediante reglas distintas, y por eso la víctima seguirá siendo víctima, pues el discurso jurídico como medio de resolución de la discrepancia no es válido para satisfacer su pretensión, que quedará sin ser oída.

 

El sistema judicial tradicional es consecuencia del esquema metafísico iusnaturalista: sólo hay una justicia y el juez (aun en la limitada medida que permiten las imperfecciones de su condición humana) es el encargado de traer a este mundo, al litigio concreto, la justicia eterna ideal. El juez nunca intentará conciliar su género de discurso (jurídico) con el género de discurso de los litigantes (valores personales). La resolución de las discrepancias en las sociedades postmodernas, sin embargo, tiene como ámbito la búsqueda de conciliación de géneros de discurso distintos, la indagación de posibles reglas de encadenamiento de los enunciados de las partes implicadas para buscar un régimen común de reglas, es decir, un género de discurso único para ambas.

 

Aunque Lyotard se muestra pesimista sobre la posibilidad de un único género de discurso universal capaz de acoger los distintos géneros individuales o grupales, ello no debería ser un obstáculo insuperable en la búsqueda de un mundo sin víctimas y verdugos, es decir, un mundo donde nadie sienta que su queja por el agravio recibido no ha sido escuchada. Si el sistema judicial tradicional de resolución de conflictos tiene su propio discurso, impermeable a los géneros de discurso distintos de las partes, como mucho podrá llegar a ser satisfactorio sólo para una de ellas (aquélla cuya pretensión reciba expresión plena en un discurso judicial), pero lo más frecuente será que el discurso forense no acoja ninguno de los discursos en disputa y que ambas partes se sientan víctimas, pues sus respectivas quejas no han sido adecuadamente escuchadas.

 

En el mundo de la postmodernidad, tras la constatación del fracaso de los grandes relatos políticos escatológicos, el proceso judicial tradicional, fundamentado precisamente en un ordenamiento trascendente más allá de los valores e intereses particulares divergentes, pero legítimos todos, de las partes en disputa, podría (y quizá debería) quedar limitado a aquellos conflictos patológicos en los que no ha sido posible alcanzar una solución libremente negociada por las partes de forma privada y más acá de un ordenamiento legal trascendente con respecto de ellas. Se trata de aproximar sus géneros de discurso respectivos para subsumirlos en uno más general y comprensivo que los inicialmente divergentes o, alternativamente, aun manteniendo géneros de discurso distintos, hallar un enunciado común que resulte del encadenamiento de presupuestos y enunciados previos lográndose un enunciado-resolución común aunque sea a través de reglas de encadenamiento diferentes.

 

El desarrollo de la mediación en España, comentado ya aquí por Fernando Rodríguez Prieto (https://hayderecho.com/2012/03/05/el-real-decreto-ley-regulador-de-la-mediacion-civil-y-mercantil/), puede ser una buena oportunidad para implementar una herramienta coherente con un nuevo enfoque de las relaciones sociales en la postmodernidad basado en la autonomía de la voluntad de los agentes sociales y en el respeto y la tolerancia.

 

 

 

 

 

Nuevo número de la Revista El Notario del Siglo XXI

Los editores les informamos de que ya se ha publicado el número 44 de la revista El Notario del Siglo XXI, correspondiente a julio-agosto. Les acompañamos el sumario con los links correspondientes:

 

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Maria Antonia Munar como paradigma

Muchos de los lectores de este blog habrán conocido, a través de los medios de comunicación, la reciente condena de la Audiencia Provincial de Palma de Mallorca a cinco años y medio de prisión por el caso “Video U” a la hasta hace poco todopoderosa María Antonia Munar, la astuta política que al frente de un pequeño partido denominado “Unió Mallorquina”ha controlado los hilos de la política balear en los últimos casi veinte años. Como los detalles del “caso Munar”han sido ampliamente difundidos por los medios, quiero centrar mi post en realizar un breve examen de tres aspectos que me parecen esenciales para entender el fenómeno político-económico-social que ha supuesto la existencia de dicha señora y de su partido en las Islas Baleares.

 

El aspecto político: María Antonia Munar ha sido, indiscutiblemente, una criatura generada y alimentada por los dos grandes partidos políticos nacionales, en su versión balear, el PP y el PSOE. Ambos, tapándose la nariz ante sus conocidas trapacerías, la han necesitado alternativamente en las islas para poder alcanzar el poder, dada la enorme dificultad que suponía para ambos obtener una mayoría absoluta. Munar, que fue Consellera de Cultura hace casi dos décadas en el Gobierno autonómico del Partido Popular del Sr. Cañellas, y que salió del cargo con cajas destempladas, se convirtió en Presidenta de un minúsculo partido llamado “Unió Mallorquina” que, con escasos 30.000 votos, y dadas las peculiaridades de la Ley D’Hont, ha sido imprescindible en las Baleares para conceder el poder a uno de los dos grandes partidos, cosa que ha hecho alternativamente con el mayor de los descaros. Su estrategia no estaba exenta de habilidad. Ella dejaba gobernar la Comunidad Autónoma al gobierno de turno, con el que había alcanzado un acuerdo de legislatura, obteniendo a cambio el poder en el Consell de Mallorca, la antigua Diputación Provincial, que fue convirtiendo con la aquiescencia de los dos grandes partidos, de reducido órgano de la Administración local en un “gobierno paralelo” en la sombra, dotado de un enorme presupuesto y que iba vaciando paulatinamente de contenido al Gobierno Autonómico, creando una red clientelar asombrosa con la cual ha alimentado a su partido y a sus fidelísimos votantes durante casi tres lustros. Desde su despacho de Presidenta del Consell, de “Presidenta de Mallorca” como le gustaba repetir alimentando su enorme ego, ha repartido millones a chorro entre asociaciones, entidades, empresas e incluso medios de comunicación, convirtiéndose durante largos años en un personaje prácticamente intocable en la opinión pública balear, que la conocía en el lenguaje de la calle como “La Princesa”.

 

La ideología como negocio: Una de las habilidades de Munar, personaje que, dedicándose toda la vida a la cosa pública y viviendo teóricamente de un sueldo normalito, se ha paseado siempre por la calle con varios miles de euros encima entre ropa, joyas, pieles y complementos, ha sido la de “vestir” su pequeño partido político con una ideología nacionalista moderada, el “mallorquinismo”, que le ha permitido manejar grandes presupuestos, regar abundantemente a personas y entidades afines y, sobre todo, blindarse ante la opinión pública, barnizando un minúsculo partido concebido como una máquina de hacer grandes negocios (“Unión Monetaria”como se le conocía jocosamente en los comentarios callejeros) con una inatacable pátina de defensor de la lengua y la cultura de Mallorca. Todos ustedes conocen que en las Comunidades bilingües existe una especialidad sensibilidad con estos temas. Pues esta señora ha sabido utilizar esa sensibilidad de la gente para crear un partido nacionalista moderado, casi de “centro”, al estilo de la Convergencia catalana, que la ha colocado durante más de quince años en un lugar de privilegio no sólo en los favores políticos, sino en la más amplia estimación de la casi totalidad de la opinión pública y publicada balear.

 

La investigación del “caso Munar”: Siendo muy grave todo lo anterior, aunque por desgracia no único en el desolador panorama político español, en las peculiaridades de su investigación radica para mí el aspecto más preocupante de todo este penoso asunto. Hay que decir muy claramente que María Antonia Munar ha gozado, e incluso ha alardeado de ello en público, de una casi absoluta impunidad durante más de quince años en las Islas Baleares, dando toda la impresión de que incluía tal tratamiento VIP en sus peculiares pactos de legislatura con los dos grandes partidos con los que alternaba. El enjuiciamiento y la condena de Munar, y otras que previsiblemente vendrán detrás, no se ha debido en absoluto al celo investigador de los poderes públicos, que han hecho todo lo posible por mirar hacia otro lado consintiendo hasta la náusea todas sus siniestras actividades. Ha sido exclusivamente la perseverancia de un solo medio de comunicación, el periódico “El Mundo-El Día de Baleares”, la que ha conseguido, en unión de la labor abnegada de unos pocos y muy concretos funcionarios honrados, la primera condena de la “Princesa”. Es ampliamente conocido, y ha sido publicado, como Munar consiguió del gobierno de Rodríguez Zapatero, por petición expresa a Francesc Antich, el anterior Presidente autonómico, la sustitución del Delegado de la Agencia Tributaria en Baleares, Don Raúl Burillo, que se había empeñado en investigarla como a los demás políticos, quizá actuando como un verso suelto en el bien engrasado aparato punitivo del Estado de la etapa socialista. Y ha resultado más que llamativa la práctica inactividad de una Fiscalía Anticorrupción, que se había lanzado a degüello en los últimos años en Baleares contra todo lo que oliera al Partido Popular, organizando y retransmitiendo detenciones de múltiples personas un fin de semana sí y otro también, muchos de los cuales no han resultado al final acusados de nada, y que ha pasado estruendosamente de puntillas por los escándalos de la Sra. Munar, hasta que la presión de un solo medio de comunicación y su reflejo popular les ha obligado a intervenir, cosa que han hecho con evidente desgana y con unas formas exquisitas, que contrastan enormemente con los paseíllos organizados para otros infelices con menor blindaje político.

 

En definitiva, las personas de bien nos congraciamos de que la Ley se aplique también a los poderosos, y de que quien la hace la acabe pagando. Pero seríamos todos muy ilusos si echamos las campanas al vuelo por esta condena. No nos engañemos. Seguimos estando en España. Munar ha sido condenada por casualidad. Le ha faltado muy poquito para escaparse de rositas desde su último cargo público como Presidenta del Parlament Balear, que exigió para blindarse convenientemente hasta la prescripción de todos sus posibles delitos. Ha sido condenada exclusivamente por la perseverancia casi suicida, durante más de diez años, de unos periodistas valientes –y lógicamente marginados de la máquina repartidora de subvenciones del Consell de Mallorca-, y de unos pocos funcionarios que decidieron, casi por libre y jugándose el tipo, hacer bien su trabajo. Pero el “sistema”, ese que ha permitido que exista y crezca un personaje así, sigue siendo el mismo…..