Funcionarios y función pública

Tengo para mí que la causa última de la crisis económica que nos asola es de carácter sistémico o estructural y radica precisamente en la perversión primero y luego en la lenta y larga agonía de los principios en que descansa el estado de derecho. Quizás el más importante de esos principios violados sea el de la separación de poderes, que enunciaron los liberales ilustrados clásicos del siglo XVIII, en especial Montesquieu y Locke, con su famosa división entre el legislativo, el ejecutivo y el judicial. Nadie que no sea político en activo o expectante podrá negar la fagocitación del legislativo por el ejecutivo o la politización extrema del poder judicial, cada vez más mediatizado por aquel.

 

Esta evidencia, sin embargo, oculta otros graves problemas que afectan de forma muy grave a la organización institucional del ejecutivo y concretamente a las relaciones entre los políticos, funcionarios y el resto de los trabajadores del sector público.

 

¿Qué es un funcionario? La respuesta parece de Perogrullo: Funcionario es aquél que realiza una función pública y en este sentido, es un servidor del estado o de la administración pública para la que realiza las funciones públicas. Sin embargo, si atendemos al número de funcionarios que hay en España y que según distintas fuentes ronda los 3 millones de personas, parece que algo falla.

 

El funcionariado fue concebido como un estatuto especial para proteger a los servidores públicos de las decisiones arbitrarias de quienes en cada momento ostentaran el poder. Por este motivo, se trató de reclutar a las mejores cabezas por medio de importantes barreras a la entrada (oposiciones) a fin de construir una administración altamente profesionalizada y que sirviera de contrapeso del poder político y sus urgencias temporales. En definitiva, la Administración fue concebida para actuar como garante de los intereses generales, pensando más en el largo plazo y dotar de estabilidad y eficacia a la acción política y de este modo, al conjunto del sistema político.

 

Por razones que no vienen al caso, este sistema que podríamos denominar napoleónico, quedó superado históricamente, de manera que en la actualidad ni siquiera como metáfora podemos defender que funcionario sea aquel que realiza funciones públicas. En efecto, si elaboramos un catálogo genérico de tales funciones quedarían indudablemente incluidas todas aquellas que llevan aparejado el ejercicio de un poder estatal: militares, policías, jueces, inspectores, reguladores, etc.

 

Sin embargo, el estatus de funcionario es disfrutado y ansiado por numerosos colectivos y personas que realizan las más variopintas actividades profesionales y económicas que ni por asomo llevan aparejado el ejercicio de poder administrativo alguno. Aparte de su condición funcionarial, lo único común a la pléyade de médicos y personal sanitario, arquitectos, ingenieros, bomberos, docentes, abogados, economistas, administrativos, científicos, periodistas, ferroviarios, transportistas, etc. es que sus actividades no tienen ni por asomo la condición del ejercicio de un poder del estado. ¿A qué viene entonces atribuirles el estatuto funcionarial cuando otras personas e incluso ellas mismas realizan estas actividades en la esfera privada?

 

La respuesta oficial es obvia: Es preciso que estas actividades se realicen en el seno del sector público en condiciones de respeto del principio de legalidad y en condiciones de igualdad para todos los ciudadanos. Pero en la práctica, la realidad es otra y desvela el abuso perverso del sistema, sin necesidad de entrar en los casos patológicos de los funcionarios nombrados o enchufados a dedo.

 

Por razón de su importancia, el estatuto del funcionario es lógicamente privilegiado frente al del trabajador ordinario: Goza de una estabilidad vitalicia en el empleo, con un salario asegurado y las condiciones de movilidad geográfica y funcional son mucho más favorables en general que en los de una empresa privada, sin que ello suponga en general una retribución inferior. En los casos excepcionales en que la retribución en el sector privado es mayor, tienen la posibilidad de solicitar la excedencia, sin perder la plaza y en muchas ocasiones pueden compatibilizar el trabajo para el sector público y el privado. Tampoco es ningún secreto que las exigencias de productividad en el sector público nada tienen que ver con las que existen en el ámbito privado, de manera que la administración necesita con frecuencia externalizar determinados servicios, incluso en actividades que implican el ejercicio directo de funciones públicas (i.e. el encargo de la redacción de normas o dictámenes de su defensa en caso de impugnación a despachos privados). Corolario lógico de todo ello es que son muy numerosos los colectivos que reivindican su funcionarización pero prácticamente inexistentes quienes defienden lo contrario.

 

Pero desde el punto de vista político hay otras razones no tan visibles pero de mayor gravedad para el sistema. La generalización del estatuto funcionarial degrada su carácter y elimina por completo cualquier vestigio de control del poder político por parte de la propia administración. Provoca también una forzosa equiparación salarial, con un recorte de retribuciones extraordinario por arriba, de manera que las mejores cabezas ya no optan por hacer el esfuerzo necesario para ingresar con vocación de permanencia en la administración; todo lo más, utilizan legítimamente su paso por ella como si de un máster o practicum se tratara, previo a su incorporación al poder privado. De esta manera, la administración queda perfectamente neutralizada como contrapoder político, con una estructura elefantiásica totalmente ineficiente y consumidora bulímica de ingentísimos recursos.

 

Sin embargo no es inútil, ya que se ha convertido en el perfecto instrumento al servicio del poder político y del pensamiento único políticamente correcto, sin importar sus brutales ineficiencias jurídicas y económicas y que pasito a pasito, vaya ganando terreno a las libertades ciudadanas, degradando el estado de derecho.

Armas para el deudor bancario ejecutado: la justicia europea agita el sistema de anulación de cláusulas abusivas

Empiezo por el final en aras de la claridad. La sentencia de 14 de junio del 2012 del Tribunal de Justicia de la Unión Europea ha realizado una serie de afirmaciones que me parecen importantes:

 

El juez nacional debe, de oficio y en cualquier procedimiento incluso ejecutivo, apreciar la existencia de una cláusula abusiva, tan pronto como disponga de los elementos de hecho y de derecho necesarios.

 

– Si una cláusula se considera abusiva (por ejemplo intereses de demora muy elevados), el juez no puede moderarla o adaptarla para que deje de ser un abuso, es nula completamente y no debe aplicarse.

 

Como ya indiqué en un post anterior, el sistema español de anulación de cláusulas abusivas es, en sí mismo, abusivo, puesto que al final, para que una cláusula sea declarada abusiva, es necesario nada menos que una demanda judicial en un juicio declarativo instada por el propio consumidor, o por asociaciones o por el ministerio fiscal, dirigida contra el empresario. Un ejemplo de lo complicado que resulta este sistema es el de los largos y costosos procesos judiciales pretendiendo la nulidad de la llamada cláusula suelo de la hipoteca, con resultados muy variables, además, ya que hay jueces de primera instancia y Audiencias Provinciales que la han considerado abusiva, y otros que no.   Verdaderamente, el mecanismo de protección al consumidor da la impresión de estar diseñado para ofrecer una apariencia de eficacia y seguridad, pero en el fondo es un sistema pesado, caro y torpe.

 

Pues bien, la sentencia dice a mi juicio cosas muy atinadas, como que el hecho de que para obtener la nulidad haya que acudir a un procedimiento declarativo especial y diferente del posible ejecutivo que se esté desarrollando, supone que “existe un riesgo no desdeñable de que los consumidores no formulen la oposición requerida”, sea por los altos costes judiciales, porque ignoran sus derechos, porque el plazo de oposición puede ser muy breve, o por otra causa. Claro.  En definitiva, el tribunal viene a decir algo que es evidente: no se puede exigir un sobreesfuerzo extraordinario al consumidor para defenderse del empresario, que es el que ha predispuesto la cláusula que puede ser abusiva. Eso es es injusto, y puede provocar que la protección al consumidor sea inexistente o de muy bajo nivel en la práctica.

 

El caso concreto de la sentencia es curioso: Banesto concede a un ciudadano español un préstamo personal para adquirir un coche, con un interés moratorio del 29%. El particular no paga, el banco lo declara vencido anticipadamente y acude al juzgado para cobrarse. El juzgado de primera instancia hace dos cosas un tanto discutibles con la literalidad de la normativa en la mano:

 

–         De oficio, declara que esta cláusula es abusiva (cuando ya hemos dicho que solamente se puede declarar en principio a instancia de parte y no en un proceso monitorio como era el que estaba desarrollándose, sino en un declarativo ad hoc).

 

–         Y ya puestos, aplica el art. 83 de la Ley de Defensa de Consumidores y Usuarios que dice que el juez que declare la nulidad de una cláusula puede moderarla, es decir adaptarla a unos parámetros razonables para que siga siendo válida, y lo hace rebajando ese interés de demora, pasándolo del 29 al 19%, cifra que al juez ya sí le parecía aceptable.

 

El asunto, como no podría ser de otra manera, pasa a la Audiencia Provincial de Barcelona, la cual plantea  al TJUE la cuestión de la adecuación de la legislación española a las directivas comunitarias en esta materia. Y este tribunal contesta lo que ya hemos visto, y que en la práctica significa que el juez de primera instancia que conoció del asunto hizo bien en apreciar de oficio la nulidad, puesto que no solamente tiene la facultad, sino la obligación, de hacerlo, sea cual sea el procedimiento, insisto, incluso en un ejecutivo; pero que no actuó conforme a la normativa comunitaria al limitarse a reducir la cuantía del interés moratorio. La cláusula, si es nula y no afecta a la esencia del negocio, es nula por completo e inaplicable, lo que significa –atención- que en este caso el banco no podrá cobrar nada por el concepto de interés de demora, ni el 29% ni ninguna otra cifra, y si lo ha hecho, entiendo que deberá devolver lo cobrado.

 

La argumentación de la sentencia tiene mucha lógica: si al anular una cláusula abusiva la consecuencia es que se modera o rebaja a límites razonables, entonces al empresario siempre le va a traer cuenta introducirla, porque si nadie protesta va a aprovecharse de ella al cien por cien, y si hay sentencia judicial lo único que va a pasar es que se le rebaja. En cambio, si la consecuencia de que sea abusiva es que  ya no se aplica de ninguna manera, entonces la cosa cambia, y ya se cuidará mucho más el empresario de no pasarse de la raya.

 

Sin ser en absoluto un experto en esta materia, da la impresión de que algo podría cambiar en el escenario de reclamación judicial a los deudores por parte de los bancos –principales empresarios a estos efectos-. Ahora, cuando se produzca una reclamación judicial de un préstamo, sea personal o hipotecario, el juez sea el procedimiento que sea debería apreciar, de oficio (y si no la parte debería recordarle el contenido de esta sentencia), si alguna de las cláusulas de adhesión contenidas en el contrato es abusiva para ese concreto deudor, en especial, ya hemos visto, el interés de demora.

 

Sabemos que, en muchas ocasiones, una gran cantidad de la deuda pendiente cuando se produce la ejecución a un deudor es debida precisamente al interés de demora. Con esta sentencia, si ese interés de tan elevado es abusivo, cabe la posibilidad de que el juez lo anule, librando de un golpe al deudor de toda esa cantidad, posibilidad que, qué duda cabe, le coloca en una mejor posición frente al banco, más equilibrada podríamos decir. Bien, pero ¿qué interés sería considerado abusivo? Pues para un juez de primera instancia de Cataluña, ya lo sabemos, un 29%. Pero por otro lado la Audiencia Provincial de Álava entendió que en una hipoteca el 18% ya era abusivo. Y en Cataluña se pretende limitar el interés moratorio a 2,5 veces el interés legal, que está en el 4%, es decir que el máximo admisible sería el 10%…

 

La doctrina que emana de la sentencia parece que debería ser aplicable a otro tipo de pactos, como la misma cláusula suelo en las hipotecas, de modo que el juez que conociera de la ejecución, si estima que es abusiva, la anularía sin más y habría que recalcular lo debido a la baja, en beneficio del ejecutado. Es un mecanismo mucho más eficaz que la inacabable sucesión de sentencias que estamos presenciando ahora.

 

Esta sentencia, aunque obviamente no soluciona los problemas de insolvencia, dota de más instrumentos de defensa al deudor, no es lo mismo hallarse inerme ante el banco que poder defenderse de manera barata y sencilla de los posibles abusos. Incluso a la hora de negociar, las fuerzas estarían un poco menos desequilibradas.

 

Ahora bien, si los jueces se ponen serios en sacar las consecuencias de lo declarado por el TJUE, donde puede haber una escabechina es en los negocios de adquisición de productos financieros polémicos tipo swap y similares. Y es que da la impresión de que en esos contratos hay más cláusulas abusivas que trampas en una película de chinos. Veremos.