La responsabilidad concursal de los administradores sociales
Una de las principales preocupaciones e incertidumbres a la hora de solicitar el concurso de una sociedad de capital es la eventual responsabilidad concursal de sus administradores. Destaco que se trata de una incertidumbre pues, ante la falta de claridad de la Ley Concursal (LC) en este aspecto, es a los Juzgados de lo Mercantil en primera instancia y, en recurso, a la Audiencia Provincial y al Tribunal Supremo, a quienes corresponde la interpretación de la letra de la Ley. Como era de esperar, han sido distintas las tesis mantenidas por los Tribunales acerca de aspectos esenciales de la responsabilidad concursal de los administradores de la sociedad concursada. No nos detendremos en todas ellas sino tan solo en una: la naturaleza de la responsabilidad.
La Sección Sexta del procedimiento concursal consiste en la calificación del concurso, que podrá ser fortuito o culpable (art. 163 LC). La LC parte de una cláusula general que permitirá calificar el concurso como culpable y consiste en que en la generación o agravación del estado de insolvencia haya mediado dolo o culpa grave del deudor o, entre otros, de los administradores (si es persona jurídica) al tiempo de declaración de concurso o de los que hubieran tenido tal condición dentro de los dos años anteriores a esta declaración (art. 164.1 LC). Junto a esta cláusula y quizá debido a la dificultad de probar todos sus requisitos, la LC menciona unas presunciones iuris et de iure –sin posible prueba en contrario- que permitirán calificar el concurso como culpable (art. 164.2 LC) y otras presunciones iuris tantum –con posible prueba en contrario- de dolo o culpa grave, que facilitarán completar la cláusula general (art. 165 LC).
La sentencia que declare la calificación culpable del concurso además contendrá: (i) la determinación de las personas afectadas por la calificación –que, entre otros, podrán ser los administradores de la sociedad-, así como los cómplices; (ii) la inhabilitación de aquellas personas afectadas para administrar bienes ajenos y para representar a cualquier persona durante el período que determine el Juez –de dos a quince años-; (iii) la pérdida de los derechos que tuvieran como acreedores concursales o de la masa y la condena a devolver los bienes o derechos que hubieran obtenido indebidamente del patrimonio del deudor o hubiesen recibido de la masa activa y a la indemnización de los perjuicios causados.
Por último, nos referimos a la posible responsabilidad concursal de los administradores sociales que hubieran sido declarados personas afectadas por la calificación culpable del concurso. Esta responsabilidad consiste en la condena a la cobertura, total o parcial, del déficit (art. 172 bis LC) y podrá surgir cuando la Sección haya sido formada o reabierta como consecuencia de la apertura de la fase de liquidación. En otras palabras, la condena a pagar aquella cantidad que resulte a favor de los acreedores y que la masa activa del concurso no pueda satisfacer por insuficiencia.
Hay que señalar que esta responsabilidad concursal no es consecuencia necesaria de la calificación culpable del concurso y así se deduce de la letra de la Ley, al señalar que “el juez podrá condenar” (art. 172 bis LC), por lo que, a sensu contrario, permite que no condene. Se ha dicho que “requiere una justificación añadida” (STS de 26 de abril de 2012 [JUR 2012, 161790]). La decisión del Juez dependerá de la gravedad de los hechos que hayan originado la culpabilidad y de la intervención en ellos de los administradores de la concursada.
El Juez deberá identificar a los administradores responsables e individualizar la cantidad a satisfacer por cada uno, en atención a la participación en los hechos que hubieran determinado la culpabilidad del concurso. Este reconocimiento legal, que procede de la reforma de la LC operada por la Ley 38/2011 debe ser aplaudido, pues con anterioridad se había discutido el carácter –solidario o mancomunado- de la responsabilidad.
La cuestión más discutida por nuestros Tribunales y sobre la que nos vamos a detener un poco más es la de la naturaleza de esta responsabilidad: ¿es resarcitoria del daño como ha venido defendiendo la AP de Barcelona o sancionatoria por deudas como ha afirmado la de Madrid? En virtud de la primera tesis, como responsabilidad por daño, en principio, habría que exigir para la declaración de responsabilidad concursal de los administradores los siguientes requisitos: (i) existencia de acto antijurídico y culpable; (ii) daño y (iii) relación de causalidad entre el daño y el acto.
La segunda tesis, sostenida principalmente por la AP de Madrid, es la de la responsabilidad por deudas, ex lege, en la que, solo es necesaria una imputación subjetiva a determinados administradores, pero no se requiere otro reproche culpabilístico que el resultante de la atribución a tales administradores de la conducta determinante de la calificación del concurso como culpable. Tampoco se requiere la existencia de relación de causalidad entre la conducta del administrador y el déficit patrimonial. Esto es, no es necesario otro enlace causal distinto del que resulta de la calificación del concurso como culpable y la imputación de las conductas determinantes de tal calificación a determinados administradores (entre otras, v. SAP de Madrid, Sección 28, de 30 de enero de 2009 [AC 2009, 294]).
El Tribunal Supremo parece haber mantenido la primera postura y así cabe destacar, entre otras, la Sentencia de 23 de febrero de 2011 (RJ 2011, 2475) que reconoce que es una responsabilidad por daño, que es el sufrido por los acreedores por la insuficiencia de la masa. Sin embargo, recientemente, la AP de Barcelona, Sección 15, en su sentencia de 23 de abril de 2012 (JUR 2012, 176693, ver aquí) –cuyo análisis recomiendo- ha señalado que aunque la lectura de las Sentencias del TS “pueda sugerir que se ha decantado por la tesis resarcitoria o indemnizatoria que veníamos sosteniendo, no creemos que haya sido así, como expondremos a continuación”. En la fundamentación, la Sala incluye argumentos para defender que el TS no ha defendido la tesis de responsabilidad por daños y sí por deudas. Además de este reconocimiento, también se replantea la orientación hasta ahora mantenida por ella misma.
A la vista de las circunstancias expuestas, cabe concluir que nos encontramos ante un maremágnum de dudas y vaivenes cuya aclaración es conveniente que asuma el legislador o el TS con firmeza. La trascendencia de acoger una u otra clase de responsabilidad es indudable si queremos que la seguridad jurídica informe la tramitación de todos los concursos y evitar así que para mismas realidades se den respuestas distintas.
EDUCACIÓN
Trabajo de Fin de Máster en Facultad Derecho Universidad Complutense de Madrid.
Licenciada en Derecho. Universidad Complutense de Madrid.
Becas de excelencia de la Comunidad de Madrid por los cursos académicos de Derecho 2006-2007 y 2007-2008.
EXPERIENCIA PROFESIONAL, SEMINARIOS Y OTROS
Abogada en ESTUDIO JURÍDICO SÁNCHEZ CALERO.
“Relevant fields in chinese law for european foreign investment in china”. Curso en China-EU School of Law (Pekín).
VIII Seminario Harvard-Complutense en Harvard Law School: “Mergers and acquisitions in the context of the financial crisis”.
Congreso Internacional de Derecho de Sociedades en la Universidad Complutense de Madrid. (27 a 29 de abril de 2010)
Participante en concurso del año 2010 sobre arbitraje internacional Moot Madrid.
Árbitro en Moot Madrid 2011.
PUBLICACIONES
Principios de gobierno corporativo en los bancos. Revista de Derecho bancario y bursátil, nº 121, (enero-marzo 2011), pp. 254-255.
El derecho de información sometido a debate. Revista de Derecho bancario y bursátil, nº 120, (octubre-diciembre 2010), pp. 289-291.
Derecho de salida de la sociedad limitada. Revista de Derecho bancario y bursátil, nº 120, (octubre-diciembre 2010), pp. 300-301.
La posibilidad de comprar los derechos de voto de las acciones en el régimen de la Ley de Sociedades Anónimas. Revista de Derecho bancario y bursátil nº 118, (abril-junio 2010), p. 271.
El acta notarial de la Junta en la Sociedad Anónima. Publicado junto con Juan Sánchez-Calero Guilarte. Documentos de Trabajo del Departamento de Derecho Mercantil, nº 2010/27. (abril 2010).
Dictamen del Banco Central Europeo sobre las propuestas de reglamentos que afectan a las nuevas autoridades europeas en materia financiera. Revista de Derecho bancario y bursátil. nº 117, (enero-marzo 2010), p. 280.
Sobre la delegación de la facultad de convocar la Junta. Revista de Derecho bancario y bursátil, nº 116, (octubre-diciembre 2009), p. 305.
“Las Cláusulas MAC (Material Adverse Change): Algunas reflexiones iniciales”. Publicado junto con Juan Sánchez-Calero Guilarte. Revista de arbitraje comercial y de inversiones. Vol. III. (2010), pp. 677-696.
Muchas gracias Blanca por tu post, que resulta extraordinariamente útil teniendo en cuenta la actual relevancia de este tema en la actualidad. Desde luego que una aclaración inmediata de esta cuestion de la naturaleza de la responsabilidad es imprescindible, so pena de mantener una grave inseguridad que se traduce en claras injusticias comparativas, pero espero además que la cuestion se resuelva en favor de la responsabilidad ex lege. No resuelta infrecuente que determinadas interpretaciones supuestamente garantistas se resuelvan en gravísimas injusticias en función de la habilidad de los respectivos abogados de complicar -por no utilizar otra palabra mas expresiva- la prueba y enturbiar causalidades obvias.
Muchas gracias Blanca por tu post, que resulta extraordinariamente útil teniendo en cuenta la actual relevancia de este tema en la actualidad. Desde luego que una aclaración inmediata de esta cuestion de la naturaleza de la responsabilidad es imprescindible, so pena de mantener una grave inseguridad que se traduce en claras injusticias comparativas, pero espero además que la cuestion se resuelva en favor de la responsabilidad ex lege. No resuelta infrecuente que determinadas interpretaciones supuestamente garantistas se resuelvan en gravísimas injusticias en función de la habilidad de los respectivos abogados de complicar -por no utilizar otra palabra mas expresiva- la prueba y enturbiar causalidades obvias.
Oportuno e interesante post que nos muestra la inseguridad jurídica que hay en una parcela tan importante del Derecho como esta. Hace no muchos años, en 2009, comentaba esta cuestión, junto con otras en la revista el Notario del siglo XXI
http://www.elnotario.com/egest/noticia.php?id=1860&seccion_ver=0
Destacaba en él que, por ejemplo, una venta realizada por una sociedad a favor del administrador de la sociedad o de un socio con cierto porcentaje en el capital, o la constitución de una garantía real a favor de una obligación preexistente de la misma son rescindibles si antes de los dos años siguientes es declarado el concurso; y que además era posible que el administrador tenga que pagar con su propio patrimonio las deudas pendientes de la sociedad, porque ello puede hacer que el concurso sea declarado culpable. Esto, como bien señalas, ha cambiado recientemente y su interpretación no es del todo clara.
Me gustaría añadir un par de cosas sobre responsabilidad de los administradores en materia general de “deudas”, que aunque no tiene que ver exactamente con la cuestión que tratas, son importantes y a veces se olvidan:
Que conviene también recordar que conforme al Artículo 367 de la LSC, responderán solidariamente de las obligaciones sociales posteriores al acaecimiento de la causa legal de disolución los administradores que incumplan la obligación de convocar en el plazo de dos meses la junta general para que adopte, en su caso, el acuerdo de disolución, así como los administradores que no soliciten la disolución judicial o, si procediere, el concurso de la sociedad, en el plazo de dos meses a contar desde la fecha prevista para la celebración de la junta, cuando ésta no se haya constituido, o desde el día de la junta, cuando el acuerdo hubiera sido contrario a la disolución.
Que tampoco ha de olvidarse el supuesto del art. 43 de la Ley General Tributaria, que hace responsables subsidiarios de la deuda tributaria a los administradores de hecho o de derecho de las personas jurídicas que, habiendo éstas cometido infracciones tributarias, no hubiesen realizado los actos necesarios que sean de su incumbencia para el cumplimiento de las obligaciones y deberes tributarios, hubiesen consentido el incumplimiento por quienes de ellos dependan o hubiesen adoptado acuerdos que posibilitasen las infracciones. Su responsabilidad también se extenderá a las sanciones.
Sobre lo que añades, de paso que nos armonicen la responsabilidad concursal con la derivada de la LSC – están en ello como se ve de las últimas reformas- para los casos anteriores a la última reforma. Se están declarando responsabilidades individuales a favor de acreedores ordinarios posponiendo a los privilegiados y demás ordinarios que esperan lealmente a la pieza de calificación. Clama al cielo que al ejecutarse una pieza de calificación te encuentres con un acreedor que te ha adelantado por la derecha.
Excelente post.
Dicho esto, a ver cuando nos marcan una línea interpretativa para saber a qué atenernos, porque no sólo es la dicotomía responsabilidad por deudas frente a responsabilidad por daños. Es que se deja al albur del juzgado ponderar qué porcentaje de la deuda debe ser resarcida y, si bien la discreccionalidad del juez es razonable a priori, nos encontramos con criterios tan diferentes entre distintos juzgados… A eso hay que sumar que se podría establecer el criterio para determinar como calcular el agravamiento por retraso en la solicitud de concurso, porque nuevamente cada caso es diferente.