La reforma de la reforma de la reforma bancaria: Estado de excepción financiero

El pasado 31 de agosto se publicó el Real Decreto-Ley 24/2012  con el que el Gobierno conseguía desdecirse por segunda vez en ocho meses en este asunto, expresión de inutilidad e incompetencia sin consecuencia visible alguna sobre los responsables de dirigir la política económica de nuestro país.

 

Voy a comentar, sin pretensiones de exhaustividad, el contenido de algunas de las disposiciones de dicha norma que suponen un atentado contra algunos de los principios del sistema jurídico basado en el imperio de la ley que se supone que instauró la Constitución. El artículo 55 de ésta prevé la declaración del estado de excepción y la suspensión del ejercicio de ciertos derechos fundamentales de carácter político; y nuestro Gobierno, sin encomendarse a Dios ni al diablo, se ha apresurado a dejar en suspenso ciertos derechos de carácter económico fundamentales reconocidos en la propia Constitución dejándolos al libre albedrío del Fondo de Reestructuración Ordenada Bancaria (FROB).

 

Para empezar, se sustraen del control judicial los procesos de insolvencia de las entidades bancarias, que pasan a ser de exclusiva competencia del FROB (DA 5ª). Pero, además, se exime a éste de cumplir las reglas y leyes generales que regulan la formación y funcionamiento de las sociedades mercantiles, dándole amplios poderes para actuar con la más absoluta discrecionalidad.

 

Siguiendo el Memorando de entendimiento (MoU)  ya suscrito por España, se clasifican las situaciones de dificultad de los bancos en tres categorías. La primera de ellas, que no requiere la aportación de fondos públicos, se denomina “Actuación temprana”. La segunda es la “Reestructuración”, en la que el FROB prestará al Banco apoyo financiero y podrá obligarlo a transmitir activos y pasivos a una sociedad de gestión de activos (“banco malo” en jerga corriente). La tercera situación, de máxima gravedad, es la de “Resolución” del Banco, es decir, su liquidación bajo la dirección del FROB. En las dos últimas situaciones, sin embargo, los accionistas o socios pueden no estar por la labor; y luego está la molesta presencia de esos acreedores titulares de híbridos o participaciones subordinadas. El Decreto-Ley se encarga de dar poderes al FROB para pasar por encima de cualquier obstáculo.

 

El FROB en ningún caso tendrá la consideración de accionista o socio, quedando al margen tanto de la regla de la par conditio creditorum como de la asunción de riesgos propia del socio (art. 4.2). Y, sin embargo, sus decisiones serán irresistibles por los restantes socios o acreedores.

 

Estas decisiones, además, en muchos casos suponen una auténtica suplantación de los derechos políticos de los socios (y, por tanto, propietarios) del Banco; empezando por la facultad de destituir y nombrar el órgano de administración, incluyendo la autodesignación del propio FROB como administrador.

 

En el caso de “Resolución” del Banco, las potestades del FROB son prácticamente ilimitadas. Podrá acordar y ejecutar la venta a un tercero adquirente de las acciones o aportaciones al capital social del Banco objeto de la intervención, haciéndolo él mismo en representación y por cuenta de los socios. Sin consentimiento del propietario, el FROB podrá vender aquellas acciones, fijando él mismo el precio, a quien le dé la gana (art. 26. 1 y 2). Se trata, como se ve, de un auténtico procedimiento expropiatorio pero sin necesidad de previa declaración de interés público y con indemnización expropiatoria fijada unilateralmente por la administración expropiante.

 

Y si eso ocurre respecto de los titulares de participaciones en el capital de la entidad intervenida, los acreedores de ésta no salen mejor parados. Para empezar, el FROB puede acordar la transmisión de todo o parte de los pasivos de la entidad, es decir, las deudas de ésta, sin necesidad de contar con el consentimiento del acreedor, excepcionándose así el artículo 1.205 del Código civil (art. 26 y art. 36.1 RDL) con lo que un acreedor del Banco X se puede encontrar, por imperio del FROB, con que de la noche a la mañana su deudor pasa a ser un “banco malo” en vez del Banco X, ahora saneado.

 

Tanto en el caso de intervenciones de “Resolución” como en las aportaciones de activos y pasivos a la Sociedad de gestión de activos (banco malo) los acreedores se ven privados de las garantías que la Ley de Sociedades de Capital establece, sustituyéndose la tasación independiente de las aportaciones no dinerarias por el valor que les dé el propio FROB (y sin que se prevea una responsabilidad por defecto de valor como la del art. 73 LSC) y se sustraen sus operaciones del mecanismo rescisorio de operaciones previsto en la legislación concursal para el periodo de retroacción. Dejando además sin aplicación la prevención de la LSC sobre disolución obligatoria por excesiva minoración de los fondos propios (DA 11ª RD-L).

 

Podrá el FROB modificar unilateralmente los términos del cumplimiento de las obligaciones contraídas con la entidad respecto de los titulares de instrumentos híbridos de capital y de deuda subordinada, alterando las obligaciones de pago del principal e intereses así como las fechas de vencimiento, entre otras. Y todo ello privando a los acreedores de la posibilidad de iniciar ningún procedimiento de reclamación de cantidad por el incumplimiento, así como cualquier acción de reclamación de daños y perjuicios contra la entidad o contra el FROB (art. 47).  Y todavía más: incluso el ejercicio de la condición resolutoria tácita por incumplimiento, y hasta la expresa, pues se tendrán por no puestas las cláusulas que la previeran (art. 64).

 

Con carácter general, además, esta última previsión resulta aplicable también a cualquier clase de contrato del que deriven obligaciones para la entidad intervenida. E incluso queda el FROB investido de poderes administrativos para suspender cualquier obligación de pago o entrega, o ejecución de garantías (art. 68).

 

Pero ese poder abusivo no sólo se hace efectivo en contra de los particulares, sino hasta del propio Estado, pues aunque las operaciones de transmisión bajo control del FROB de activos y pasivos a la Sociedad de gestión de activos supongan sucesión de empresa a efectos del Estatuto de los Trabajadores, no así a efectos de responsabilidad por deudas tributarias y de la Seguridad Social, no aplicándose tampoco la hipoteca legal tácita ni la responsabilidad por deudas tributarias relativas a los bienes objeto de la transmisión (art. 36.4.d y e).

 

Como se ve, pues, se abre un auténtico campo de excepcionalidad en lo referente a la intervención pública en el ámbito económico. ¿Logrará el Gobierno a cañonazos lo que no ha conseguido, por dejación, mediante las potestades ordinarias de vigilancia y disciplinarias de las entidades de crédito que tradicionalmente han tenido a su disposición el Ministerio de Economía y el Banco de España? Permítanme los lectores del blog manifestar mi escepticismo al respecto.

 

La reforma de la reforma de la reforma bancaria: Estado de excepción financiero

El pasado 31 de agosto se publicó el Real Decreto-Ley 24/2012  con el que el Gobierno conseguía desdecirse por segunda vez en ocho meses en este asunto, expresión de inutilidad e incompetencia sin consecuencia visible alguna sobre los responsables de dirigir la política económica de nuestro país.

 

Voy a comentar, sin pretensiones de exhaustividad, el contenido de algunas de las disposiciones de dicha norma que suponen un atentado contra algunos de los principios del sistema jurídico basado en el imperio de la ley que se supone que instauró la Constitución. El artículo 55 de ésta prevé la declaración del estado de excepción y la suspensión del ejercicio de ciertos derechos fundamentales de carácter político; y nuestro Gobierno, sin encomendarse a Dios ni al diablo, se ha apresurado a dejar en suspenso ciertos derechos de carácter económico fundamentales reconocidos en la propia Constitución dejándolos al libre albedrío del Fondo de Reestructuración Ordenada Bancaria (FROB).

 

Para empezar, se sustraen del control judicial los procesos de insolvencia de las entidades bancarias, que pasan a ser de exclusiva competencia del FROB (DA 5ª). Pero, además, se exime a éste de cumplir las reglas y leyes generales que regulan la formación y funcionamiento de las sociedades mercantiles, dándole amplios poderes para actuar con la más absoluta discrecionalidad.

 

Siguiendo el Memorando de entendimiento (MoU)  ya suscrito por España, se clasifican las situaciones de dificultad de los bancos en tres categorías. La primera de ellas, que no requiere la aportación de fondos públicos, se denomina “Actuación temprana”. La segunda es la “Reestructuración”, en la que el FROB prestará al Banco apoyo financiero y podrá obligarlo a transmitir activos y pasivos a una sociedad de gestión de activos (“banco malo” en jerga corriente). La tercera situación, de máxima gravedad, es la de “Resolución” del Banco, es decir, su liquidación bajo la dirección del FROB. En las dos últimas situaciones, sin embargo, los accionistas o socios pueden no estar por la labor; y luego está la molesta presencia de esos acreedores titulares de híbridos o participaciones subordinadas. El Decreto-Ley se encarga de dar poderes al FROB para pasar por encima de cualquier obstáculo.

 

El FROB en ningún caso tendrá la consideración de accionista o socio, quedando al margen tanto de la regla de la par conditio creditorum como de la asunción de riesgos propia del socio (art. 4.2). Y, sin embargo, sus decisiones serán irresistibles por los restantes socios o acreedores.

 

Estas decisiones, además, en muchos casos suponen una auténtica suplantación de los derechos políticos de los socios (y, por tanto, propietarios) del Banco; empezando por la facultad de destituir y nombrar el órgano de administración, incluyendo la autodesignación del propio FROB como administrador.

 

En el caso de “Resolución” del Banco, las potestades del FROB son prácticamente ilimitadas. Podrá acordar y ejecutar la venta a un tercero adquirente de las acciones o aportaciones al capital social del Banco objeto de la intervención, haciéndolo él mismo en representación y por cuenta de los socios. Sin consentimiento del propietario, el FROB podrá vender aquellas acciones, fijando él mismo el precio, a quien le dé la gana (art. 26. 1 y 2). Se trata, como se ve, de un auténtico procedimiento expropiatorio pero sin necesidad de previa declaración de interés público y con indemnización expropiatoria fijada unilateralmente por la administración expropiante.

 

Y si eso ocurre respecto de los titulares de participaciones en el capital de la entidad intervenida, los acreedores de ésta no salen mejor parados. Para empezar, el FROB puede acordar la transmisión de todo o parte de los pasivos de la entidad, es decir, las deudas de ésta, sin necesidad de contar con el consentimiento del acreedor, excepcionándose así el artículo 1.205 del Código civil (art. 26 y art. 36.1 RDL) con lo que un acreedor del Banco X se puede encontrar, por imperio del FROB, con que de la noche a la mañana su deudor pasa a ser un “banco malo” en vez del Banco X, ahora saneado.

 

Tanto en el caso de intervenciones de “Resolución” como en las aportaciones de activos y pasivos a la Sociedad de gestión de activos (banco malo) los acreedores se ven privados de las garantías que la Ley de Sociedades de Capital establece, sustituyéndose la tasación independiente de las aportaciones no dinerarias por el valor que les dé el propio FROB (y sin que se prevea una responsabilidad por defecto de valor como la del art. 73 LSC) y se sustraen sus operaciones del mecanismo rescisorio de operaciones previsto en la legislación concursal para el periodo de retroacción. Dejando además sin aplicación la prevención de la LSC sobre disolución obligatoria por excesiva minoración de los fondos propios (DA 11ª RD-L).

 

Podrá el FROB modificar unilateralmente los términos del cumplimiento de las obligaciones contraídas con la entidad respecto de los titulares de instrumentos híbridos de capital y de deuda subordinada, alterando las obligaciones de pago del principal e intereses así como las fechas de vencimiento, entre otras. Y todo ello privando a los acreedores de la posibilidad de iniciar ningún procedimiento de reclamación de cantidad por el incumplimiento, así como cualquier acción de reclamación de daños y perjuicios contra la entidad o contra el FROB (art. 47).  Y todavía más: incluso el ejercicio de la condición resolutoria tácita por incumplimiento, y hasta la expresa, pues se tendrán por no puestas las cláusulas que la previeran (art. 64).

 

Con carácter general, además, esta última previsión resulta aplicable también a cualquier clase de contrato del que deriven obligaciones para la entidad intervenida. E incluso queda el FROB investido de poderes administrativos para suspender cualquier obligación de pago o entrega, o ejecución de garantías (art. 68).

 

Pero ese poder abusivo no sólo se hace efectivo en contra de los particulares, sino hasta del propio Estado, pues aunque las operaciones de transmisión bajo control del FROB de activos y pasivos a la Sociedad de gestión de activos supongan sucesión de empresa a efectos del Estatuto de los Trabajadores, no así a efectos de responsabilidad por deudas tributarias y de la Seguridad Social, no aplicándose tampoco la hipoteca legal tácita ni la responsabilidad por deudas tributarias relativas a los bienes objeto de la transmisión (art. 36.4.d y e).

 

Como se ve, pues, se abre un auténtico campo de excepcionalidad en lo referente a la intervención pública en el ámbito económico. ¿Logrará el Gobierno a cañonazos lo que no ha conseguido, por dejación, mediante las potestades ordinarias de vigilancia y disciplinarias de las entidades de crédito que tradicionalmente han tenido a su disposición el Ministerio de Economía y el Banco de España? Permítanme los lectores del blog manifestar mi escepticismo al respecto.