El derecho de secesión y sus límites. El ejemplo Canadiense.

 

Este post se publicó hace algunos meses. Los recientes acontecimientos nos han animado a actualizarlo y completarlo.

 

La pasada manifestación de la Diada ha puesto de manifiesto el fuerte incremento del deseo secesionista entre muchos catalanes. Simultáneamente esa sensación de rechazo hacia lo español genera como reacción comprensible un apoyo creciente a dicha secesión entre el resto de los españoles, que sienten un creciente hartazgo hacia las reclamaciones nacionalistas y ya consideran que no merece la pena seguir juntos con quienes no quieren, o exigen condiciones especiales y de privilegio para ello.

 

Esta situación se ha agudizado con la crisis debido a ese creciente y difuso pesimismo o incluso derrotismo respecto a España y sus posibilidades, que se ha visto favorecido por la dirección de los asuntos públicos en manos de unos líderes manifiestamente mejorables. Y, además, los nacionalistas catalanes han buscado el camino fácil de atribuir la responsabilidad de esa misma crisis, especialmente grave en las cuentas públicas catalanas, a un presunto expolio fiscal por parte del resto de España. Que la Administración catalana se haya convertido en un enorme Leviathan devorador de recursos, que supone un gasto por catalán de más de 6.500 € al año, más del doble que los Landers alemanes por cierto, es un dato que parece haber pasado inadvertido.

 

Se trata de un problema que se ha ido incrementando con el paso de los años, y aunque algún político destacado haya calificado irresponsablemente sus últimas manifestaciones de “barullo”, sin duda es ya una grave amenaza a la convivencia.

 

Las soluciones al problema territorial español por la vía de concesiones sucesivas a los nacionalistas se han demostrado fallidas, y además han contribuido de forma notable a nuestra gravísima crisis económica con la hipertrofia autonómica generada por ese impulso de emulación padecido por el resto de las administraciones regionales. Por ello ha llegado el momento de afrontar la situación de forma diferente, y considerar incluso la posibilidad de plantear la posibilidad de una secesión territorial y sus condiciones. Esa opción, aunque se abre paso en una creciente opinión pública, es algo aún tabú en nuestra clase política nacional. Pero no por hacer como que no existen los problemas éstos desaparecen. Los desafíos de altura requieren también soluciones del mismo nivel.

 

La posibilidad de la secesión se ha abordado hasta ahora, en general en una forma muy dogmática por ambas partes, tanto nacionalistas como unionistas. Si los nacionalistas desplegaban el estandarte de un al parecer ilimitado “derecho a decidir”, que por definición no existe en el mundo jurídico, derivado de su “identidad como pueblo”, los unionistas demasiadas veces han contestado de forma tosca, simplemente alegando el principio constitucional de indisoluble unidad, y la correspondiente ilegalidad de tales pretensiones. La Constitución, por tanto, se ha querido utilizar como argumento y como valladar, como si fuera un muro intocable, cuando no es esa su función. Las leyes, constituciones incluidas, no son sino un mero instrumento de regulación de la convivencia. Y, por tanto, deben ser tan flexibles y adaptables como los problemas cambiantes que surjan lo vayan exigiendo.

 

Un vistazo a otras experiencias de tratamientos de problemas territoriales en el mundo puede darnos lecciones de cómo abordar política y jurídicamente estas aspiraciones y necesidades de otra forma, para que no se vayan pudriendo con el peligro de llegar a generar situaciones explosivas. Frente a nuestro “estilo dogmático”, a mí, particularmente, me gusta mucho más el enfoque pragmático anglosajón. El caso canadiense de Quebec es, en este sentido, paradigmático.

 

La provincia canadiense de Quebec es la única de mayoría francófona en un país mayoritariamente anglófono. Esa población de habla francesa se ha sentido tradicionalmente discriminada respecto de la mayoría. Así, en los años sesenta surge un fuerte movimiento nacionalista, agrupado en torno al Partido Quebecois, que no ocultó su deseo de convocar un referéndum para la secesión pacífica de la provincia. Este partido alcanza el poder provincial en 1976 y en 1980 organiza un primer referéndum en el que se solicita a los ciudadanos quebequeses autorización para negociar, no una independencia pura, sino una fórmula más ambigua de soberanía-asociación. Tal vez porque lo mismo que pasa aquí y en Escocia, al final los secesionistas no lo son tanto cuando se ponderan consecuencias económicas o incluso futbolísticas. Esa primera propuesta fue rechazada por casi el 60% de los votantes.

 

Pero el mismo partido, de nuevo en el poder después de unos años, convoca un nuevo referéndum en 1995, en el que también planteaba otra fórmula de soberanía, no de pura y necesaria secesión como país independiente. Aunque también el voto fue negativo, esta vez lo fue por un escasísimo margen de décimas. El futuro, por lo tanto, parecía entonces bastante oscuro para los partidarios de un Canadá unido, ante la eventualidad de un futuro tercer referéndum exitoso.

 

El Gobierno Federal canadiense decidió entonces acudir en consulta al Tribunal Supremo, que en ese país, como en muchas otras democracias maduras, tiene funciones de interpretación de la Constitución sin necesidad de un tribunal constitucional diferenciado. La solicitud se refería a que el TS aclarara tanto las condiciones de un posible tercer referéndum como las de un eventual proceso de secesión. Y TS emitió su famoso dictamen de 1998, que puede resumirse en los siguientes puntos:

 

-Recoge la doctrina internacional clásica respecto al derecho de autodeterminación, que legitima una declaración unilateral de independencia en casos perfectamente tasados, como las situaciones coloniales, alejados todos ellos del quebequés y, podemos añadir, de nuestras propias regiones. Atributos particulares de un grupo de ciudadanos, como la lengua, la cultura o la religión, no atribuyen un derecho unilateral a la secesión en un Estado democrático.

 

-Sin embargo, por aplicación de los principios constitucionales, si el Gobierno de Quebec, en un nuevo proyecto por su independencia, somete a referéndum de su población una pregunta clara (requisito no cumplido en los dos referéndums anteriores), a la que respondiera favorablemente una clara mayoría de quebequeses, existiría una obligación constitucional de negociar las reformas legales que permitieran abrir ese camino. Hay medios que un Estado democrático no debe emplear para retener contra su voluntad a una determinada población concentrada en una parte de su territorio.

 

-En todo caso, ese resultado debería conseguirse a través de un proceso de negociación basado en la buena fe y el respeto a la democracia y al Estado de derecho. Y tal negociación tendría que comprender cuestiones sumamente difíciles y complejas. Entre otras, una posible nueva definición de las fronteras. En el caso de que determinadas poblaciones concentradas territorialmente en Quebec solicitaran claramente seguir formando parte de Canadá, debería preverse para ello la divisibilidad del territorio quebequés con el mismo espíritu de apertura con el que se aceptaba la divisibilidad del territorio canadiense. Pensemos que podría ser el caso de importantes territorios, o incluso tal vez de la capital su zona metropolitana.

 

Recogiendo estas conclusiones, el Parlamento de Canadá aprobó el 29 de junio de 2000 la llamada “Ley sobre la Claridad”, que convierte a Canadá en el primer gran Estado democrático que admite expresamente por ley la posibilidad de su propia divisibilidad. La Ley, recogiendo las conclusiones de la Sentencia, precisa las circunstancias en las que el gobierno de Canadá podría entablar una negociación sobre la secesión de una de las provincias. Y prohíbe entablarla a menos que la Cámara de los Comunes haya comprobado que la pregunta del referéndum aborda claramente la cuestión de la secesión.

 

No valdrían por tanto ambigüedades como la fórmula de soberanía-asociación, frecuentemente encubridora de un buscado estatuto de privilegio, y a las que tan aficionados son algunos nacionalistas, como los escoceses y los nuestros. Frente a esa pretensión de determinar unilateralmente y a su conveniencia su estatus, se les dice: “Si quiere usted asociarse, primero independícese usted, y luego ya veremos si nos asociamos o no y cómo”.

 

La Ley sobre la Claridad también precisa qué elementos deben figurar necesariamente en la agenda de negociación: repartición de activo y pasivo, modificaciones de la frontera del territorio que se separa y la protección de los intereses de las minorías, entre otros.

 

¿Qué efectos ha tenido esta actuación legislativa en el viejo problema territorial Canadiense? Nos lo contó hace unos años en una visita a España el político francófono canadiense Stéphane Dion : “En el caso de Canadá este ejercicio de clarificación ha tenido un efecto beneficioso para la unidad nacional. Precisamente, si hay una conclusión que puede extraerse, de manera rotunda, encuesta tras encuesta, es que en respuesta a una pregunta clara, los quebequeses eligen un Canadá unido. La gran mayoría de los quebequeses desean seguir siendo canadienses y no quieren romper los vínculos de lealtad que los unen a sus conciudadanos de las otras regiones de Canadá. No desean que se les obligue a escoger entre su identidad quebequesa y su identidad canadiense. Rechazan las definiciones exclusivas de los términos “pueblo” o “nación”, y desean pertenecer al mismo tiempo al pueblo quebequés y al pueblo canadiense, en este mundo global en el que el cúmulo de identidades constituirá más que nunca una ventaja para abrirse a los demás”.

 

De hecho, ni se ha intentado el tercer referéndum, ni el nuevo gobierno nacionalista ha manifestado su intención de intentarlo, ni la negociación de “contrapartidas por quedarse” está ya en las agendas políticas. ¿No podríamos aprender nosotros algunas lecciones?

El derecho de secesión y sus límites. El ejemplo Canadiense.

 

Este post se publicó hace algunos meses. Los recientes acontecimientos nos han animado a actualizarlo y completarlo.

 

La pasada manifestación de la Diada ha puesto de manifiesto el fuerte incremento del deseo secesionista entre muchos catalanes. Simultáneamente esa sensación de rechazo hacia lo español genera como reacción comprensible un apoyo creciente a dicha secesión entre el resto de los españoles, que sienten un creciente hartazgo hacia las reclamaciones nacionalistas y ya consideran que no merece la pena seguir juntos con quienes no quieren, o exigen condiciones especiales y de privilegio para ello.

 

Esta situación se ha agudizado con la crisis debido a ese creciente y difuso pesimismo o incluso derrotismo respecto a España y sus posibilidades, que se ha visto favorecido por la dirección de los asuntos públicos en manos de unos líderes manifiestamente mejorables. Y, además, los nacionalistas catalanes han buscado el camino fácil de atribuir la responsabilidad de esa misma crisis, especialmente grave en las cuentas públicas catalanas, a un presunto expolio fiscal por parte del resto de España. Que la Administración catalana se haya convertido en un enorme Leviathan devorador de recursos, que supone un gasto por catalán de más de 6.500 € al año, más del doble que los Landers alemanes por cierto, es un dato que parece haber pasado inadvertido.

 

Se trata de un problema que se ha ido incrementando con el paso de los años, y aunque algún político destacado haya calificado irresponsablemente sus últimas manifestaciones de “barullo”, sin duda es ya una grave amenaza a la convivencia.

 

Las soluciones al problema territorial español por la vía de concesiones sucesivas a los nacionalistas se han demostrado fallidas, y además han contribuido de forma notable a nuestra gravísima crisis económica con la hipertrofia autonómica generada por ese impulso de emulación padecido por el resto de las administraciones regionales. Por ello ha llegado el momento de afrontar la situación de forma diferente, y considerar incluso la posibilidad de plantear la posibilidad de una secesión territorial y sus condiciones. Esa opción, aunque se abre paso en una creciente opinión pública, es algo aún tabú en nuestra clase política nacional. Pero no por hacer como que no existen los problemas éstos desaparecen. Los desafíos de altura requieren también soluciones del mismo nivel.

 

La posibilidad de la secesión se ha abordado hasta ahora, en general en una forma muy dogmática por ambas partes, tanto nacionalistas como unionistas. Si los nacionalistas desplegaban el estandarte de un al parecer ilimitado “derecho a decidir”, que por definición no existe en el mundo jurídico, derivado de su “identidad como pueblo”, los unionistas demasiadas veces han contestado de forma tosca, simplemente alegando el principio constitucional de indisoluble unidad, y la correspondiente ilegalidad de tales pretensiones. La Constitución, por tanto, se ha querido utilizar como argumento y como valladar, como si fuera un muro intocable, cuando no es esa su función. Las leyes, constituciones incluidas, no son sino un mero instrumento de regulación de la convivencia. Y, por tanto, deben ser tan flexibles y adaptables como los problemas cambiantes que surjan lo vayan exigiendo.

 

Un vistazo a otras experiencias de tratamientos de problemas territoriales en el mundo puede darnos lecciones de cómo abordar política y jurídicamente estas aspiraciones y necesidades de otra forma, para que no se vayan pudriendo con el peligro de llegar a generar situaciones explosivas. Frente a nuestro “estilo dogmático”, a mí, particularmente, me gusta mucho más el enfoque pragmático anglosajón. El caso canadiense de Quebec es, en este sentido, paradigmático.

 

La provincia canadiense de Quebec es la única de mayoría francófona en un país mayoritariamente anglófono. Esa población de habla francesa se ha sentido tradicionalmente discriminada respecto de la mayoría. Así, en los años sesenta surge un fuerte movimiento nacionalista, agrupado en torno al Partido Quebecois, que no ocultó su deseo de convocar un referéndum para la secesión pacífica de la provincia. Este partido alcanza el poder provincial en 1976 y en 1980 organiza un primer referéndum en el que se solicita a los ciudadanos quebequeses autorización para negociar, no una independencia pura, sino una fórmula más ambigua de soberanía-asociación. Tal vez porque lo mismo que pasa aquí y en Escocia, al final los secesionistas no lo son tanto cuando se ponderan consecuencias económicas o incluso futbolísticas. Esa primera propuesta fue rechazada por casi el 60% de los votantes.

 

Pero el mismo partido, de nuevo en el poder después de unos años, convoca un nuevo referéndum en 1995, en el que también planteaba otra fórmula de soberanía, no de pura y necesaria secesión como país independiente. Aunque también el voto fue negativo, esta vez lo fue por un escasísimo margen de décimas. El futuro, por lo tanto, parecía entonces bastante oscuro para los partidarios de un Canadá unido, ante la eventualidad de un futuro tercer referéndum exitoso.

 

El Gobierno Federal canadiense decidió entonces acudir en consulta al Tribunal Supremo, que en ese país, como en muchas otras democracias maduras, tiene funciones de interpretación de la Constitución sin necesidad de un tribunal constitucional diferenciado. La solicitud se refería a que el TS aclarara tanto las condiciones de un posible tercer referéndum como las de un eventual proceso de secesión. Y TS emitió su famoso dictamen de 1998, que puede resumirse en los siguientes puntos:

 

-Recoge la doctrina internacional clásica respecto al derecho de autodeterminación, que legitima una declaración unilateral de independencia en casos perfectamente tasados, como las situaciones coloniales, alejados todos ellos del quebequés y, podemos añadir, de nuestras propias regiones. Atributos particulares de un grupo de ciudadanos, como la lengua, la cultura o la religión, no atribuyen un derecho unilateral a la secesión en un Estado democrático.

 

-Sin embargo, por aplicación de los principios constitucionales, si el Gobierno de Quebec, en un nuevo proyecto por su independencia, somete a referéndum de su población una pregunta clara (requisito no cumplido en los dos referéndums anteriores), a la que respondiera favorablemente una clara mayoría de quebequeses, existiría una obligación constitucional de negociar las reformas legales que permitieran abrir ese camino. Hay medios que un Estado democrático no debe emplear para retener contra su voluntad a una determinada población concentrada en una parte de su territorio.

 

-En todo caso, ese resultado debería conseguirse a través de un proceso de negociación basado en la buena fe y el respeto a la democracia y al Estado de derecho. Y tal negociación tendría que comprender cuestiones sumamente difíciles y complejas. Entre otras, una posible nueva definición de las fronteras. En el caso de que determinadas poblaciones concentradas territorialmente en Quebec solicitaran claramente seguir formando parte de Canadá, debería preverse para ello la divisibilidad del territorio quebequés con el mismo espíritu de apertura con el que se aceptaba la divisibilidad del territorio canadiense. Pensemos que podría ser el caso de importantes territorios, o incluso tal vez de la capital su zona metropolitana.

 

Recogiendo estas conclusiones, el Parlamento de Canadá aprobó el 29 de junio de 2000 la llamada “Ley sobre la Claridad”, que convierte a Canadá en el primer gran Estado democrático que admite expresamente por ley la posibilidad de su propia divisibilidad. La Ley, recogiendo las conclusiones de la Sentencia, precisa las circunstancias en las que el gobierno de Canadá podría entablar una negociación sobre la secesión de una de las provincias. Y prohíbe entablarla a menos que la Cámara de los Comunes haya comprobado que la pregunta del referéndum aborda claramente la cuestión de la secesión.

 

No valdrían por tanto ambigüedades como la fórmula de soberanía-asociación, frecuentemente encubridora de un buscado estatuto de privilegio, y a las que tan aficionados son algunos nacionalistas, como los escoceses y los nuestros. Frente a esa pretensión de determinar unilateralmente y a su conveniencia su estatus, se les dice: “Si quiere usted asociarse, primero independícese usted, y luego ya veremos si nos asociamos o no y cómo”.

 

La Ley sobre la Claridad también precisa qué elementos deben figurar necesariamente en la agenda de negociación: repartición de activo y pasivo, modificaciones de la frontera del territorio que se separa y la protección de los intereses de las minorías, entre otros.

 

¿Qué efectos ha tenido esta actuación legislativa en el viejo problema territorial Canadiense? Nos lo contó hace unos años en una visita a España el político francófono canadiense Stéphane Dion : “En el caso de Canadá este ejercicio de clarificación ha tenido un efecto beneficioso para la unidad nacional. Precisamente, si hay una conclusión que puede extraerse, de manera rotunda, encuesta tras encuesta, es que en respuesta a una pregunta clara, los quebequeses eligen un Canadá unido. La gran mayoría de los quebequeses desean seguir siendo canadienses y no quieren romper los vínculos de lealtad que los unen a sus conciudadanos de las otras regiones de Canadá. No desean que se les obligue a escoger entre su identidad quebequesa y su identidad canadiense. Rechazan las definiciones exclusivas de los términos “pueblo” o “nación”, y desean pertenecer al mismo tiempo al pueblo quebequés y al pueblo canadiense, en este mundo global en el que el cúmulo de identidades constituirá más que nunca una ventaja para abrirse a los demás”.

 

De hecho, ni se ha intentado el tercer referéndum, ni el nuevo gobierno nacionalista ha manifestado su intención de intentarlo, ni la negociación de “contrapartidas por quedarse” está ya en las agendas políticas. ¿No podríamos aprender nosotros algunas lecciones?

Los alemanes, Google news y el nuevo “canon de prensa”

No es nuevo, Alemania aprobó a finales de agosto un Proyecto de Ley, pendiente aún de tramitación parlamentaria, que propone modificar los derechos de autor imponiendo a los buscadores la obligación de pagar una compensación para utilizar los contenidos que usan en la prestación de sus servicios.

 

Se trata de una reforma muy innovadora, porque amplía aparentemente el derecho de autor (aunque en la práctica creo que no supone una verdadera ampliación según veremos), y porque supone un cambio muy drástico en el escenario de los prestadores de esos servicios, que van a tener que pagar cuando antes no era así y, por ello, tendrán que ajustar su modelo de negocio.

 

La clave de la polémica está en el hecho de que, hasta ahora, quienes eran capaces de aprovechar los contenidos publicados en Internet para obtener beneficios mediante servicios de valor añadido (el de buscador o el de agregación de noticias), no han compartido sus beneficios económicos con los titulares del copyright sobre el contenido. No obstante, parece que el hecho de aparecer indexados por los buscadores interesa a los medios, hasta tal punto que nunca lo han impedido sin perjuicio de reclamar siempre una compensación económica que los buscadores siempre han denegado.

 

La tecnología que gobierna Internet permite al editor de contenidos (los medios en este caso) decidir si el contenido se indexa o no e, incluso, de permitir la indexación a buscadores selectos o de rechazar los buscadores que no les resulten gratos mediante lo que se conoce como el protocolo robot.txt.

 

Curiosamente, este protocolo técnico permitiría a cada editor condicionar al pago de un precio la indexación por los buscadores sin mayor problema, cerrando la puerta o abriéndola a aquellos buscadores que les resultaran convenientes y fijando los precios mediante acuerdos privados que podría incluso gestionar sin mayor dificultad la asociación de prensa correspondiente o una sociedad gestora de los derechos de autor.

 

Sin embargo, en lugar de resolver el problema de forma privada, que aparenta ser el cauce más adecuado, los medios de información han acudido al gobierno alemán (y cabe entender que de igual modo acudirán o habrán acudido ya a los de los restantes países) para que apruebe esta ley. Quizá traten de evitar enfrentarse a la furia de los grandes de Internet o burlar su postura inamovible, si bien, el resultado que parece que van a obtener tampoco está libre de críticas y problemas.

 

Prescindiendo de las voces iniciales de si esto va a dar lugar a la desaparición del todo gratis o si es la muerte de internet, etc., que no son más que augurios carentes de fundamento, hay algunos aspectos en la medida que merecen una reflexión un poco más detenida.

 

Imagino que esta ley va a establecer un canon (semejante al de copia privada), es decir, incondicional y genérico a abonar por quienes desarrollen la actividad, pues el reconocimiento jurídico del derecho a cobrar no es necesario (se deriva de la propia naturaleza de los derechos de copyright que nadie ha negado nunca a los medios) y tampoco es preciso que se les dote legalmente de un cauce para hacer efectivos sus derechos económicos (está ya implícito en su capacidad de controlar la indexación mediante el protocolo robot.txt, que juega como el derecho de admisión en los locales públicos).

 

En definitiva, si los editores ya tienen el copyright y podrían exigir el pago de derechos económicos ¿por qué se habla de una ampliación o refuerzo del derecho de autor?

 

Siempre he entendido que la clave de la actividad de los buscadores estaba en el hecho de que ese aprovechamiento residual de los contenidos resultaba inaccesible para el titular del copyright y que, por ello, lo dejaba abandonado (sin perder la capacidad de impedirlo mediante el robot.txt). También he entendido que los titulares del copyright estaban interesados en aparecer indexados por los buscadores, ya que esto les pone en el mapa. Finalmente, la actividad de los buscadores resulta esencial para el desarrollo de la sociedad de la información, por cuanto Internet no es más que el pajar y, sin el buscador, no hay quien encuentre la aguja.

 

En un post (al menos) de hace unos meses discutimos una sentencia del Tribunal Supremo que, precisamente, fundaba su decisión en la concepción contraria a la del Proyecto de Ley alemán. La sentencia parecía descansar en el hecho de que la indexación no era un simple uso inocuo, sino que la postura del TS español daba pié a una limitación material de los derechos de autor que se veía obligado, en beneficio del desarrollo de la sociedad de la información, a no poder exigir compensación por dicho aprovechamiento.

 

El proyecto de ley defiende la postura contraria y, además, restringe subjetivamente el ámbito de aplicación (sólo atribuye el derecho a los medios de información, no al resto de propietarios de contenidos indexados o agregados) y establece, como cabe deducir de las circunstancias que concurren, un canon que habrá de gestionar el Estado o un apoderado y distribuirlo entre los medios.

 

En definitiva, la medida propuesta priva a los medios y a los buscadores del control y la capacidad singular de decisión sobre los derechos económicos derivados del copyright y establece el sistema de que dichos derechos se gestione mediante un derecho de naturaleza paratributaria que hace tabla rasa al imponer a todos los buscadores la obligación de pago y al atribuir el derecho económico a todos los medios, con independencia del modelo de negocio que cada uno de ellos haya decidido al respecto. Es decir, parece que ningún medio va a tener la posibilidad de decidir que no quiere que se le indexe, ya que cobrará la porción de canon que le corresponda (a menos que se reconozca expresamente el derecho de salirse de este sistema y no participar en el reparto del canon), y ningún buscador podrá llegar a acuerdos singulares sobre la indexación, ya que estarían eclipsados por el derecho económico que va a tener que abonar.

 

Esta medida parece que va a eliminar un componente natural que creo que es esencial en el desarrollo de una actividad, que es la decisión individual de cada operador económico respecto de cómo ha de desarrollar su negocio. El canon supone un rodillo que corta las alas a la iniciativa empresarial.

 

Por otra parte, el canon beneficiaría sólo a los medios (las noticias sobre el proyecto ponen de relieve que se excluyen de la medida los restantes titulares de copyright indexado). Esto también resulta muy discutible, ya que establece un sistema que rompe la paridad de los actores económicos que operan en la red. Resulta que si no eres alemán o te dedicas a otra actividad diferente de la de ser medio de comunicación (si es que es posible diferenciar claramente quién es o no un medio de comunicación en ciertas ocasiones), no tienes derecho a participar en la tarta. Se trata, en definitiva, de una ley proteccionista de la actividad de los medios de un país que les coloca en una situación de ventaja económica en el mercado global de gestión de contenidos (no olvidemos que hablamos de Internet) que carece de justificación lógica ya que, en la práctica no es necesaria. Quizá la Comisión Europea y el TJUE tengan algo que decir al respecto.

 

Por último, la medida se olvida del componente territorial que influye en cualquier medida de carácter económico. Si el hecho que, teóricamente, da lugar a que se abone el canon es el consumo del servicio, que es lo que genera el beneficio al buscador, tratar de cobrar el canon en el origen de la materia prima que se utiliza en la prestación del servicio rompe también la neutralidad del mercado. Es cierto que en su mayoría, los lectores de los periódicos alemanes por internet están en Alemania, aunque Málaga no debe de tener un consumo despreciable. Entonces, ¿porqué sólo van a tener que abonar ese consumo los buscadores de Alemania (o las filiales de los buscadores en Alemania) cuando existen otros operadores económicos en el mercado único que también aprovechan ese mismo contenido?

 

Por ello, lo que sin duda tendrán que plantearse los buscadores, que operan desde la perspectiva global de un mercado único, es si no les resultará más rentable cerrar su filial en Alemania y operar desde cualquier otro país de la UE que resulte más ventajoso. La simple posibilidad de esta decisión pone de manifiesto que la medida carece de sentido.

 

Por último, según entiendo de las noticias publicadas, esta medida no afecta al servicio de buscador, sino sólo al de agregador de noticias, es decir, parece que no se pretende limitar el servicio de indexación común que prestan Google, Bing y compañía, sino el servicio específico de agregación de noticias (Google news es un claro ejemplo de ello).

 

Imagino que la razón de sólo atender a la actividad de agregación y no a la de buscador está en que los buscadores son meros espejos de lo que se publica en Internet y es vital que continúen siéndolo, o el principio de que Internet permite acceder a la información en base a la neutralidad, que es la clave de lo que se ha llamado la sociedad de la información, se rompería.

Los alemanes, Google news y el nuevo “canon de prensa”

No es nuevo, Alemania aprobó a finales de agosto un Proyecto de Ley, pendiente aún de tramitación parlamentaria, que propone modificar los derechos de autor imponiendo a los buscadores la obligación de pagar una compensación para utilizar los contenidos que usan en la prestación de sus servicios.

 

Se trata de una reforma muy innovadora, porque amplía aparentemente el derecho de autor (aunque en la práctica creo que no supone una verdadera ampliación según veremos), y porque supone un cambio muy drástico en el escenario de los prestadores de esos servicios, que van a tener que pagar cuando antes no era así y, por ello, tendrán que ajustar su modelo de negocio.

 

La clave de la polémica está en el hecho de que, hasta ahora, quienes eran capaces de aprovechar los contenidos publicados en Internet para obtener beneficios mediante servicios de valor añadido (el de buscador o el de agregación de noticias), no han compartido sus beneficios económicos con los titulares del copyright sobre el contenido. No obstante, parece que el hecho de aparecer indexados por los buscadores interesa a los medios, hasta tal punto que nunca lo han impedido sin perjuicio de reclamar siempre una compensación económica que los buscadores siempre han denegado.

 

La tecnología que gobierna Internet permite al editor de contenidos (los medios en este caso) decidir si el contenido se indexa o no e, incluso, de permitir la indexación a buscadores selectos o de rechazar los buscadores que no les resulten gratos mediante lo que se conoce como el protocolo robot.txt.

 

Curiosamente, este protocolo técnico permitiría a cada editor condicionar al pago de un precio la indexación por los buscadores sin mayor problema, cerrando la puerta o abriéndola a aquellos buscadores que les resultaran convenientes y fijando los precios mediante acuerdos privados que podría incluso gestionar sin mayor dificultad la asociación de prensa correspondiente o una sociedad gestora de los derechos de autor.

 

Sin embargo, en lugar de resolver el problema de forma privada, que aparenta ser el cauce más adecuado, los medios de información han acudido al gobierno alemán (y cabe entender que de igual modo acudirán o habrán acudido ya a los de los restantes países) para que apruebe esta ley. Quizá traten de evitar enfrentarse a la furia de los grandes de Internet o burlar su postura inamovible, si bien, el resultado que parece que van a obtener tampoco está libre de críticas y problemas.

 

Prescindiendo de las voces iniciales de si esto va a dar lugar a la desaparición del todo gratis o si es la muerte de internet, etc., que no son más que augurios carentes de fundamento, hay algunos aspectos en la medida que merecen una reflexión un poco más detenida.

 

Imagino que esta ley va a establecer un canon (semejante al de copia privada), es decir, incondicional y genérico a abonar por quienes desarrollen la actividad, pues el reconocimiento jurídico del derecho a cobrar no es necesario (se deriva de la propia naturaleza de los derechos de copyright que nadie ha negado nunca a los medios) y tampoco es preciso que se les dote legalmente de un cauce para hacer efectivos sus derechos económicos (está ya implícito en su capacidad de controlar la indexación mediante el protocolo robot.txt, que juega como el derecho de admisión en los locales públicos).

 

En definitiva, si los editores ya tienen el copyright y podrían exigir el pago de derechos económicos ¿por qué se habla de una ampliación o refuerzo del derecho de autor?

 

Siempre he entendido que la clave de la actividad de los buscadores estaba en el hecho de que ese aprovechamiento residual de los contenidos resultaba inaccesible para el titular del copyright y que, por ello, lo dejaba abandonado (sin perder la capacidad de impedirlo mediante el robot.txt). También he entendido que los titulares del copyright estaban interesados en aparecer indexados por los buscadores, ya que esto les pone en el mapa. Finalmente, la actividad de los buscadores resulta esencial para el desarrollo de la sociedad de la información, por cuanto Internet no es más que el pajar y, sin el buscador, no hay quien encuentre la aguja.

 

En un post (al menos) de hace unos meses discutimos una sentencia del Tribunal Supremo que, precisamente, fundaba su decisión en la concepción contraria a la del Proyecto de Ley alemán. La sentencia parecía descansar en el hecho de que la indexación no era un simple uso inocuo, sino que la postura del TS español daba pié a una limitación material de los derechos de autor que se veía obligado, en beneficio del desarrollo de la sociedad de la información, a no poder exigir compensación por dicho aprovechamiento.

 

El proyecto de ley defiende la postura contraria y, además, restringe subjetivamente el ámbito de aplicación (sólo atribuye el derecho a los medios de información, no al resto de propietarios de contenidos indexados o agregados) y establece, como cabe deducir de las circunstancias que concurren, un canon que habrá de gestionar el Estado o un apoderado y distribuirlo entre los medios.

 

En definitiva, la medida propuesta priva a los medios y a los buscadores del control y la capacidad singular de decisión sobre los derechos económicos derivados del copyright y establece el sistema de que dichos derechos se gestione mediante un derecho de naturaleza paratributaria que hace tabla rasa al imponer a todos los buscadores la obligación de pago y al atribuir el derecho económico a todos los medios, con independencia del modelo de negocio que cada uno de ellos haya decidido al respecto. Es decir, parece que ningún medio va a tener la posibilidad de decidir que no quiere que se le indexe, ya que cobrará la porción de canon que le corresponda (a menos que se reconozca expresamente el derecho de salirse de este sistema y no participar en el reparto del canon), y ningún buscador podrá llegar a acuerdos singulares sobre la indexación, ya que estarían eclipsados por el derecho económico que va a tener que abonar.

 

Esta medida parece que va a eliminar un componente natural que creo que es esencial en el desarrollo de una actividad, que es la decisión individual de cada operador económico respecto de cómo ha de desarrollar su negocio. El canon supone un rodillo que corta las alas a la iniciativa empresarial.

 

Por otra parte, el canon beneficiaría sólo a los medios (las noticias sobre el proyecto ponen de relieve que se excluyen de la medida los restantes titulares de copyright indexado). Esto también resulta muy discutible, ya que establece un sistema que rompe la paridad de los actores económicos que operan en la red. Resulta que si no eres alemán o te dedicas a otra actividad diferente de la de ser medio de comunicación (si es que es posible diferenciar claramente quién es o no un medio de comunicación en ciertas ocasiones), no tienes derecho a participar en la tarta. Se trata, en definitiva, de una ley proteccionista de la actividad de los medios de un país que les coloca en una situación de ventaja económica en el mercado global de gestión de contenidos (no olvidemos que hablamos de Internet) que carece de justificación lógica ya que, en la práctica no es necesaria. Quizá la Comisión Europea y el TJUE tengan algo que decir al respecto.

 

Por último, la medida se olvida del componente territorial que influye en cualquier medida de carácter económico. Si el hecho que, teóricamente, da lugar a que se abone el canon es el consumo del servicio, que es lo que genera el beneficio al buscador, tratar de cobrar el canon en el origen de la materia prima que se utiliza en la prestación del servicio rompe también la neutralidad del mercado. Es cierto que en su mayoría, los lectores de los periódicos alemanes por internet están en Alemania, aunque Málaga no debe de tener un consumo despreciable. Entonces, ¿porqué sólo van a tener que abonar ese consumo los buscadores de Alemania (o las filiales de los buscadores en Alemania) cuando existen otros operadores económicos en el mercado único que también aprovechan ese mismo contenido?

 

Por ello, lo que sin duda tendrán que plantearse los buscadores, que operan desde la perspectiva global de un mercado único, es si no les resultará más rentable cerrar su filial en Alemania y operar desde cualquier otro país de la UE que resulte más ventajoso. La simple posibilidad de esta decisión pone de manifiesto que la medida carece de sentido.

 

Por último, según entiendo de las noticias publicadas, esta medida no afecta al servicio de buscador, sino sólo al de agregador de noticias, es decir, parece que no se pretende limitar el servicio de indexación común que prestan Google, Bing y compañía, sino el servicio específico de agregación de noticias (Google news es un claro ejemplo de ello).

 

Imagino que la razón de sólo atender a la actividad de agregación y no a la de buscador está en que los buscadores son meros espejos de lo que se publica en Internet y es vital que continúen siéndolo, o el principio de que Internet permite acceder a la información en base a la neutralidad, que es la clave de lo que se ha llamado la sociedad de la información, se rompería.