Situación de las participaciones preferentes y otros instrumentos híbridos tras el Real Decreto-Ley 24/2012

 

 

El Real Decreto-Ley 24/2012 entró en vigor el mismo día de su aprobación, 31 de agosto, y regula lo que denomina instrumentos híbridos (bonos subordinados, obligaciones convertibles, etc) entre los cuales se encuentran las preferentes, tanto las ya existentes como las emisiones futuras de estos productos.

 

 

–       Respecto de las participaciones preferentes ya existentes,  lo primero que hay que aclarar es que la regulación solamente se aplica las que han sido emitidas por entidades que han sido o van a ser objeto de intervención por el FROB (Fondo de Reestructuración Ordenada Bancaria), bien para preservar su continuidad en el mercado (reestructuración), bien para su liquidación (resolución). Las preferentes de bancos que no estén en esta situación no se ven afectadas (art. 37). Por poner un ejemplo claro, el RDL se aplica en este momento a las preferentes de Bankia, Novagalicia y Catalunya Caixa pero no a las del BBVA o Santander.

 

Para las entidades intervenidas, el resultado es que sus titulares van a tener que asumir cuantiosas pérdidas en su inversión.

 

Se prevé en primer lugar que las entidades financieras afectadas deban diseñar lo que denominan “acciones de gestión” con estos productos híbridos (es decir, una propuesta sobre qué piensan las entidades hacer con ellos para asegurar un adecuado reparto de los costes de la reestructuración o la resolución). Estas acciones son parte del contenido del plan general de reestructuración o resolución que la propia entidad ha de presentar al FROB (16 y 23).

 

Estas acciones pueden consistir en (38.1) ofertas de canje por instrumentos de capital, acciones, cuotas participativas o aportaciones al capital; ofertas de recompra de los valores por abono directo u otra fórmula; reducción directa del valor nominal conservando el producto, o amortización directa, pero a un valor distinto del nominal. En su condición de propuestas de la entidad, son de aceptación voluntaria por parte de los inversores (38.2).

 

Ahora bien, en todo caso se considerará como valor de estos productos no el nominal, sino el de mercado aplicando las primas o descuentos  procedentes según la normativa de Unión Europea (39), lo que parece determinar, según se ha dicho en los medios, que la pérdida para sus titulares –es decir, la parte de su inversión que va a sufragar el plan de salvamento del banco- se sitúe en principio entre el 70 y el 80% de la inversión (aunque es una cifra que no está nada clara en realidad) y que no esté asegurado el que se vaya a hacer líquida el resto de la inversión, puesto que como hemos visto, la propuesta puede ser cambiar estos productos financieros por otros.

 

Dado su carácter voluntario, parece que sería una opción permitida el mantener la titularidad de las participaciones preferentes, negándose a aceptar ningún canje, reducción o recompra, para quedarse con el producto adquirido hasta que escampe. Sin embargo, hay una coda en el artículo, y es que puede también establecerse en esas acciones de gestión que el pago de los intereses al suscriptor, sea “discrecional” (38.2), es decir, que si quiere la entidad le pague intereses y si no quiere, pues no, y ojo, que por el lugar en que está colocada esta concreta disposición dentro del artículo, parece que este aspecto no necesitaría aceptación por parte del titular, sino que podría imponerlo la entidad, en lo que quizá sea una disposición disuasoria para el que quisiera plantearse no aceptar las nuevas condiciones, puesto que los intereses eran su principal atractivo.

 

No obstante, si el FROB estima que con las medidas adoptadas por la entidad –aunque hayan sido aceptadas por los titulares de las preferentes- no se asegura un reparto adecuado de los costes de reestructuración o resolución, podrá adoptar por sí mismo y con carácter completamente obligatorio para todos, otras acciones de gestión (41) sobre cualquier aspecto de la inversión -intereses, plazos, derechos, reembolsos, e incluso puede ser una recompra forzosa por parte de la entidad, etc. – lo que en la práctica supondría un recorte aún mayor para los derechos de los titulares de la inversión.  En todo caso, antes que imputar más pérdidas a los titulares de preferentes, los accionistas han debido asumir todas las pérdidas hasta donde fuera posible (42.1)

 

Existen además restricciones procesales expresadas de una manera algo compleja: los titulares de preferentes no podrán reclamar cantidades por haberse incumplido las condiciones de la emisión como consecuencia de una acción del FROB (47.1), pero al mismo tiempo sí podrían reclamarle daños y perjuicios cuando consideren que han lesionado sus intereses legítimos de alguna otra manera (69.2). Tampoco cabe  que pidan compensación por los perjuicios económicos causados por una acción de gestión del FROB (47), pero sí pueden recurrir la decisión en vía contenciosa-administrativa (71.1), aunque la decisión del tribunal  podría estar sujeta a restricciones a la ejecución de sentencias en ciertos casos (72).

 

Como puede verse en este breve resumen, se trata de una verdadera intervención jurídica de los derechos de los titulares de estos productos complejos, que comprende no solamente la posibilidad de perder la mayor parte de la inversión, sino también mucho margen de maniobra civil y procesal, a favor del FROB, de cuyo exorbitante poder y blindaje, que puede resultar de dudosa constitucionalidad, se ha hablado en este post de Jesús Morote.

 

Hay que tener en cuenta, no obstante, que esta situación tan excepcional y los poderes del FROB en esta materia, finalizan el día 30 de junio de 2013 (Disp. Adicional 15ª).

 

Ahora bien, toda esta regulación no impide que se pueda atacar el propio negocio de adquisición de las preferentes cuando haya causa para considerarlo nulo, puesto que el RDL se aplica únicamente a los negocios válidos y no a los anulados judicialmente, y en un post ya señalé cinco posibles causas de nulidad. Cuatro de ellas son civiles, pero hay una que es penal y de la que a mi juicio se ha hablado poco, y es la posibilidad de querellarse penalmente contra el propio banco como entidad, no solamente sus administradores (art. 31 bis C. Penal). Si el negocio es nulo, no se aplica el RDL, y el titular pasa de compartir las pérdidas a ser un acreedor más del banco. En otro post hablaba también de la posibilidad de recurrir al arbitraje, lo que parece que está teniendo cierto éxito en el caso de Novagalicia. Y quizá incluso en algunos casos pudiera ser aplicable la doctrina sobre anulación de cláusulas abusivas que resulta de una reciente sentencia del TJUE de la que hablé en un tercer post.

 

Por lo que se refiere a la contratación futura de preferentes u otros productos híbridos, el RDL trata de evitar lo que reconoce que han sido “prácticas irregulares” en su comercialización hasta ahora con una serie de medidas preventivas que en general van en la buena dirección:

 

–                          No se podrán adquirir preferentes o instrumentos de deuda convertibles por un valor inferior a 25.000 euros (en caso de bancos o sociedades cotizadas), o a 100.000 euros (en el caso de otras entidades) (Disp. Adic. 13ª).

 

–                          Se exige que los folletos de emisión tengan un resumen conciso, en lenguaje no técnico, con la información fundamental (Disp. Final 3ª).

 

–                          Se permite a la CNMV que incluya las advertencias necesarias  respecto al instrumento financiero, en especial su inadecuación para inversores no profesionales. Se redefine el test de idoneidad que hay que efectuar al inversor, con una previsión curiosa: si el inversor quiere un producto financiero inadecuado a su perfil, además de la firma, se exigirá que haga constar por escrito de que es consciente de esta circunstancia (Disp. Final 3ª). Me permito recordar en este apartado que una de las causas de que las preferentes hayan sido comercializadas a personas notoriamente inadecuadas por su perfil inversor, o por ser analfabetos, menores o discapacitados, con los enormes problemas sociales, judiciales y económicos que ha conllevado, es que en este tipo de productos, a diferencia de otros como los préstamos personales, créditos, hipotecas o leasing –en los que no existen estos problemas- , no existe una intervención notarial. Y los bancos no la desean, porque saben que actúa como un filtro.

 

–                          Se prevé un registro actualizado que indique para cada cliente los productos cuya conveniencia haya sido evaluada negativamente para él.

 

En todo caso, seguramente serán necesarias bastantes más medidas de protección, porque los bancos van a querer seguir colocando como sea productos convenientes para ellos pero inadecuados para el cliente, y buscarán cómo hacerlo cumpliendo formalmente la norma pero me temo que no en cuanto a su contenido. En segundo lugar, hay unos productos, como los swap (o el que quieran sacar en sustitución de él) que no son un instrumento híbrido en el sentido del RDL (art. 37.2), ni una inversión, y son tan peligrosos y conflictivos como aquéllos. Y además, al final todo queda en un mano a mano del consumidor con el banco, en el que éste evalúa, informa y ofrece, con un supuesto control de la CNMV que en la práctica es imposible que se produzca de manera eficaz, entre otras razones por la propia limitación de medios y también, me temo, por la propia limitación de ganas.

 

Es preciso, pues, reflexionar acerca de la creación de un mecanismo que altere estas reglas de juego tan desiguales y cambie las condiciones de ese mano a mano, de modo que el consumidor fuera capaz de tomar la iniciativa frente a la banca y llegar a establecer con claridad y previamente hasta dónde quiere llegar en su inversión y hasta dónde no, pasando la responsabilidad a la entidad si llega a sobrepasarse ese límite. Creo que sí hay un mecanismo factible  para conseguir esta protección al consumidor y a un coste muy razonable, pero esa propuesta la haré en un futuro post.

 

 

“La política y la mentira” de nuestro colaborador Jesús López-Medel

“La política y la mentira”, de Jesús López-Medel

Son diversas la cualidades que podrían exigirse, aunque fuese en grado mínimo, a los políticos. Sin embargo, hay defectos o vicios que parecen muy asociados a quienes a ello se dedican a alto nivel. Uno de ellos es, sin duda y desgraciadamente, la mentira. Y esto es algo que parece que la sociedad en cierto modo tolera. Solo así se explica que los dirigentes políticos (aunque toda generalización puede ser injusta) sigan faltando a la verdad y que sepan que esto, la falta de credibilidad y confianza, no es penalizado por los ciudadanos. Por tanto, la falsedad de los políticos es tanto culpa de ellos como de la propia ciudadanía que lo admite.

Algo parecido sucede en los países latinos con la corrupción: apenas se penaliza electoral (ni penalmente tampoco). Hay sobre ello múltiples ejemplos. Por solo mencionar dos recientes, la ausencia de castigo al PP en la Comunidad Valenciana donde la corrupción se manifestaba a borbotones o el caso muy actual en Andalucía donde los vergonzosos ERES apenas castigaron al PSOE que sigue gobernando. Y ello porque la sociedad (y es a mi juicio un criterio de inmadurez) considera que es algo generalizado, inherente a la condición política y no da gran valor a este principio ético de la honradez.

Exactamente igual sucede cuando la ciudadanía admite como pauta de comportamiento de los políticos la falta de verdad como si fuese algo inevitable. Que un político diga una cosa y haga lo contrario parece, cada vez más, que es normal o tolerable. Y como el mentiroso sabe que esto no es castigado, sigue mintiendo. Eso es así en todos los lugares y colores aunque, repito, acaso sea injusta la generalización. Pero ahora, el cúmulo del engaño masivo lo ostenta el gobierno central que a raudales está haciendo en todos los campos lo más contrario a lo que prometía hace muy poco. Luego se buscarán justificaciones, también falsas: “es lo único que podíamos hacer”, no teníamos libertad para tomar otras decisiones”, “si actuáramos de otro modo, cometeríamos prevaricación”, etc. En definitiva, excusas que engordan la bola de nieve de la mentira.

Se puede juzgar a un político por múltiples razones: por su eficacia, por resolver problemas en lugar de crearlos, por su coherencia, por su coraje, por su sintonía con nuestros planteamientos ideológicos básicos o por muchos otros factores, incluso hasta sicológicos. Pero también deberíamos introducir mucho más el elemento de la credibilidad como factor de elección.

Si se vuelve a votar a un dirigente que actúa como difusor de mentiras masivas, estamos legitimando su actuación y permitiéndole que en el futuro siga engañando impunemente. No nos quejemos entonces. Si, por el contrario, nos atrevemos a decirles: no les voy a renovar mi confianza por sus múltiples engaños, les estamos dando una lección de madurez y diciéndoles, como en el anuncio de un conocido establecimiento comercial: yo no soy tonto.

Porque cuando algunos políticos engañan de modo contumaz están menospreciando a la sociedad. Y cuando los ciudadanos admiten, o toleran que les engañen abundantemente, están revelando una falta de consideración a sí mismos muy grave. Además, cuando esto es un comportamiento extendido, hay algo que no funciona bien en nuestra dignidad como personas ni como comunidad.

Se puede perdonar que un político se equivoque o tome decisiones erróneas, incluso que tenga alguna desviación respecto sus promesas electorales. Admitamos unos márgenes. Pero cuando se instala ese comportamiento como algo constante, si lo consideramos como algo inevitable, les estamos dando permiso o bula para que sigan mintiendo o aún más.

Hace años en uno de los acontecimientos más trágicos de nuestra historia reciente alguien dijo, sobre la gestión de aquel hecho, con énfasis y acierto: “Los españoles no nos merecemos un gobierno que nos mienta”. En aquel momento, eso fue un aldabonazo que hizo girar votos y cambiar el resultado predecible de unas elecciones. Hoy ese dirigente, aunque siga en primera línea, esta amortizado y no esta en condiciones de legitimidad de decir eso mismo. Pero alguien, mucho mejor en plural, ha que tener una mínima autoridad moral y valentía para decir: dejen ya de mentir. Pocas voces de intelectuales comprometidos con una ética pública resuenan. Pero, al menos, sí deben ciudadanos anónimos ir concienciándose y extendiendo a otros que en ningún caso y en modo alguno, auque sean “de los nuestros”, puede tolerarse tanta mentira.

Hay que expresarles: dígannos la verdad, adminístrela si quiere, no nos diga todo lo real, pero, por favor, no hace falta que de modo constante nos engañen. Solo si reaccionamos con firmeza y claridad frente a la mentira compulsiva y masiva, cambiaran nuestros políticos. En otro caso, no nos quejemos de que sigan haciéndolo y aún más, se rían, con razón, de nosotros. En tal  supuesto, acaso, es que si estuviéramos en su lugar también mentiríamos como ellos. Quizás, por eso, seamos tan tolerantes. Yo desde luego no lo comparto porque  yo no soy ni quiero que ellos me consideren un tonto.

“La política y la mentira” de nuestro colaborador Jesús López-Medel

“La política y la mentira”, de Jesús López-Medel

Son diversas la cualidades que podrían exigirse, aunque fuese en grado mínimo, a los políticos. Sin embargo, hay defectos o vicios que parecen muy asociados a quienes a ello se dedican a alto nivel. Uno de ellos es, sin duda y desgraciadamente, la mentira. Y esto es algo que parece que la sociedad en cierto modo tolera. Solo así se explica que los dirigentes políticos (aunque toda generalización puede ser injusta) sigan faltando a la verdad y que sepan que esto, la falta de credibilidad y confianza, no es penalizado por los ciudadanos. Por tanto, la falsedad de los políticos es tanto culpa de ellos como de la propia ciudadanía que lo admite.

Algo parecido sucede en los países latinos con la corrupción: apenas se penaliza electoral (ni penalmente tampoco). Hay sobre ello múltiples ejemplos. Por solo mencionar dos recientes, la ausencia de castigo al PP en la Comunidad Valenciana donde la corrupción se manifestaba a borbotones o el caso muy actual en Andalucía donde los vergonzosos ERES apenas castigaron al PSOE que sigue gobernando. Y ello porque la sociedad (y es a mi juicio un criterio de inmadurez) considera que es algo generalizado, inherente a la condición política y no da gran valor a este principio ético de la honradez.

Exactamente igual sucede cuando la ciudadanía admite como pauta de comportamiento de los políticos la falta de verdad como si fuese algo inevitable. Que un político diga una cosa y haga lo contrario parece, cada vez más, que es normal o tolerable. Y como el mentiroso sabe que esto no es castigado, sigue mintiendo. Eso es así en todos los lugares y colores aunque, repito, acaso sea injusta la generalización. Pero ahora, el cúmulo del engaño masivo lo ostenta el gobierno central que a raudales está haciendo en todos los campos lo más contrario a lo que prometía hace muy poco. Luego se buscarán justificaciones, también falsas: “es lo único que podíamos hacer”, no teníamos libertad para tomar otras decisiones”, “si actuáramos de otro modo, cometeríamos prevaricación”, etc. En definitiva, excusas que engordan la bola de nieve de la mentira.

Se puede juzgar a un político por múltiples razones: por su eficacia, por resolver problemas en lugar de crearlos, por su coherencia, por su coraje, por su sintonía con nuestros planteamientos ideológicos básicos o por muchos otros factores, incluso hasta sicológicos. Pero también deberíamos introducir mucho más el elemento de la credibilidad como factor de elección.

Si se vuelve a votar a un dirigente que actúa como difusor de mentiras masivas, estamos legitimando su actuación y permitiéndole que en el futuro siga engañando impunemente. No nos quejemos entonces. Si, por el contrario, nos atrevemos a decirles: no les voy a renovar mi confianza por sus múltiples engaños, les estamos dando una lección de madurez y diciéndoles, como en el anuncio de un conocido establecimiento comercial: yo no soy tonto.

Porque cuando algunos políticos engañan de modo contumaz están menospreciando a la sociedad. Y cuando los ciudadanos admiten, o toleran que les engañen abundantemente, están revelando una falta de consideración a sí mismos muy grave. Además, cuando esto es un comportamiento extendido, hay algo que no funciona bien en nuestra dignidad como personas ni como comunidad.

Se puede perdonar que un político se equivoque o tome decisiones erróneas, incluso que tenga alguna desviación respecto sus promesas electorales. Admitamos unos márgenes. Pero cuando se instala ese comportamiento como algo constante, si lo consideramos como algo inevitable, les estamos dando permiso o bula para que sigan mintiendo o aún más.

Hace años en uno de los acontecimientos más trágicos de nuestra historia reciente alguien dijo, sobre la gestión de aquel hecho, con énfasis y acierto: “Los españoles no nos merecemos un gobierno que nos mienta”. En aquel momento, eso fue un aldabonazo que hizo girar votos y cambiar el resultado predecible de unas elecciones. Hoy ese dirigente, aunque siga en primera línea, esta amortizado y no esta en condiciones de legitimidad de decir eso mismo. Pero alguien, mucho mejor en plural, ha que tener una mínima autoridad moral y valentía para decir: dejen ya de mentir. Pocas voces de intelectuales comprometidos con una ética pública resuenan. Pero, al menos, sí deben ciudadanos anónimos ir concienciándose y extendiendo a otros que en ningún caso y en modo alguno, auque sean “de los nuestros”, puede tolerarse tanta mentira.

Hay que expresarles: dígannos la verdad, adminístrela si quiere, no nos diga todo lo real, pero, por favor, no hace falta que de modo constante nos engañen. Solo si reaccionamos con firmeza y claridad frente a la mentira compulsiva y masiva, cambiaran nuestros políticos. En otro caso, no nos quejemos de que sigan haciéndolo y aún más, se rían, con razón, de nosotros. En tal  supuesto, acaso, es que si estuviéramos en su lugar también mentiríamos como ellos. Quizás, por eso, seamos tan tolerantes. Yo desde luego no lo comparto porque  yo no soy ni quiero que ellos me consideren un tonto.

Frente al asalto político al poder judicial, una propuesta de elección del CGPJ

Es curioso que ya no asombre a nadie leer titulares con enunciados como el siguiente: «el TC legaliza Bildu con el voto a favor de los magistrados progresistas y el voto en contra de los magistrados conservadores». Pero bueno: ¿cómo que magistrados progresistas y conservadores? ¿Qué son, jueces o diputados? ¿Cuál es su función, aplicar la ley o aplicar el programa de un partido político?

 

Lo cierto es que órganos esenciales del Estado de Derecho (el Consejo General del Poder Judicial, el Tribunal Constitucional, el Tribunal Supremo, etc.) se han convertido en una especie de hemiciclos que reproducen el arco parlamentario y el equilibrio de fuerzas del Congreso de los Diputados: el poder judicial ya no es independiente del poder político.

 

Nuestra Constitución, tras proclamar la independencia del poder judicial, quiso garantizar esa independencia mediante la creación de un órgano de autogobierno interno, llamado Consejo General del Poder Judicial, integrado por el Presidente del Tribunal Supremo y veinte vocales (doce jueces y ocho juristas). En concreto, el artículo 122 CE, que prevé que de los ocho juristas, cuatro serían elegidos por el Congreso y cuatro por el Senado, nada dice sobre el mecanismo de elección de los doce jueces vocales.

 

Pero es fácil deducir que el legislador constituyente, al establecer el nombramiento por Congreso y Senado de los ocho vocales juristas, pero callar sobre los doce vocales jueces, estaba pensando en una elección de esos doce vocales ajena a cualquier interferencia política, precisamente, para salvaguardar la independencia del poder judicial en su autogobierno. Nada mejor que la elección independiente de la mayoría de los  vocales del Consejo para garantizar la independencia del poder judicial.

 

Así se interpretó desde el principio. La primera Ley Orgánica del Poder Judicial, aprobada en 1980, establecía que «los Vocales del Consejo General de procedencia judicial serán elegidos por todos los Jueces y Magistrados que se encuentren en servicio activo (…) mediante voto personal, igual, directo y secreto». Quedaba así asegurada, mediante ley orgánica, la independencia de la mayoría de los vocales del CGPJ, cuyo nombramiento tendría lugar sin la intervención de ningún político. Y esa independencia del CGPJ se transmitiría en cascada a todos los órganos judiciales, desde el Tribunal Supremo hasta el último Juzgado de Instrucción del último rincón de España, pues todos sus jueces serían nombrados por unos vocales del CGPJ independientes de cualquier partido. Primarían los criterios técnicos y profesionales a la hora de nombrar a los jueces: un auténtico Estado de Derecho.

 

Pero ese Estado de Derecho no duró más de cinco años. El afán totalitario de nuestros políticos les hacía insoportable la existencia de un poder judicial independiente. Y los partidos comenzaron su asalto al poder judicial.

 

El golpe al Estado de Derecho lo dieron los políticos en 1985, mediante la primera reforma de la Ley Orgánica del Poder Judicial, que estableció un nuevo sistema para la elección de los doce vocales jueces: seis serían nombrados por el Congreso y seis por el Senado. Desde su entrada en vigor, todo vocal del CGPJ le debe su sillón a un partido político. Desde entonces –a la hemeroteca me remito- los partidos se han repartido impúdicamente el pastel del poder judicial. Y los vocales del Consejo se limitan a actuar como meros ejecutores de la política del partido que los nombró: ¿A nadie le llamó la atención, por ejemplo, que el anterior Presidente del Gobierno anunciase el nombre de un nuevo Presidente del Tribunal Supremo antes de que el CGPJ, que es a quien corresponde esa elección, lo eligiese? ¿Estaba reconociendo aquel político que ya había dado la consigna de voto a “sus” vocales en el Consejo?).

 

Es cierto que en 2003 los políticos hicieron una especie de paripé para disimular su asalto al poder judicial de 1985, y en una nueva reforma de la Ley Orgánica del Poder judicial concedieron que las asociaciones profesionales de jueces pudieran presentar a un máximo de 36 candidatos, de entre los cuales los políticos elegirían a los 12 vocales jueces. Pero esa puntual intervención de las ya de por sí politizadas asociaciones de jueces –repito: de las asociaciones de jueces, no de los jueces- no curaba la enfermedad: a los vocales les seguía –les sigue- nombrando un partido.

 

Los defensores del actual sistema de elección de los jueces suelen utilizar tres argumentos: el peligro que supone el corporativismo de los jueces, la politización de las asociaciones de jueces, y la legitimación democrática de los partidos políticos que hasta ahora imponen vocales de su cuerda en el Consejo.

 

En cuanto a la primera cuestión, el corporativismo judicial es, efectivamente, un peligro real, aunque yo personalmente veo más inofensivo el corporativismo de los jueces al de los políticos. Se trata de elegir entre el corporativismo de los unos o el de los otros.

 

También es patente la actual politización de las asociaciones de jueces. Una politización de la que, por cierto, tiene parte de culpa el actual modelo de elección de vocales, en el que las asociaciones se han convertido en instrumentos de ciertos partidos en la elección de vocales. Pero no olvidemos que no todos los jueces están asociados, y que lo que aquí propongo no es una elección entre asociaciones, sino entre jueces candidatos, con el sufragio de todos los jueces, incluidos los que no pertenecen a ninguna asociación y que, precisamente por su no adscripción a ninguna asociación, carecen de cualquier participación en la elección de vocales con el sistema actual.

 

Otro de los argumentos a favor del actual modelo es la legitimidad democrática del legislativo. El hecho de que nuestros representantes políticos hayan sido elegidos por sufragio universal les otorgaría la legitimidad para reproducir el arco parlamentario surgido de unas elecciones generales también en el CGPJ. Al fin y al cabo, el poder (también el judicial) emana del pueblo. Pero esta tesis tiene un problema: choca frontalmente con el principio de separación de poderes. Si queremos que el judicial dependa del poder legislativo, aunque solo sea por su legitimidad democrática, habría que eliminar de la Constitución el principio de independencia del poder judicial. Es más, si lo que se quiere es dotar de la legitimidad del sufragio popular universal al poder judicial, lo coherente sería acudir al sistema norteamericano de elección de los jueces por sufragio universal y directo de todos los ciudadanos, un sistema con un grave pero: es fuente de sentencias populistas, en las que se busca antes el aplauso del elector que la aplicación de la ley.

 

El nuevo Ministro de Justicia prometió devolver a los jueces el sufragio de sus vocales en el CGPJ, compromiso que se encontraba plasmado en el programa del Partido Popular para las últimas elecciones generales. Si se llevara a cabo sería un gran paso, pero no podemos ser muy optimistas: ante la presión de la oposición, parece que el Ministro se ha echado atrás.

 

Sería una pena dejar pasar esta oportunidad de devolver al poder judicial la independencia de la que disfrutó en los primeros años de la democracia. Pero incluso la reforma que en un principio planteaba el Ministro me parece corta: ¿por qué no ir más allá? ¿Por qué no dejar que los ocho juristas que ahora eligen Congreso y Senado pasen, por ejemplo, a ser cuatro fiscales elegidos por sufragio de todos los fiscales, y cuatro abogados elegidos por sufragio de todos los abogados? ¿Por qué no un CGPJ en el que ningún vocal le deba el puesto a ningún partido?

 

Se trataría de un Consejo General del Poder Judicial exento en su composición de cualquier interferencia de los partidos políticos. Un órgano de gobierno donde los criterios técnico-jurídicos tendrían más peso que la ideología política del profesional en cuestión. Además, se dotaría de representación a los dos operadores jurídicos que en el día a día asisten a los jueces en la tarea principal del poder judicial, que es impartir justicia: los fiscales, en su papel de garantes de la legalidad, y los abogados, en su función de defensores de los derechos fundamentales de los justiciables. Nadie mejor que éstos conoce las carencias y necesidades del poder judicial, y cómo afectan a los ciudadanos que defienden. La inclusión de abogados y fiscales en el Consejo, además, sería un buen antídoto contra ese corporativismo de los jueces que tanto asusta a algunos.

 

Por supuesto, también sería planteable la posible representación en el Consejo de otros profesionales del ámbito jurídico, como secretarios judiciales, notarios, registradores, etc., si bien su papel en la tarea de impartir justicia es más accesoria que la de fiscales y abogados. En cualquier caso, se opte por la composición que se opte, lo más urgente y decisivo es eliminar cualquier intervención de los partidos políticos en la configuración del Consejo.

 

Frente al asalto político al poder judicial, una propuesta de elección del CGPJ

Es curioso que ya no asombre a nadie leer titulares con enunciados como el siguiente: «el TC legaliza Bildu con el voto a favor de los magistrados progresistas y el voto en contra de los magistrados conservadores». Pero bueno: ¿cómo que magistrados progresistas y conservadores? ¿Qué son, jueces o diputados? ¿Cuál es su función, aplicar la ley o aplicar el programa de un partido político?

 

Lo cierto es que órganos esenciales del Estado de Derecho (el Consejo General del Poder Judicial, el Tribunal Constitucional, el Tribunal Supremo, etc.) se han convertido en una especie de hemiciclos que reproducen el arco parlamentario y el equilibrio de fuerzas del Congreso de los Diputados: el poder judicial ya no es independiente del poder político.

 

Nuestra Constitución, tras proclamar la independencia del poder judicial, quiso garantizar esa independencia mediante la creación de un órgano de autogobierno interno, llamado Consejo General del Poder Judicial, integrado por el Presidente del Tribunal Supremo y veinte vocales (doce jueces y ocho juristas). En concreto, el artículo 122 CE, que prevé que de los ocho juristas, cuatro serían elegidos por el Congreso y cuatro por el Senado, nada dice sobre el mecanismo de elección de los doce jueces vocales.

 

Pero es fácil deducir que el legislador constituyente, al establecer el nombramiento por Congreso y Senado de los ocho vocales juristas, pero callar sobre los doce vocales jueces, estaba pensando en una elección de esos doce vocales ajena a cualquier interferencia política, precisamente, para salvaguardar la independencia del poder judicial en su autogobierno. Nada mejor que la elección independiente de la mayoría de los  vocales del Consejo para garantizar la independencia del poder judicial.

 

Así se interpretó desde el principio. La primera Ley Orgánica del Poder Judicial, aprobada en 1980, establecía que «los Vocales del Consejo General de procedencia judicial serán elegidos por todos los Jueces y Magistrados que se encuentren en servicio activo (…) mediante voto personal, igual, directo y secreto». Quedaba así asegurada, mediante ley orgánica, la independencia de la mayoría de los vocales del CGPJ, cuyo nombramiento tendría lugar sin la intervención de ningún político. Y esa independencia del CGPJ se transmitiría en cascada a todos los órganos judiciales, desde el Tribunal Supremo hasta el último Juzgado de Instrucción del último rincón de España, pues todos sus jueces serían nombrados por unos vocales del CGPJ independientes de cualquier partido. Primarían los criterios técnicos y profesionales a la hora de nombrar a los jueces: un auténtico Estado de Derecho.

 

Pero ese Estado de Derecho no duró más de cinco años. El afán totalitario de nuestros políticos les hacía insoportable la existencia de un poder judicial independiente. Y los partidos comenzaron su asalto al poder judicial.

 

El golpe al Estado de Derecho lo dieron los políticos en 1985, mediante la primera reforma de la Ley Orgánica del Poder Judicial, que estableció un nuevo sistema para la elección de los doce vocales jueces: seis serían nombrados por el Congreso y seis por el Senado. Desde su entrada en vigor, todo vocal del CGPJ le debe su sillón a un partido político. Desde entonces –a la hemeroteca me remito- los partidos se han repartido impúdicamente el pastel del poder judicial. Y los vocales del Consejo se limitan a actuar como meros ejecutores de la política del partido que los nombró: ¿A nadie le llamó la atención, por ejemplo, que el anterior Presidente del Gobierno anunciase el nombre de un nuevo Presidente del Tribunal Supremo antes de que el CGPJ, que es a quien corresponde esa elección, lo eligiese? ¿Estaba reconociendo aquel político que ya había dado la consigna de voto a “sus” vocales en el Consejo?).

 

Es cierto que en 2003 los políticos hicieron una especie de paripé para disimular su asalto al poder judicial de 1985, y en una nueva reforma de la Ley Orgánica del Poder judicial concedieron que las asociaciones profesionales de jueces pudieran presentar a un máximo de 36 candidatos, de entre los cuales los políticos elegirían a los 12 vocales jueces. Pero esa puntual intervención de las ya de por sí politizadas asociaciones de jueces –repito: de las asociaciones de jueces, no de los jueces- no curaba la enfermedad: a los vocales les seguía –les sigue- nombrando un partido.

 

Los defensores del actual sistema de elección de los jueces suelen utilizar tres argumentos: el peligro que supone el corporativismo de los jueces, la politización de las asociaciones de jueces, y la legitimación democrática de los partidos políticos que hasta ahora imponen vocales de su cuerda en el Consejo.

 

En cuanto a la primera cuestión, el corporativismo judicial es, efectivamente, un peligro real, aunque yo personalmente veo más inofensivo el corporativismo de los jueces al de los políticos. Se trata de elegir entre el corporativismo de los unos o el de los otros.

 

También es patente la actual politización de las asociaciones de jueces. Una politización de la que, por cierto, tiene parte de culpa el actual modelo de elección de vocales, en el que las asociaciones se han convertido en instrumentos de ciertos partidos en la elección de vocales. Pero no olvidemos que no todos los jueces están asociados, y que lo que aquí propongo no es una elección entre asociaciones, sino entre jueces candidatos, con el sufragio de todos los jueces, incluidos los que no pertenecen a ninguna asociación y que, precisamente por su no adscripción a ninguna asociación, carecen de cualquier participación en la elección de vocales con el sistema actual.

 

Otro de los argumentos a favor del actual modelo es la legitimidad democrática del legislativo. El hecho de que nuestros representantes políticos hayan sido elegidos por sufragio universal les otorgaría la legitimidad para reproducir el arco parlamentario surgido de unas elecciones generales también en el CGPJ. Al fin y al cabo, el poder (también el judicial) emana del pueblo. Pero esta tesis tiene un problema: choca frontalmente con el principio de separación de poderes. Si queremos que el judicial dependa del poder legislativo, aunque solo sea por su legitimidad democrática, habría que eliminar de la Constitución el principio de independencia del poder judicial. Es más, si lo que se quiere es dotar de la legitimidad del sufragio popular universal al poder judicial, lo coherente sería acudir al sistema norteamericano de elección de los jueces por sufragio universal y directo de todos los ciudadanos, un sistema con un grave pero: es fuente de sentencias populistas, en las que se busca antes el aplauso del elector que la aplicación de la ley.

 

El nuevo Ministro de Justicia prometió devolver a los jueces el sufragio de sus vocales en el CGPJ, compromiso que se encontraba plasmado en el programa del Partido Popular para las últimas elecciones generales. Si se llevara a cabo sería un gran paso, pero no podemos ser muy optimistas: ante la presión de la oposición, parece que el Ministro se ha echado atrás.

 

Sería una pena dejar pasar esta oportunidad de devolver al poder judicial la independencia de la que disfrutó en los primeros años de la democracia. Pero incluso la reforma que en un principio planteaba el Ministro me parece corta: ¿por qué no ir más allá? ¿Por qué no dejar que los ocho juristas que ahora eligen Congreso y Senado pasen, por ejemplo, a ser cuatro fiscales elegidos por sufragio de todos los fiscales, y cuatro abogados elegidos por sufragio de todos los abogados? ¿Por qué no un CGPJ en el que ningún vocal le deba el puesto a ningún partido?

 

Se trataría de un Consejo General del Poder Judicial exento en su composición de cualquier interferencia de los partidos políticos. Un órgano de gobierno donde los criterios técnico-jurídicos tendrían más peso que la ideología política del profesional en cuestión. Además, se dotaría de representación a los dos operadores jurídicos que en el día a día asisten a los jueces en la tarea principal del poder judicial, que es impartir justicia: los fiscales, en su papel de garantes de la legalidad, y los abogados, en su función de defensores de los derechos fundamentales de los justiciables. Nadie mejor que éstos conoce las carencias y necesidades del poder judicial, y cómo afectan a los ciudadanos que defienden. La inclusión de abogados y fiscales en el Consejo, además, sería un buen antídoto contra ese corporativismo de los jueces que tanto asusta a algunos.

 

Por supuesto, también sería planteable la posible representación en el Consejo de otros profesionales del ámbito jurídico, como secretarios judiciales, notarios, registradores, etc., si bien su papel en la tarea de impartir justicia es más accesoria que la de fiscales y abogados. En cualquier caso, se opte por la composición que se opte, lo más urgente y decisivo es eliminar cualquier intervención de los partidos políticos en la configuración del Consejo.