El FROB: la socialización de deudas privadas por un ente al margen de la Ley

El Real Decreto-Ley 24/2012, de 31 de agosto, de reestructuración y resolución de entidades de crédito, que ha sido convalidado por el Congreso es una normativa densa y compleja que, sin lugar a dudas, dará mucho que hablar en este foro.

 

Para empezar, vaya por delante mi total adhesión a lo ya manifestado por Jesús María Morote Mendoza en su post del pasado día 12, en el que pone de manifiesto los desorbitantes poderes que se conceden al FROB en el citado RDL, derogando artículos fundamentales del Código Civil, del Código de Comercio y de la legislación societaria, creando un verdadero estado de excepción jurídico-financiero y, de facto, una criatura al margen del ordenamiento legal general.

 

A nada que analicemos el texto del RDL comprobaremos que la labor del FROB se parece cada vez mas a una especie procedimiento concursal especial para entidades de crédito (se cita el principio de la “par conditio creditorum”, se establecen prelaciones entre acreedores…etc.) pero en la que, lejos de residenciarse su tramitación a un órgano independiente (como son los Juzgados de lo Mercantil) se le encarga al principal acreedor de la “concursada” (esto es, el FROB), que hace a la vez de juez y parte, en una suerte de misterio trinitario (acreedor, juez y administrador concursal en una sola persona).

 

¿Alguien se imagina algo parecido en el ámbito privado? Si a ello unimos que el Gobierno, que de facto controla el FROB, es uno de los principales interesados en ocultar el cadáver de la gestión política de las Cajas de Ahorro, pues podemos hacernos una idea de la utilización que va a hacerse de tan ilimitados poderes.

 

No obstante, a lo ya apuntado, me gustaría añadir otros aspectos de la nueva regulación igualmente preocupantes, que han llamado mi atención y que me dan a pie a hacer diversas valoraciones sobre este curioso ente público de reciente creación (tiene poco mas de 3 años), pero que está ocupando un lugar capital tanto económico como político en nuestro país.

 

Para empezar, resulta sorprendente (si es que a estas alturas podemos ya sorprendernos de algo en este país) que a un ente que se constituyó el 14 de julio de 2009 al amparo de lo dispuesto en el Real Decreto 9/2009, de 26 de junio sobre reestructuración bancaria y reforzamiento de los recursos propios de las entidades de crédito (“RD 9/2009”, en adelante) se le dote de una mínima regulación sobre su régimen jurídico y sobre el control de sus actos más de 3 años después.

 

Desde su creación se ha venido especulando acerca de la naturaleza jurídica de dicho ente, pues el RD 9/2009 se limitaba a indicar que el FROB “gozará de personalidad jurídica propia y plena capacidad pública y privada para el desarrollo de sus fines” (art. 1.3), señalando en el siguiente párrafo que su régimen jurídico sería el contemplado en el citado RD, siendo de aplicación supletoria las normas que regulan el tráfico jurídico privado y excluyéndose expresamente cualesquiera normas de Derecho Público (entre las que citaba expresamente la ley de Organización y Funcionamiento de la Administración General del Estado, las normas de régimen presupuestario, económico-financiero, contable, de contratación y de control de los organismos de la AGE y de Patrimonio de las Administraciones Públicas, con la única excepción de la fiscalización del Tribunal de Cuentas).

 

A pesar de la expresa huida del derecho administrativo, todo parecía indicar que se trataba de un ente del sector público, pues cumple un fin público (la ordenación del sector financiero), tiene una dotación pública y se dirigía a través de una Comisión Rectora compuesta por 9 miembros, nombrados por el Ministerio de Economía y Competitividad. Pero de hecho nada se decía y su actuación ha estado 3 años en el más absoluto limbo jurídico.

 

Hoy, por vez primera, se aclara que  (art. 50.2) que se trata de una entidad de Derecho Público y se distingue entre aquellas facultades mercantiles (art. 61) y aquellas otras administrativas (art. 62) susceptibles de impugnación ante la Sala de los Contencioso-administrativo de la Audiencia Nacional.

 

La primera pregunta que surge es: ¿todos los actos dictados durante estos últimos 3 años pueden ser ahora recurridos, dado que hasta la fecha no estaba previsto régimen alguno de control o fiscalización (dejando al margen la del Tribunal de Cuentas y la del Congreso, que ya sabemos lo que dan de sí)?

 

En estos últimos años el FROB ha concedido millonarios préstamos a un número creciente de entidades financieras, ha dado garantías, ha suscrito ampliaciones de capital en entidades con problemas y ha aprobado Esquemas de Protección de Activos (EPA), por el que se cubren pérdidas en activos. Solo en el rescate de BANKIA el FROB ha comprometido por ahora 23.465 millones de euros (500 euros por español) de fondos públicos, que según recientes noticias pueden incrementarse de forma inminente, por no ser suficientes para tapar el agujero existente en la entidad.

 

Pero sin embargo conocemos muy poco, por no decir nada, de las razones que han llevado a la toma de tales decisiones, más allá de las escuetas explicaciones que da en sus notas de prensa y se han adoptado con total opacidad y en un absoluto vacío jurídico, al margen de cualquier control de tipo judicial sobre la legalidad de sus actos.

 

Por vez primera el RD 24/2012 establece un principio general de publicidad en la actuación del FROB (art. 67) pero se hace de forma bastante difusa, pues se limita a establecer – en lo que a publicidad se refiere- que “el FROB realizará las actuaciones necesarias para dar publicidad a las medidas adoptadas”, que es tanto como no decir nada.

 

Como se ha dicho, el RD 24/2012 establece un sistema de excepción jurídico, por la vía de conceder al FROB verdaderos superpoderes para el cumplimiento de su objeto social. Pero lo cierto es que en estos últimos 3 años el FROB ha dado ya muestras de un escaso respeto hacía la legalidad vigente. Para comprender lo que decimos bastan dos ejemplos:

 

1)             Incumplimiento del plazo legal para formular cuentas

 

El Director General del FROB formuló las cuentas anuales del ejercicio 2011 el día 25 de julio de 2012 y el correspondiente informe de auditoria es de fecha 26 de julio, cuando de acuerdo a lo establecido por el artículo 253 de la Ley de Sociedades de Capital los administradores de la sociedad están obligados a formular en el plazo máximo de tres meses contados a partir del cierre del ejercicio social (el plazo máximo legal expiró el 31 de marzo). A partir de ese momento el auditor tenía un plazo de un mes para emitir su informe (30 de abril), que fue igualmente incumplido.

 

2)             Incumplimiento de la obligación de consolidar cuentas

 

A resultas de su actuación el FROB se ha convertido en accionista mayoritario de varias entidades, entre las que se encuentra el Grupo Bankia, pues el FROB es titular del 100 % del capital social de Banco Financiero y de Ahorros, S.A. (BFA), Sociedad central del Sistema Institucional de Protección (SIP) creado en torno a Caja Madrid, Bancaja y otras Cajas. Es por ello que está legalmente obligado a consolidar sus cuentas con BFA/BANKIA, en virtud de lo establecido en el art. 42 del Código de Comercio.

 

Pero sin embargo el FROB ha decidido no consolidar sus cuentas. En la Memoria se reconoce que la normativa mercantil española requiere que las entidades dominantes de los grupos de sociedades formulen las correspondientes cuentas anuales y el informe de gestión consolidado (en el que se integran las entidades dependientes, como en efecto lo es BFA), pero a continuación informa de su decisión de no hacerlo, sobre la base de una alegada consulta realizada al Banco de España, amparándose en “las circunstancias extremadamente extraordinarias que exigen la intervención del FROB”, en el hecho de que “la toma de esas participaciones se produce por mandato legal” y, finalmente, en “la consideración de que la presentación de dichos estados financieros consolidados no aportarían información relevante a los inversores del FROB”.

 

Cierto es que el Banco de España (“BdE”) es la Autoridad que, en última instancia, dicta las disposiciones contables para las entidades de crédito y la encargada de adaptar la normativa contable general a las particularidades de dicho tipo de entidades, pero la potestad de dictar normativa contable del BdE (que en el presente caso ni siquiera tenemos constancia de que se haya producido, pues se habla de una simple consulta) supone una atipicidad, en razón de que una materia genuinamente mercantil es objeto de una interferencia administrativa. Y lo que bajo ningún concepto puede hacer el BdE es pretender la derogación del Código de Comercio ni de ninguna otra Ley. En ese caso se estaría permitiendo que, desde una norma reglamentaria dictada en desarrollo de una ley administrativa, se modificaran obligaciones de naturaleza contable en contra de lo establecido por la Ley.

 

Otra cuestión a destacar del RD 24/2012 es que se siga considerando como uno de sus principales principios el de minimizar los apoyos financieros públicos (art. 3 c). Ya en el RD 9/2009, derogado por la nueva norma, se partía del principio que de que la ordenación del FROB “debe realizarse agotando en primer lugar las soluciones privadas, minimizando el coste para el contribuyente cuando sea necesario utilizar fondos públicos”.

 

¿Alguien conoce alguna “solución privada” que haya adoptado el FROB en estos 3 últimos años?

 

Sin duda alegara el FROB que era su deber rescatar con fondos públicos a las entidades sistémicas con problemas para evitar males mayores a la economía nacional. Pero ¿todas las que se han rescatado eran sistémicas?

 

En la Exposición de Motivos del RD 9/2009 se alababa la fortaleza del sistema financiero español, ciñendo los posibles problemas a algunas entidades no sistémicas (“aunque es previsible que las entidades susceptibles de entrar en dificultades no tengan, individualmente por su tamaño, carácter sistémico”, se decía).

 

Sin embargo, lo cierto es que se han rescatado con fondos públicos a TODAS las entidades, sistémicas o no, sin que sepamos a día de hoy qué criterios se han seguido y por qué se han ignorado las citadas “soluciones privadas”.

 

Por poner un ejemplo, cuando fue intervenido el Banco de Valencia en noviembre de 2011 pertenecía a Bancaja (integrante del SIP de Bankia) y no era sistémico o, dicho coloquialmente, “demasiado grande para caer”, pero sin embargo se rescató, cuando lo normal hubiera sido su saneamiento con cargo al grupo financiero al que pertenecía.

 

Si tal saneamiento no era posible porque ya se conocía la situación real del Grupo Bankia (no la publicitada en su salida a bolsa en julio de ese año, sino la real), ¿por qué se espero hasta mayo del presente año 2012 para rescatar formalmente a dicho grupo financiero?

 

Ahora se está comentando en los medios que la liquidación del Banco de Valencia puede acordarse de forma inminente, pero la pregunta que cabe hacerse es ¿Por qué esa decisión no se tomó en noviembre, en vez de seguir inyectando dinero en un pozo sin fondo, como se ha demostrado que era dicha entidad?

 

Pero sobre todo, lo que considero a estos efectos más importantes: ¿Quién, cómo y cuando decidió socializar todas las pérdidas de las entidades financieras? ¿Podemos ahora recurrir tales decisiones del FROB?

 

En la resolución de la Comisión Europea de fecha 21 de noviembre de 2011 por la que se autorizó el rescate del Banco de Valencia, por considerarse compatibles las ayudas públicas concedidas con el mercado interior, encontramos un frase ciertamente desasosegante (párrafo 42):

 

The Spanish authorities have not provided information to asses why winding down of Banco de Valencia would not be a suitable option”.

Las autoridades españolas no han proporcionado información a fin de valorar por qué derribar/dejar caer el Banco de Valencia no sería una opción adecuada”.

[La traducción es mía, pues la resolución se encuentra solo en inglés, por petición de las autoridades española].

 

¿Existe algún informe que avale o justifique la razón del rescate indiscriminado de todas y cada una de las entidades? Si existe, ¿por qué no se aportó en su día o se publicó? ¿O es que no existen y ha sido todo una mera decisión política tendente a ocultar el cuerpo del delito con cargo al dinero de todos los españoles?

 

En otros casos, como por ejemplo de las ayudas a Caja Castilla-La Mancha, Caja del Meditarráneo (CAM), NovaCaixaGalicia, Catalunya Caixa y Unnim el supuesto carácter sistémico que justifica el rescate se basa -por lo que yo se- en una simple afirmación de España ante la Comisión Europea, que desconocemos si está basada en algún motivo y si está soportada por cualquier informe o acuerdo del FROB.

 

¿Eran todas sistémicas? ¿Qué considera el FROB entonces como no sistémico?

 

Sobre el peligro que para la economía representa (no solo en la actualidad sino también a futuro por el mensaje que se lanza de irresponsabilidad en la asunción del riesgo) el rescate indiscriminado de entidades financieras con cargo a fondos públicos recomiendo la lectura del libro “Las Grietas del Sistema”, del reconocido economista Raghuram Rajan, economista jefe del FMI entre 2003 y 2007.

 

Para terminar, más preguntas: ¿Quién responde de todo esto? ¿Cómo es posible que haya tenido que ser la Unión Europea la que nos recuerde que liquidar ordenamente las entidades es la mejor opción en ciertos casos  y que incluso esté amenazando con imponerla ante la inacción del Gobierno?

 

En el citado RD 24/2012 se incluye un novedoso concepto, en el artículo 20, el de “entidad inviable”, esto es, aquella que “incumple los requerimientos de solvencia”, “los pasivos exigibles de la entidad son superiores a sus activos” o el supuesto de que “la entidad no puede o es razonablemente previsible que en futuro próximo no pueda cumplir puntualmente sus obligaciones exigibles”.

 

A continuación, en el artículo 21, se indica que “cuando una entidad resulte inviable conforme a lo previsto en el artículo anterior y no resulte procedente la reestructuración, el Banco de España, de oficio o a propuesta del FROB, acordará la apertura inmediata del proceso de resolución [esto es, liquidación], dando cuenta motivada de su decisión al Ministro de Economía y Competitividad y al FROB”.

 

Este concepto es nuevo y además pendiente de desarrollo reglamentario, pero supongo que la viabilidad o no de las entidades se habrá analizado también en los diversos casos de rescates ya perpetrados. ¿O no ha sido así?

Situación de las participaciones preferentes y otros instrumentos híbridos tras el Real Decreto-Ley 24/2012

 

 

El Real Decreto-Ley 24/2012 entró en vigor el mismo día de su aprobación, 31 de agosto, y regula lo que denomina instrumentos híbridos (bonos subordinados, obligaciones convertibles, etc) entre los cuales se encuentran las preferentes, tanto las ya existentes como las emisiones futuras de estos productos.

 

 

–       Respecto de las participaciones preferentes ya existentes,  lo primero que hay que aclarar es que la regulación solamente se aplica las que han sido emitidas por entidades que han sido o van a ser objeto de intervención por el FROB (Fondo de Reestructuración Ordenada Bancaria), bien para preservar su continuidad en el mercado (reestructuración), bien para su liquidación (resolución). Las preferentes de bancos que no estén en esta situación no se ven afectadas (art. 37). Por poner un ejemplo claro, el RDL se aplica en este momento a las preferentes de Bankia, Novagalicia y Catalunya Caixa pero no a las del BBVA o Santander.

 

Para las entidades intervenidas, el resultado es que sus titulares van a tener que asumir cuantiosas pérdidas en su inversión.

 

Se prevé en primer lugar que las entidades financieras afectadas deban diseñar lo que denominan “acciones de gestión” con estos productos híbridos (es decir, una propuesta sobre qué piensan las entidades hacer con ellos para asegurar un adecuado reparto de los costes de la reestructuración o la resolución). Estas acciones son parte del contenido del plan general de reestructuración o resolución que la propia entidad ha de presentar al FROB (16 y 23).

 

Estas acciones pueden consistir en (38.1) ofertas de canje por instrumentos de capital, acciones, cuotas participativas o aportaciones al capital; ofertas de recompra de los valores por abono directo u otra fórmula; reducción directa del valor nominal conservando el producto, o amortización directa, pero a un valor distinto del nominal. En su condición de propuestas de la entidad, son de aceptación voluntaria por parte de los inversores (38.2).

 

Ahora bien, en todo caso se considerará como valor de estos productos no el nominal, sino el de mercado aplicando las primas o descuentos  procedentes según la normativa de Unión Europea (39), lo que parece determinar, según se ha dicho en los medios, que la pérdida para sus titulares –es decir, la parte de su inversión que va a sufragar el plan de salvamento del banco- se sitúe en principio entre el 70 y el 80% de la inversión (aunque es una cifra que no está nada clara en realidad) y que no esté asegurado el que se vaya a hacer líquida el resto de la inversión, puesto que como hemos visto, la propuesta puede ser cambiar estos productos financieros por otros.

 

Dado su carácter voluntario, parece que sería una opción permitida el mantener la titularidad de las participaciones preferentes, negándose a aceptar ningún canje, reducción o recompra, para quedarse con el producto adquirido hasta que escampe. Sin embargo, hay una coda en el artículo, y es que puede también establecerse en esas acciones de gestión que el pago de los intereses al suscriptor, sea “discrecional” (38.2), es decir, que si quiere la entidad le pague intereses y si no quiere, pues no, y ojo, que por el lugar en que está colocada esta concreta disposición dentro del artículo, parece que este aspecto no necesitaría aceptación por parte del titular, sino que podría imponerlo la entidad, en lo que quizá sea una disposición disuasoria para el que quisiera plantearse no aceptar las nuevas condiciones, puesto que los intereses eran su principal atractivo.

 

No obstante, si el FROB estima que con las medidas adoptadas por la entidad –aunque hayan sido aceptadas por los titulares de las preferentes- no se asegura un reparto adecuado de los costes de reestructuración o resolución, podrá adoptar por sí mismo y con carácter completamente obligatorio para todos, otras acciones de gestión (41) sobre cualquier aspecto de la inversión -intereses, plazos, derechos, reembolsos, e incluso puede ser una recompra forzosa por parte de la entidad, etc. – lo que en la práctica supondría un recorte aún mayor para los derechos de los titulares de la inversión.  En todo caso, antes que imputar más pérdidas a los titulares de preferentes, los accionistas han debido asumir todas las pérdidas hasta donde fuera posible (42.1)

 

Existen además restricciones procesales expresadas de una manera algo compleja: los titulares de preferentes no podrán reclamar cantidades por haberse incumplido las condiciones de la emisión como consecuencia de una acción del FROB (47.1), pero al mismo tiempo sí podrían reclamarle daños y perjuicios cuando consideren que han lesionado sus intereses legítimos de alguna otra manera (69.2). Tampoco cabe  que pidan compensación por los perjuicios económicos causados por una acción de gestión del FROB (47), pero sí pueden recurrir la decisión en vía contenciosa-administrativa (71.1), aunque la decisión del tribunal  podría estar sujeta a restricciones a la ejecución de sentencias en ciertos casos (72).

 

Como puede verse en este breve resumen, se trata de una verdadera intervención jurídica de los derechos de los titulares de estos productos complejos, que comprende no solamente la posibilidad de perder la mayor parte de la inversión, sino también mucho margen de maniobra civil y procesal, a favor del FROB, de cuyo exorbitante poder y blindaje, que puede resultar de dudosa constitucionalidad, se ha hablado en este post de Jesús Morote.

 

Hay que tener en cuenta, no obstante, que esta situación tan excepcional y los poderes del FROB en esta materia, finalizan el día 30 de junio de 2013 (Disp. Adicional 15ª).

 

Ahora bien, toda esta regulación no impide que se pueda atacar el propio negocio de adquisición de las preferentes cuando haya causa para considerarlo nulo, puesto que el RDL se aplica únicamente a los negocios válidos y no a los anulados judicialmente, y en un post ya señalé cinco posibles causas de nulidad. Cuatro de ellas son civiles, pero hay una que es penal y de la que a mi juicio se ha hablado poco, y es la posibilidad de querellarse penalmente contra el propio banco como entidad, no solamente sus administradores (art. 31 bis C. Penal). Si el negocio es nulo, no se aplica el RDL, y el titular pasa de compartir las pérdidas a ser un acreedor más del banco. En otro post hablaba también de la posibilidad de recurrir al arbitraje, lo que parece que está teniendo cierto éxito en el caso de Novagalicia. Y quizá incluso en algunos casos pudiera ser aplicable la doctrina sobre anulación de cláusulas abusivas que resulta de una reciente sentencia del TJUE de la que hablé en un tercer post.

 

Por lo que se refiere a la contratación futura de preferentes u otros productos híbridos, el RDL trata de evitar lo que reconoce que han sido “prácticas irregulares” en su comercialización hasta ahora con una serie de medidas preventivas que en general van en la buena dirección:

 

–                          No se podrán adquirir preferentes o instrumentos de deuda convertibles por un valor inferior a 25.000 euros (en caso de bancos o sociedades cotizadas), o a 100.000 euros (en el caso de otras entidades) (Disp. Adic. 13ª).

 

–                          Se exige que los folletos de emisión tengan un resumen conciso, en lenguaje no técnico, con la información fundamental (Disp. Final 3ª).

 

–                          Se permite a la CNMV que incluya las advertencias necesarias  respecto al instrumento financiero, en especial su inadecuación para inversores no profesionales. Se redefine el test de idoneidad que hay que efectuar al inversor, con una previsión curiosa: si el inversor quiere un producto financiero inadecuado a su perfil, además de la firma, se exigirá que haga constar por escrito de que es consciente de esta circunstancia (Disp. Final 3ª). Me permito recordar en este apartado que una de las causas de que las preferentes hayan sido comercializadas a personas notoriamente inadecuadas por su perfil inversor, o por ser analfabetos, menores o discapacitados, con los enormes problemas sociales, judiciales y económicos que ha conllevado, es que en este tipo de productos, a diferencia de otros como los préstamos personales, créditos, hipotecas o leasing –en los que no existen estos problemas- , no existe una intervención notarial. Y los bancos no la desean, porque saben que actúa como un filtro.

 

–                          Se prevé un registro actualizado que indique para cada cliente los productos cuya conveniencia haya sido evaluada negativamente para él.

 

En todo caso, seguramente serán necesarias bastantes más medidas de protección, porque los bancos van a querer seguir colocando como sea productos convenientes para ellos pero inadecuados para el cliente, y buscarán cómo hacerlo cumpliendo formalmente la norma pero me temo que no en cuanto a su contenido. En segundo lugar, hay unos productos, como los swap (o el que quieran sacar en sustitución de él) que no son un instrumento híbrido en el sentido del RDL (art. 37.2), ni una inversión, y son tan peligrosos y conflictivos como aquéllos. Y además, al final todo queda en un mano a mano del consumidor con el banco, en el que éste evalúa, informa y ofrece, con un supuesto control de la CNMV que en la práctica es imposible que se produzca de manera eficaz, entre otras razones por la propia limitación de medios y también, me temo, por la propia limitación de ganas.

 

Es preciso, pues, reflexionar acerca de la creación de un mecanismo que altere estas reglas de juego tan desiguales y cambie las condiciones de ese mano a mano, de modo que el consumidor fuera capaz de tomar la iniciativa frente a la banca y llegar a establecer con claridad y previamente hasta dónde quiere llegar en su inversión y hasta dónde no, pasando la responsabilidad a la entidad si llega a sobrepasarse ese límite. Creo que sí hay un mecanismo factible  para conseguir esta protección al consumidor y a un coste muy razonable, pero esa propuesta la haré en un futuro post.