El mal uso judicial de las piezas separadas

Nuestra legislación procesal penal permite que, en la instrucción de un sumario, el Juez forme piezas separadas para la tramitación de incidentes o asuntos accesorios a la investigación (embargo de bienes, recusaciones, responsabilidad civil…), que se tramitan independientemente y no impiden la continuación del procedimiento principal. Es ésta una especificación a la regla general establecida en el artículo 300 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, que dispone que “cada delito de que conozca la Autoridad judicial será objeto de un sumario” y que “los delitos conexos se comprenderán en un solo proceso”.

 

No obstante lo anterior, que parece estar regulado de forma bastante clara en nuestra legislación, hemos conocido en los últimos tiempos que, en determinadas investigaciones, en especial en aquellas que tienen una importante repercusión en los medios de comunicación, algunos Jueces de Instrucción están haciendo un uso indebido o espurio de su posibilidad de abrir piezas separadas. Y esa mala práctica, que puede rozar -y a veces sobrepasa en mi opinión- la frontera de la prevaricación, no es una práctica aislada, sino que se está convirtiendo, con la aquiescencia pasiva de algunas Audiencias Provinciales, en un modo bastante habitual de operar de algunos jueces “estrella”. Las razones, ciertamente poco confesables, que han movido a determinados Jueces Instructores a usar indebidamente su derecho a abrir piezas separadas podemos resumirlas en los siguientes grupos. Quiero aclarar que no estoy revelando secreto alguno, y que estas cuestiones han sido ampliamente comentadas, y criticadas, en los medios de comunicación y en diversos foros de Internet, aunque con referencia aislada a algún asunto concreto, y no de forma conjunta o compendiada, como trato de hacer aquí:

 

1) La primera razón, y la más común, es la de no perder la competencia sobre ciertos asuntos cuya investigación les “apetece” (por diversos motivos) realizar. Así en los casos en los que, entre los imputados, existe por ejemplo algún parlamentario aforado, que supondría inmediatamente la inhibición del Juez Instructor a favor del Tribunal Superior de Justicia o del Tribunal Supremo, algunos Jueces “colocan” al aforado en una pieza separada, aunque presuntamente no haya cometido un delito distinto de los demás imputados, para poder proseguir la causa contra los demás. Incluso hemos conocido algún caso más llamativo: en la reciente condena al ex Presidente de Baleares Jaume Matas –que no había firmado ni un papel- por parte de la Audiencia Provincial de Palma de Mallorca a seis años de prisión por la contratación irregular de un periodista, condena que está pendiente de recurso ante el Tribunal Supremo, el Instructor, el famoso Juez José Castro, excluyó sorprendentemente de ser imputada a la Vicepresidenta Rosa Estarás, que era quien había tramitado y firmado todo el expediente, porque su condición de eurodiputada le hubiera imposibilitado al conocido Instructor continuar la investigación.

 

2) En otros casos, cuando en la investigación de un asunto se obtiene información sobre hechos ajenos a lo investigado que resultan “golosos” para el Instructor, fruto de la utilización de técnicas excepcionales de investigación –por ejemplo la interceptación de comunicaciones o la incautación indiscriminada de documentación-, algún Juez acumula ese excedente procesal en una pieza separada, que permanece aislada del procedimiento principal, eludiendo así las normas de reparto en beneficio del Juzgado que corresponda. El Juez Garzón ha sido maestro en la utilización de esta técnica, y también el propio Juez Castro de Mallorca, émulo del anterior, quien en la investigación de las irregularidades en la construcción de un velódromo, el conocido “Palma Arena”, ha llegado a abrir piezas hasta al yerno del Rey y a la trama Gürtel, por asuntos probablemente delictivos, pero sin una comprensible conexión con la investigación principal. Este no es un tema nuevo. Ya escribió José Luis Requero, Magistrado de la Audiencia Nacional y antiguo vocal del Consejo General del Poder Judicial, lo siguiente, en su libro “El asalto a la justicia” (Ciudadela Libros, Madrid, 2009, pág. 31): “… Con esta forma de entender la justicia en lo sustantivo, se corre el riesgo de acuñar un cierto “derecho” procesal apócrifo, que lúcidamente describía en su día el abogado del Estado Jiménez Aparicio. Se refería a gentes sin cargos citadas como imputadas, al uso torticero de la prisión provisional, las notificaciones “mediáticas”, etc. A lo que añado el “juez acusador”, la interpretación de las normas de competencia, y no digamos de reparto, a beneficio de inventario, o las reglas de conexión como tentáculos procesales para “mojar”en otros asuntos apetecibles o sobre causas seguidas por otros jueces “poco audaces”. Podrían añadirse algunas consideraciones más, como que la sala dependa o sea mero tribunal convalidante de lo hecho por el instructor en loor de multitud; o que se invierta el silogismo judicial: el juez debe pensar primero en la solución, sobre esa solución se aplican los hechos y el Derecho… bueno, el Derecho sirve para dar cierto toque de respetabilidad a ese “operativo” judicial. Y todo ello por medio de resoluciones en las que se “ajustan cuentas”o en cuya prosa el rigor jurídico cede paso a la idolatría del adjetivo calificativo o de contundentes adverbios…. Se alimenta, no el Estado de Derecho, sino el Estado de los sentimientos del juez, de sus compromisos, de los lobbys judiciales, de sus filias y fobias ideológicas, cuando no de sus ambiciones. Eso sí: entre aplausos y vivas…”. A mí me resulta imposible describirlo mejor…

 

3) Una tercera razón, que ha sido bastante comentada en los medios de comunicación y en internet con especial referencia al Juez Garzón, es la estrategia, que ha sido al parecer bastante habitual en él, de desglosar partes de un sumario, convertirlas en piezas separadas, guardarlas prudentemente, e ir sacándolas a la luz en el momento en que cada una de ellas tuviera el mayor alcance político o social, siempre conectado –evidentemente- con su correspondiente momento personal. Ello le ha permitido eludir los plazos legales y dosificar las investigaciones, acomodándolas a sus particulares intereses y no a los intereses generales de la Justicia.

 

4) Y un cuarto motivo, también bastante utilizado en las investigaciones “mediáticas”, ha sido la estrategia de abrir algunas piezas separadas cuya investigación se ralentiza o directamente se desatiende para “aparcar” o “colocar” en ellas a determinados imputados contra quienes la investigación demuestra que hay poca o nula materia acusatoria, pero que no interesa todavía excluir del procedimiento general hasta un momento posterior, bien para que no se desinfle el globo mediático con demasiada rapidez, bien para mantener la idea de “trama organizada”y facilitar el enjuiciamiento y la condena de otros imputados principales, o bien, simplemente, para eludir o dilatar en el tiempo posibles acciones de responsabilidad de los acusados contra el propio Instructor o contra los acusadores, Fiscales incluidos.

 

Ya sé, queridos lectores, que este post no está resultando “políticamente correcto”, y que contar todas estas cosas de forma concentrada puede resultar, especialmente para los profanos en la materia, ciertamente impactante e incluso increíble. Pero, como aficionado a escudriñar a fondo en los asuntos judiciales, especialmente en los que han asolado mi tierra en los últimos tiempos, no duden que incluso puedo haberme quedado corto. Todos los que han vivido estos asuntos de cerca, por los motivos que sean, saben que lo que estoy contando es rigurosamente cierto. Y también lo es que estas prácticas suelen concentrarse en unos pocos Juzgados de Instrucción, muy pocos, precisamente aquellos cuyos titulares son más conocidos “urbi et orbe”…. Qué curiosa casualidad!

 

El FROB: la socialización de deudas privadas por un ente al margen de la Ley

El Real Decreto-Ley 24/2012, de 31 de agosto, de reestructuración y resolución de entidades de crédito, que ha sido convalidado por el Congreso es una normativa densa y compleja que, sin lugar a dudas, dará mucho que hablar en este foro.

 

Para empezar, vaya por delante mi total adhesión a lo ya manifestado por Jesús María Morote Mendoza en su post del pasado día 12, en el que pone de manifiesto los desorbitantes poderes que se conceden al FROB en el citado RDL, derogando artículos fundamentales del Código Civil, del Código de Comercio y de la legislación societaria, creando un verdadero estado de excepción jurídico-financiero y, de facto, una criatura al margen del ordenamiento legal general.

 

A nada que analicemos el texto del RDL comprobaremos que la labor del FROB se parece cada vez mas a una especie procedimiento concursal especial para entidades de crédito (se cita el principio de la “par conditio creditorum”, se establecen prelaciones entre acreedores…etc.) pero en la que, lejos de residenciarse su tramitación a un órgano independiente (como son los Juzgados de lo Mercantil) se le encarga al principal acreedor de la “concursada” (esto es, el FROB), que hace a la vez de juez y parte, en una suerte de misterio trinitario (acreedor, juez y administrador concursal en una sola persona).

 

¿Alguien se imagina algo parecido en el ámbito privado? Si a ello unimos que el Gobierno, que de facto controla el FROB, es uno de los principales interesados en ocultar el cadáver de la gestión política de las Cajas de Ahorro, pues podemos hacernos una idea de la utilización que va a hacerse de tan ilimitados poderes.

 

No obstante, a lo ya apuntado, me gustaría añadir otros aspectos de la nueva regulación igualmente preocupantes, que han llamado mi atención y que me dan a pie a hacer diversas valoraciones sobre este curioso ente público de reciente creación (tiene poco mas de 3 años), pero que está ocupando un lugar capital tanto económico como político en nuestro país.

 

Para empezar, resulta sorprendente (si es que a estas alturas podemos ya sorprendernos de algo en este país) que a un ente que se constituyó el 14 de julio de 2009 al amparo de lo dispuesto en el Real Decreto 9/2009, de 26 de junio sobre reestructuración bancaria y reforzamiento de los recursos propios de las entidades de crédito (“RD 9/2009”, en adelante) se le dote de una mínima regulación sobre su régimen jurídico y sobre el control de sus actos más de 3 años después.

 

Desde su creación se ha venido especulando acerca de la naturaleza jurídica de dicho ente, pues el RD 9/2009 se limitaba a indicar que el FROB “gozará de personalidad jurídica propia y plena capacidad pública y privada para el desarrollo de sus fines” (art. 1.3), señalando en el siguiente párrafo que su régimen jurídico sería el contemplado en el citado RD, siendo de aplicación supletoria las normas que regulan el tráfico jurídico privado y excluyéndose expresamente cualesquiera normas de Derecho Público (entre las que citaba expresamente la ley de Organización y Funcionamiento de la Administración General del Estado, las normas de régimen presupuestario, económico-financiero, contable, de contratación y de control de los organismos de la AGE y de Patrimonio de las Administraciones Públicas, con la única excepción de la fiscalización del Tribunal de Cuentas).

 

A pesar de la expresa huida del derecho administrativo, todo parecía indicar que se trataba de un ente del sector público, pues cumple un fin público (la ordenación del sector financiero), tiene una dotación pública y se dirigía a través de una Comisión Rectora compuesta por 9 miembros, nombrados por el Ministerio de Economía y Competitividad. Pero de hecho nada se decía y su actuación ha estado 3 años en el más absoluto limbo jurídico.

 

Hoy, por vez primera, se aclara que  (art. 50.2) que se trata de una entidad de Derecho Público y se distingue entre aquellas facultades mercantiles (art. 61) y aquellas otras administrativas (art. 62) susceptibles de impugnación ante la Sala de los Contencioso-administrativo de la Audiencia Nacional.

 

La primera pregunta que surge es: ¿todos los actos dictados durante estos últimos 3 años pueden ser ahora recurridos, dado que hasta la fecha no estaba previsto régimen alguno de control o fiscalización (dejando al margen la del Tribunal de Cuentas y la del Congreso, que ya sabemos lo que dan de sí)?

 

En estos últimos años el FROB ha concedido millonarios préstamos a un número creciente de entidades financieras, ha dado garantías, ha suscrito ampliaciones de capital en entidades con problemas y ha aprobado Esquemas de Protección de Activos (EPA), por el que se cubren pérdidas en activos. Solo en el rescate de BANKIA el FROB ha comprometido por ahora 23.465 millones de euros (500 euros por español) de fondos públicos, que según recientes noticias pueden incrementarse de forma inminente, por no ser suficientes para tapar el agujero existente en la entidad.

 

Pero sin embargo conocemos muy poco, por no decir nada, de las razones que han llevado a la toma de tales decisiones, más allá de las escuetas explicaciones que da en sus notas de prensa y se han adoptado con total opacidad y en un absoluto vacío jurídico, al margen de cualquier control de tipo judicial sobre la legalidad de sus actos.

 

Por vez primera el RD 24/2012 establece un principio general de publicidad en la actuación del FROB (art. 67) pero se hace de forma bastante difusa, pues se limita a establecer – en lo que a publicidad se refiere- que “el FROB realizará las actuaciones necesarias para dar publicidad a las medidas adoptadas”, que es tanto como no decir nada.

 

Como se ha dicho, el RD 24/2012 establece un sistema de excepción jurídico, por la vía de conceder al FROB verdaderos superpoderes para el cumplimiento de su objeto social. Pero lo cierto es que en estos últimos 3 años el FROB ha dado ya muestras de un escaso respeto hacía la legalidad vigente. Para comprender lo que decimos bastan dos ejemplos:

 

1)             Incumplimiento del plazo legal para formular cuentas

 

El Director General del FROB formuló las cuentas anuales del ejercicio 2011 el día 25 de julio de 2012 y el correspondiente informe de auditoria es de fecha 26 de julio, cuando de acuerdo a lo establecido por el artículo 253 de la Ley de Sociedades de Capital los administradores de la sociedad están obligados a formular en el plazo máximo de tres meses contados a partir del cierre del ejercicio social (el plazo máximo legal expiró el 31 de marzo). A partir de ese momento el auditor tenía un plazo de un mes para emitir su informe (30 de abril), que fue igualmente incumplido.

 

2)             Incumplimiento de la obligación de consolidar cuentas

 

A resultas de su actuación el FROB se ha convertido en accionista mayoritario de varias entidades, entre las que se encuentra el Grupo Bankia, pues el FROB es titular del 100 % del capital social de Banco Financiero y de Ahorros, S.A. (BFA), Sociedad central del Sistema Institucional de Protección (SIP) creado en torno a Caja Madrid, Bancaja y otras Cajas. Es por ello que está legalmente obligado a consolidar sus cuentas con BFA/BANKIA, en virtud de lo establecido en el art. 42 del Código de Comercio.

 

Pero sin embargo el FROB ha decidido no consolidar sus cuentas. En la Memoria se reconoce que la normativa mercantil española requiere que las entidades dominantes de los grupos de sociedades formulen las correspondientes cuentas anuales y el informe de gestión consolidado (en el que se integran las entidades dependientes, como en efecto lo es BFA), pero a continuación informa de su decisión de no hacerlo, sobre la base de una alegada consulta realizada al Banco de España, amparándose en “las circunstancias extremadamente extraordinarias que exigen la intervención del FROB”, en el hecho de que “la toma de esas participaciones se produce por mandato legal” y, finalmente, en “la consideración de que la presentación de dichos estados financieros consolidados no aportarían información relevante a los inversores del FROB”.

 

Cierto es que el Banco de España (“BdE”) es la Autoridad que, en última instancia, dicta las disposiciones contables para las entidades de crédito y la encargada de adaptar la normativa contable general a las particularidades de dicho tipo de entidades, pero la potestad de dictar normativa contable del BdE (que en el presente caso ni siquiera tenemos constancia de que se haya producido, pues se habla de una simple consulta) supone una atipicidad, en razón de que una materia genuinamente mercantil es objeto de una interferencia administrativa. Y lo que bajo ningún concepto puede hacer el BdE es pretender la derogación del Código de Comercio ni de ninguna otra Ley. En ese caso se estaría permitiendo que, desde una norma reglamentaria dictada en desarrollo de una ley administrativa, se modificaran obligaciones de naturaleza contable en contra de lo establecido por la Ley.

 

Otra cuestión a destacar del RD 24/2012 es que se siga considerando como uno de sus principales principios el de minimizar los apoyos financieros públicos (art. 3 c). Ya en el RD 9/2009, derogado por la nueva norma, se partía del principio que de que la ordenación del FROB “debe realizarse agotando en primer lugar las soluciones privadas, minimizando el coste para el contribuyente cuando sea necesario utilizar fondos públicos”.

 

¿Alguien conoce alguna “solución privada” que haya adoptado el FROB en estos 3 últimos años?

 

Sin duda alegara el FROB que era su deber rescatar con fondos públicos a las entidades sistémicas con problemas para evitar males mayores a la economía nacional. Pero ¿todas las que se han rescatado eran sistémicas?

 

En la Exposición de Motivos del RD 9/2009 se alababa la fortaleza del sistema financiero español, ciñendo los posibles problemas a algunas entidades no sistémicas (“aunque es previsible que las entidades susceptibles de entrar en dificultades no tengan, individualmente por su tamaño, carácter sistémico”, se decía).

 

Sin embargo, lo cierto es que se han rescatado con fondos públicos a TODAS las entidades, sistémicas o no, sin que sepamos a día de hoy qué criterios se han seguido y por qué se han ignorado las citadas “soluciones privadas”.

 

Por poner un ejemplo, cuando fue intervenido el Banco de Valencia en noviembre de 2011 pertenecía a Bancaja (integrante del SIP de Bankia) y no era sistémico o, dicho coloquialmente, “demasiado grande para caer”, pero sin embargo se rescató, cuando lo normal hubiera sido su saneamiento con cargo al grupo financiero al que pertenecía.

 

Si tal saneamiento no era posible porque ya se conocía la situación real del Grupo Bankia (no la publicitada en su salida a bolsa en julio de ese año, sino la real), ¿por qué se espero hasta mayo del presente año 2012 para rescatar formalmente a dicho grupo financiero?

 

Ahora se está comentando en los medios que la liquidación del Banco de Valencia puede acordarse de forma inminente, pero la pregunta que cabe hacerse es ¿Por qué esa decisión no se tomó en noviembre, en vez de seguir inyectando dinero en un pozo sin fondo, como se ha demostrado que era dicha entidad?

 

Pero sobre todo, lo que considero a estos efectos más importantes: ¿Quién, cómo y cuando decidió socializar todas las pérdidas de las entidades financieras? ¿Podemos ahora recurrir tales decisiones del FROB?

 

En la resolución de la Comisión Europea de fecha 21 de noviembre de 2011 por la que se autorizó el rescate del Banco de Valencia, por considerarse compatibles las ayudas públicas concedidas con el mercado interior, encontramos un frase ciertamente desasosegante (párrafo 42):

 

The Spanish authorities have not provided information to asses why winding down of Banco de Valencia would not be a suitable option”.

Las autoridades españolas no han proporcionado información a fin de valorar por qué derribar/dejar caer el Banco de Valencia no sería una opción adecuada”.

[La traducción es mía, pues la resolución se encuentra solo en inglés, por petición de las autoridades española].

 

¿Existe algún informe que avale o justifique la razón del rescate indiscriminado de todas y cada una de las entidades? Si existe, ¿por qué no se aportó en su día o se publicó? ¿O es que no existen y ha sido todo una mera decisión política tendente a ocultar el cuerpo del delito con cargo al dinero de todos los españoles?

 

En otros casos, como por ejemplo de las ayudas a Caja Castilla-La Mancha, Caja del Meditarráneo (CAM), NovaCaixaGalicia, Catalunya Caixa y Unnim el supuesto carácter sistémico que justifica el rescate se basa -por lo que yo se- en una simple afirmación de España ante la Comisión Europea, que desconocemos si está basada en algún motivo y si está soportada por cualquier informe o acuerdo del FROB.

 

¿Eran todas sistémicas? ¿Qué considera el FROB entonces como no sistémico?

 

Sobre el peligro que para la economía representa (no solo en la actualidad sino también a futuro por el mensaje que se lanza de irresponsabilidad en la asunción del riesgo) el rescate indiscriminado de entidades financieras con cargo a fondos públicos recomiendo la lectura del libro “Las Grietas del Sistema”, del reconocido economista Raghuram Rajan, economista jefe del FMI entre 2003 y 2007.

 

Para terminar, más preguntas: ¿Quién responde de todo esto? ¿Cómo es posible que haya tenido que ser la Unión Europea la que nos recuerde que liquidar ordenamente las entidades es la mejor opción en ciertos casos  y que incluso esté amenazando con imponerla ante la inacción del Gobierno?

 

En el citado RD 24/2012 se incluye un novedoso concepto, en el artículo 20, el de “entidad inviable”, esto es, aquella que “incumple los requerimientos de solvencia”, “los pasivos exigibles de la entidad son superiores a sus activos” o el supuesto de que “la entidad no puede o es razonablemente previsible que en futuro próximo no pueda cumplir puntualmente sus obligaciones exigibles”.

 

A continuación, en el artículo 21, se indica que “cuando una entidad resulte inviable conforme a lo previsto en el artículo anterior y no resulte procedente la reestructuración, el Banco de España, de oficio o a propuesta del FROB, acordará la apertura inmediata del proceso de resolución [esto es, liquidación], dando cuenta motivada de su decisión al Ministro de Economía y Competitividad y al FROB”.

 

Este concepto es nuevo y además pendiente de desarrollo reglamentario, pero supongo que la viabilidad o no de las entidades se habrá analizado también en los diversos casos de rescates ya perpetrados. ¿O no ha sido así?