Ha entrado por fin en el Congreso de los Diputados el Proyecto de Ley de Transparencia, derecho de acceso a la información pública y Buen Gobierno, una de las promesas electorales del PP  lo que es, sin duda, una buena noticia. Pero lo que no es tan buena noticia es su contenido. De ahí la licencia que me he permitido en el título, en alusión a la famosa novela de Lampedusa y a su no menos famosa cita relativa a la necesidad de cambiar todo para que nada cambie. Es verdad es que se ha abusado mucho de esta cita, pero también lo es que en este caso me parece especialmente adecuada. Porque se trata aquí de analizar si, más allá de los aspectos técnicos, estamos ante la Ley de transparencia que la sociedad española necesita aquí y ahora, como herramienta esencial de regeneración de la democracia española y de cambio cultural de los gestores públicos. Como ya he hecho en otras ocasiones en este blog muchas consideraciones sobre la trascendencia política que tiene la transparencia en la gestión de los asuntos públicos, tanto desde el punto de vista de la regeneración democrática (mecanismos de checks and balances, accountability) como de la participación ciudadana (posibilidad de exigencia efectiva de responsabilidades públicas, evolución de la democracia representativa liberal hacia fórmulas que favorezcan la participación de los ciudadanos y su acercamiento a sus representantes políticos, instrumentos de codecisión, crowsourcing, etc, etc) no las voy a repetir aquí, básicamente por razones de espacio y porque además estos argumentos se encuentran  muy bien recogidos en la Exposición de Motivos del Proyecto de Ley. Otra cosa es lo que dice su articulado, que es a lo que hay que atenerse y que se mueve por derroteros bien distintos.

 

Pues en mi opinión, la respuesta ha de ser un rotundo no. Lo primero sobre lo que quiero llamar la atención es sobre la pobreza técnica del Proyecto de la Ley  Sobre este punto ya se pronunció el Consejo de Estado en un dictamen que puede consultarse aquí, Conviene. no obstante, insistir en que resulta preocupante el decreciente nivel técnico de los textos legislativos españoles, incluso antes de entrar en el Congreso de los Diputados, de donde suelen salir hechos unos auténticos Frankestein normativos. En nuestro caso se trata de la utilización de conceptos demasiado abiertos e indeterminados, de la mezcla de preceptos imperativos con otros de carácter más bien programático, pasando por todos los matices intermedios, y de la confusión –hasta cierto punto justificable, dada la hiperinflación de nuestro ordenamiento jurídico- que genera el encaje de la nueva norma en la ya espesa fronda del Derecho Público estatal y autonómico, tanto general como sectorial, que regula aspectos relativos a la transparencia y al derecho a la información pública. Para rizar el rizo,  se integran con calzador en el texto una serie de normas referidas al buen gobierno, que además de reiterar o reproducir obligaciones jurídicas ya recogidas en otras Leyes (algunas tan importantes como la Ley General Presupuestaria) no por olvidadas o incumplidas menos en vigor, intentan juridificar “principios éticos y de actuación” (art.23) tomados de códigos de conducta o autorregulaciones estatutarias clamorosa y sistemáticamente incumplidas por los partidos políticos, como también hemos denunciado muchas veces en este blog. A ver si ahora hay más suerte. En cualquier caso, el conjunto da una cierta impresión de batiburrillo, particularmente en el Título II relativo al “Buen Gobierno”.

 

Pero lo más importante, a mi juicio, es que, pese a lo que proclama la Exposición de Motivos del Proyecto de Ley, ésta nace prisionera de una concepción que no es precisamente la del Gobierno abierto sino la de la Administración napoleónica . No es de extrañar entonces que la Ley parezca tan antigua. Es que parte de un “paradigma” (si se me permite la expresión de moda) que sigue siendo el del Derecho Administrativo tradicional, en el que la Administración es concebida como  una “potentior persona”  frente al ciudadano de a pie, revestida de sus privilegios y de sus prerrogativas (presunción de legalidad de sus actos, silencio negativo, revisión por la jurisdicción contencioso-administrativa de sus actuaciones, etc, etc) Y este es un paradigma que, como tantos otros, está en vías de extinción.

 

Efectivamente, en el siglo XXI el ciudadano ya no se considera un súbdito, ni tampoco se conforma con ser un cliente más o menos satisfecho con los servicios públicos que se le prestan. El ciudadano del siglo XXI aspira a ser  el que mande y, en particular, a ser el  “dueño” de la toda la información pública en manos de los Organismos Públicos,  dado que  ha sido pagada con el dinero de sus impuestos. Aspira al derecho a “saberlo todo” -salvo contadas excepciones que pueden y deben ser perfectamente delimitadas-  es decir, a saber todo lo que pasa en el sector público. Este debería haber sido, en mi opinión, el punto de partida del Proyecto, como lo es de las normas más avanzadas en esta materia, que consideran al ciudadano copartícipe de pleno derecho en la toma de decisiones públicas, teniendo muy presente tanto su condición de contribuyente como de “mandante” de los representantes elegidos en una democracia de calidad, y que, como tales, están obligados a rendirle cuentas. En esto consiste el “Gobierno abierto”  como nuevo concepto que pretende ser un hito en la evolución de la democracia representativa de corte liberal hacia una democracia más participativa, que se fundamenta en la transparencia, la participación y la colaboración ciudadana (sus tres “patas” o fundamentos) permitiendo la efectiva rendición de cuentas de los gestores públicos y devolviendo a los ciudadanos la hoy muy dañada confianza en sus representantes políticos.

 

Este Proyecto, pese a sus buenas intenciones, se queda muy lejos de esta concepción. Su pecado original es el que he dicho: estamos ante un Proyecto de Ley que ha sido concebido desde el punto de vista del Derecho Administrativo, y cuyo “paraguas” es nada menos que el art.105, b) de la Constitución, que regula el derecho de acceso a archivos y registros públicos y no, como sería lo deseable, otros derechos de mayor “intensidad democrática”, valga la expresión, como el derecho a la participación política (art.23) o a la libertad de información (art.20).

 

Y es que creo que este Proyecto de Ley podría usar otros “paraguas” y podría  encuadrarse en el marco de otros derechos reconocidos en la Constitución, y  en concreto en su art.20 relativo a la libertad de expresión y de información. Así lo consideran numerosos expertos a la vista de la doctrina del TEDH (máxime teniendo en cuenta el precedente de la Ley Orgánica 15/1999, que regula el derecho a la Protección de Datos Personales a partir de lo dispuesto en el art.18.4 de la Constitución sobre el derecho a la intimidad donde no se encuentra expresamente mencionado). Como esta posibilidad, que ha sido además la utilizada por otros ordenamientos de nuestro entorno, no se contempla ni siquiera por el Gobierno con el argumento de que “no encaja en la Constitución” o que “habría que modificarla” –vamos, que “no toca”- creo que  hay que concluir que estamos ante una decisión política que refleja una visión de la transparencia y el derecho al acceso a la información pública muy limitada. Por eso me temo que, salvo un gran cambio en la tramitación parlamentaria,tendremos otra Ley administrativa más que no cambiará mucho las cosas, y que puede generar bastante frustración, dada la creciente demanda de transparencia. En fín, otra ley “gatopardesca” dado que la transparencia es hoy bandera en la que nuestros políticos necesitan envolverse. Creo que no va a cambiar la “cultura de la opacidad” que reina con carácter general en los organismos públicos españoles como sabe cualquiera que haya trabajado o que tenga relación con ellos.  Que la transparencia no es precisamente el fuerte de nuestras instituciones es fácil de demostrar, si no es así no estaríamos donde estamos.

 

Porque,  y esto es muy importante, el Proyecto de Ley no viene a colmar un enorme vacío. Ni mucho menos. De hecho el art. 105,b) de la Constitución ya ha sido objeto de desarrollo con anterioridad, como un derecho de acceso a los registros y documentos recogidos en los archivos administrativos por  el art. 37 de la Ley 30/1992 de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y Procedimiento Administrativo Común aunque el reconocimiento de este derecho (como el del resto de los derechos de los ciudadanos recogidos en dicha Ley, dicho sea de paso, salvo quizá el relativo a las lenguas oficiales distintas del castellano)  ha tenido una aplicación muy limitada en la práctica. Hay mucha normativa preexistente que incide en el derecho a la información pública y que no ha tenido gran fortuna en su aplicación, pudiendo mencionarse la Ley de Contratos del Sector Público, la Ley General Presupuestaria, la ley General de Subvenciones, la ley 37/2007 de reutilización de información del sector público, etc, etc. Normas que ciertamente no han servido para cambiar la “cultura de la opacidad” en nuestro sector público. Puede mencionarse también la Ley 27/2006 de 18 de julio, por la que se regulan los derechos de acceso a la información, de participación pública y de acceso a la justicia en materia de medio ambiente.Y, como no, van apareciendo también las primeras leyes autonómicas reguladoras de la transparencia como la reciente Ley Foral navarra de Transparencia y Gobierno abierto (cuyo contenido, por cierto, tiene muy poco que ver con el Proyecto que aquí nos ocupa). También tenemos ya un Anteproyecto de Ley vasca y me imagino que habrá más en cartera, por lo lucido del tema.

 

Pero, insistiendo en lo que decía más arriba, el principal fallo del Proyecto  es que es una Ley que obliga a “todos los sujetos que prestan servicios públicos o ejercen potestades administrativas” desde la doble perspectiva de la publicidad activa (es decir, lo que los sujetos sujetos a la Ley están obligados a publicar sin solicitud previa) y del derecho de acceso a la información pública, regulado como una solicitud que da lugar a un procedimiento administrativo normal y corriente, iniciado a instancia de parte y con silencio administrativo incluido (negativo, por cierto, frente a la regla general del silencio positivo del art.43 de la Ley 30/1992 para este tipo de procedimientos). Y aunque  la extensión del ámbito de aplicación del Proyecto a sujetos distintos de las Administraciones Públicas y sus entes instrumentales iconstituye un indudable avance con respecto a los borradores iniciales -mucho más restrictivos- se queda muy corto, no solo por dejar fuera partidos políticos, sindicatos y organizaciones empresariales, o la Casa del Rey, como ha sido denunciado, sino sobre todo porque hasta para los sujetos obligados las excepciones son muy importantes.  Las limitaciones son especialmente llamativas en relación con determinados sujetos (Organos constitucionales, por ejemplo) al reducirse sus obligaciones de transparencia  a los supuestos en que  se ejerzan potestades administrativas o realicen  actividades sujetas a Derecho Administrativo.  Por ejemplo, asuntos como el de los gastos de viaje que han hecho famoso al ex Presidente del CGPJ, y van camino de hacer famoso a unos cuantos diputados y hasta al TC quedarían así fuera de la transparencia regulada en el Proyecto.

 

Para terminar, y sin perjuicio de volver sobre este tema en ulteriores posts, creo que de este problema básico de concepción (el derecho de información pública como una  “extensión” del derecho de acceso a registros y archivos administrativos)  nacen todos los demás problemas que arrastra el Proyecto de Ley, que no son pocos. En este punto, resulta muy interesante traer a colación el magnífico estudio de Gaspar Ariño “Ciudadanos y reforma administrativa”  publicado hace ya unos cuantos años (no lo encuentro en Internet, por eso no pongo el link) del que he tomado varias ideas para escribir este post. Creo que la concepción de este Proyecto de Ley como una ley administrativa ordinaria  supone que seguimos en la órbita de un modelo periclitado donde los Organismos Públicos, ya sean Administraciones Públicas, Organos constitucionales u otro tipo de entidades de carácter público siguen funcionando como “potentior persona” frente a los ciudadanos también en el ámbito de la transparencia y la información pública. De esta forma son ellos y no los ciudadanos los “dueños” de la información pública, lo que les permite tomar decisiones y manejar cuantiosos fondos públicos sin muchas garantías formales previas (por no hablar de las garantías reales) desde el punto de vista de la transparencia, la información pública y la participación ciudadana. En un modelo donde el derecho del ciudadano a saber, o para ser más exactos, a saber qué hacen los gestores con los fondos públicos está limitado por las decisiones administrativas de los propios gestores sobre las solicitudes de información que aquellos les presenten, decisiones que no admiten más control que el posterior por la vía jurisdiccional (y con carácter previo por un organismo administrativo que no es independiente, en el Proyecto la recauchutada AEVAL, transformada ahora en Agencia de Transparencia, Evaluación de Políticas Públicas y Calidad de los Servicios, ahí queda eso) en aras de una supuesta eficacia y protección de los intereses generales, que se presume  conocen mejor que los propios  ciudadanos y sociedad  a la que afectan.

 

Pero ¿es esto así en España en la segunda década del siglo XXI? Yo tengo serias dudas…así que seguiremos hablando del tema.