El reconocimiento de la personalidad jurídica de las Sociedades y su significado.

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Puede parecer éste un tema muy técnico- jurídico. Pero el sistema de reconocimiento de la personalidad jurídica a ciertos entes colectivos, en cuanto supone dotarles de una herramienta para desenvolverse en la sociedad, es muy indicativo del grado de valoración y reconocimiento que cada ordenamiento da a la libertad y a la autonomía privada. En definitiva, dice mucho sobre el grado de complicidad o, por el contrario, de suspicacia, con que el poder público mira a la Sociedad Civil.

 

En el Derecho continental europeo, al comienzo de la época de la codificación en el S. XIX, el Code francés avanzó al reconocer la personalidad jurídica de las sociedades, pero exigió para ello su inscripción o inmatriculación en un Registro público. Todo ello de acuerdo con esa visión propia del Estado Jacobino-Napoleónico por la que los poderes públicos debían estar por encima y dirigiendo y tutelando a la sociedad.

 

En España sin embargo, y con acierto, nuestro Código Civil se apartó de ese modelo y estableció en su artículo 1669, aun hoy vigente:

“No tendrán personalidad jurídica las sociedades cuyos pactos se mantengan secretos entre los socios, y en que cada uno de éstos contrate en su propio nombre con los terceros.”

 

Por lo tanto, se estableció el criterio general del reconocimiento a la personalidad de la Sociedad civil desde el mismo momento del contrato constituyente. La excepción era el supuesto de los “pactos secretos”, que la doctrina interpretó no tanto como ocultación, sino como el supuesto de haberse querido constituir la sociedad como meramente interna, es decir, sin que actuara como un ente unitario frente a los terceros en el tráfico jurídico, sino con efectos sólo entre los socios, de forma que éstos fueran los que contrataran “en su propio nombre con los terceros”.

 

En las sociedades mercantiles la cuestión de la personalidad estuvo en principio más confusa, pues para las colectivas estableció el art 119 del Código de Comercio: “Toda Compañía de comercio, antes de dar principio a sus operaciones, deberá hacer constar su constitución, pactos y condiciones, en escritura pública que se presentará para su inscripción en el Registro Mercantil”. Y el art 116: “Una vez constituida la compañía mercantil, tendrá personalidad jurídica en todos sus actos y contratos.”

 

Una interpretación muy estricta consideraba que la sociedad colectiva irregular, es decir, la no inscrita, no tendría personalidad jurídica, por estar refiriéndose este artículo 116, conforme a su párrafo primero, a las sociedades constituidas ”con arreglo a las disposiciones de este Código”. La falta de inscripción excluiría de esta condición a las irregulares, y por lo tanto las privaría de personalidad.

 

Sin embargo ya en 1951, en un artículo publicado en el Anuario de Derecho Civil, Girón Tena puso de manifiesto las perversas consecuencias prácticas de esta conclusión, pues si de tal falta de personalidad hay que deducir la nulidad de todos los contratos celebrados con ella por terceros, con ello:

-Se perjudica a los que deberían ser tutelados especialmente, los terceros que con ella contrataron, que no podrían dirigirse ni contra el patrimonio de la sociedad ni contra el de los socios.

-Y se favorece precisamente a los socios, incumplidores de su obligación de inscribir, cuyos bienes, lo mismo que los de la sociedad, quedan a salvo de cualquier reclamación.

 

Tan absurdas consecuencias han exigido a doctrina y jurisprudencia a buscar otras soluciones. Facilitadas por que el artículo 1 de la Ley de Agrupaciones de Interés Económico, que no dejan de ser un subtipo de sociedades colectivas, les reconoce personalidad sin condicionarla a la inscripción.

 

 

En contra de lo que alguno pudiera pensar, no es ésta una mera cuestión académica porque estos tipos, la Sociedad civil y la Sociedad Colectiva mercantil, sean muy escasos en la práctica. Muy al contrario, creo que esas formas de empresa que giran en el tráfico como C. B. (comunidad de bienes) o Unión Temporal de Empresas (UTE), en realidad se tratan de sociedades de alguno de esos tipos.

 

 

Para las sociedades capitalistas la reforma societaria de 1989 dejó las cosas bastante más claras. Los antiguos arts 7 LSA y 11 LSRL, hoy son recogidos en el artículo 33 de la Ley de Sociedades de Capital, que dice: “Con la inscripción la sociedad adquirirá la personalidad jurídica que corresponda al tipo social elegido”. No condiciona, por tanto, la adquisición de personalidad, sino la suya específica, referida a las consecuencias de actuar en esta situación en el tráfico, sobre todo respecto a la responsabilidad de los socios por las deudas. Es por tanto en realidad el privilegio de la limitación de responsabilidad lo que sí está condicionado a tal inscripción.

 

 

Todo ello se confirma con el régimen que los artículos 36 y siguientes establecen para los “actos y contratos celebrados en nombre de la sociedad antes de su inscripción”, es decir, por la sociedad no inscrita o devenida irregular, no sancionados como tipo inválidos, sino tan sólo sujetos a un régimen especial de responsabilidad. El hecho de que el artículo 37 establezca además que por determinados actos en esta fase “responderá la sociedad en formación con el patrimonio que tuviere” no hace sino confirmar esa idea de personalidad, pues sin la misma no cabría ni responsabilidad ni patrimonio propios.

 

 

Así las cosas, hubo un intento de la Dirección General de los Registros y del Notariado (DGRyN), a partir de una resolución de 1997 y cuando estaba dirigida por un Registrador, de no reconocer personalidad a las sociedades civiles, por el grave pecado de no constar inscritas en Registro público alguno. Esta conclusión se trataba de basar en la sesgada argumentación siguiente: dado que la inscripción es el único medio admisible de publicidad, con desprecio de cualquier otro de tipo material, y que por ello sólo la inscripción es el Jordán que todo lo cura, una sociedad civil, como no se inscribe ni se puede inscribir, hay que considerar que “mantiene ocultos sus pactos” y, por tanto, conforme al citado art 1669 CC, carece de personalidad. Se trataba así de convertir lo que era una mera excepción (la carencia de personalidad), nada menos que en una regla general que no admitía excepciones.

 

 

La DGRyN quiso entonces paliar el problema que ella misma había creado y promovió una reforma del Reglamento del Registro Mercantil para que las pobres sociedades civiles, privadas del reconocimiento de su personalidad, pudieran redimirse al poder inscribirse en dicho Registro (a pesar de su nombre). Toda una construcción, por tanto, que parecía exhalar un cierto tufo corporativista y una declarada intención de incrementar la importancia, y el trabajo, de los Registros Mercantiltes. Afortunadamente la Sentencia del TS 22-1-2001 anuló la parte que posibilitaba esa inscripción, afirmando categóricamente que el reconocimiento de la personalidad de las sociedades civiles no podía condicionarse a requisito registral alguno, por no exigirlo la Ley.

 

 

La DGRyN tuvo entonces que dar marcha atrás, y lo hizo a partir de la Resolución de 14 de febrero de 2001, en la que se aclaró además que el 1669 CC no debía interpretarse literalmente, sino en el sentido de que sólo se excluye la personalidad (por innecesaria) en las sociedades que no se muestren como tales frente a terceros. Doctrina luego consolidada en diversas resoluciones. Se abandonaba así el intento de implantar un modelo de tutela napoleónico, pues, como ha dicho Cándido Paz Ares, la personalidad jurídica no constituye en nuestro ordenamiento un atributo exorbitante, un privilegio cuya concesión haya de subordinarse a la calificación registral, sino el expediente común de que se vale el ordenamiento para dotar a las sociedades de capacidad para tener relaciones externas.

 

 

Así las cosas, ya pacíficas en la mayoría de la doctrina y jurisprudencia, nos encontramos con la sorpresa de que, abandonando otra vez una doctrina consolidada, la DGRyN, de nuevo dirigida por un registrador, vuelve a las andadas en la reciente resolución de 25 de junio de 2012. En ella otra vez vuelve a insistir en negar la personalidad a las sociedades civiles, con motivo de la denegación de la inmatriculación de una finca aportada a una de ellas.

 

 

Esta resolución, como no podía ser de otra forma, ha recibido ya fuertes críticas, pues si ya esa postura era descabellada en 1997, tanto por sus perversos resultados prácticos como por su manifiesta ilegalidad, hoy los argumentos de incompatibilidad legal de esta tesis se han incrementado. Como con acierto ha señalado el profesor y catedrático Jesús Alfaro en este post de su blog, que sin duda merece una atenta lectura.

 

 

En este Blog hemos criticado la creciente tendencia de nuestro sistema partitocrático a montar u ocupar organismos, o a legislar, con el objetivo de servir intereses particulares por encima de los generales. Por eso procede también la crítica a esta utilización de una Institución, como la DGRyN, antaño respetada como fuente de doctrina prestigiosa, en favor de aspiraciones que distan de ser los de la sociedad a la que debe servir.

De pactos de gobierno, sueldos públicos y autonomía local.

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Supongo que alguno de los lectores estarán al tanto del sainete de los sueldos públicos del Ayuntamiento de Alcalá, pero si no, se lo resumo brevemente. Tras alcanzar un acuerdo sobre un documento que incluía, entre otras condiciones, una rebaja del sueldo de los ediles, los concejales de UPYD en el Ayuntamiento de Alcalá votaron al alcalde propuesto por el PP 

 

Sin embargo, transcurridos pocos meses, comienzan las escaramuzas legales para evitar el cumplimiento de lo pactado. El alcalde, siempre según estas noticias, no lleva al Pleno el tema. P ero es que, además resulta que, según el informe jurídico emitido por el Secretario del Ayuntamiento de Alcalá, (titular del órgano de apoyo a la Junta de Gobierno Local) no se pueden bajar los sueldos de los ediles sin modificar previamente  el régimen retributivo que se contempla en el ROM (Reglamento Orgánico Municipal de Alcalá de Henares) que ha sido a su vez aprobado por el Pleno, en uso de las competencias que al efecto tiene atribuidas. Y como eso lleva mucho tiempo, y total ya va a entrar enseguida en vigor el Proyecto de Ley de Transparencia un año de estos, se acaba decidiendo que no merece la pena realizar un procedimiento tan complejo y tan largo, que encima requiere un montón de informes de un montón de técnicos municipales. Pero eso, si algún concejal tiene prisa, que no se preocupe que puede renunciar voluntariamente a parte de su sueldo sin esperar todo ese tiempo. Conclusión, los que renuncian a su sueldo son ¡oh sorpresa! los dos concejales de UPYD.

 

Por cierto, que es interesante, en los tiempos que corren, recordar que las deliberaciones de la Junta de Gobierno Local son secretas, según el art 126.5 de la Ley 7/1985.

 

¿Tiene razón el informe jurídico? Efectivamente, la Ley de Bases del Régimen Local   7/1985 de 2 de abril  atribuye al Pleno las competencias para la aprobación de los reglamentos de naturaleza orgánica, mencionando cuales tienen esta naturaleza ( entre los que, por cierto, no están recogidos los relativos al régimen de retribuciones), y en el apartado n) “el régimen retributivo de los miembros del Pleno, de su secretario general, del Alcalde, de los miembros de la Junta de Gobierno Local y de los órganos directivos municipales.”

 

Además, hay que tener en cuenta las previsiones del art.75 y del art. 121.1 d) de la misma norma, que permiten al Ayuntamiento de Alcalá, debido a su gran población, acceder a un régimen especial de retribuciones, dicho sea en plata, ponerse unos sueldos más elevados. Aunque visto lo que hemos visto en materia de sueldos municipales sobre todo gracias a sueldospublicos.es la verdad es que parece que todo Ayuntamiento o Diputación que lo ha tenido por conveniente ha establecido un sistema “especial” de retribuciones, de manera que muchos de estos sueldos superan ampliamente los de un Ministro. En ese sentido, la Diputación de Barcelona ostenta el record absoluto, hasta donde yo conozco.

 

Pero volviendo al aspecto jurídico de la cuestión, y con independencia de que  el Pleno del Ayuntamiento de Alcalá haya regulado en su ROM la retribución de sus Concejales y demás personal mediante referencias a los sueldos del personal de la Comunidad de Madrid porque así les ha parecido oportuno o se lo ha recomendado la propia Comunidad, lo cierto es que lo que no se entiende bien  por qué cuesta tanto modificar estas normas que aprueba el propio Pleno, ni se entienden ciertamente las consideraciones relativas a que mejor esperar a que entre en vigor el Proyecto de Ley de Transparencia, que acaba de aparecer por la puerta del Congreso y cuya disposición final 6ª prevé que “las Leyes de Presupuestos Generales del Estado de cada año fijen el baremo al que habrán de ajustarse las retribuciones de los miembros de los órganos de gobierno de las Entidades Locales atendiendo al tipo de entidad local de que se trate, así como a criterios objetivos de población, circunstancias socio-económicas del entorno y otras circunstancias de carácter administrativo”.

 

Me pregunto sinceramente si en el camino de ida para subir sus retribuciones  tardaron tanto.

 

Y ya puestos, no está de más recordar que la propia LBRL contempla varias posibilidades para remunerar a los miembros de las Corporaciones Locales (incluidas Diputaciones) de manera que que no hace falta que salgan tan caros, ya que según su art.75 LBRL pueden tener concejales a tiempo total, a tiempo parcial (sin exclusividad) o simplemente concejales que acuden a reuniones y cobran por ello (dietas) Merece la pena leer el artículo completo, sobre todo por lo mucho que se aleja la teoría de la realidad. Mención especial merece el apartado 4 relativo a las indemnizaciones por gastos efectivos ocasionados en el ejercicio de su cargo según las normas generales de las Administraciones Públicas (aquí es donde vienen las tarjetas corporativas, taxis, comidas, etc, etc) y el apartado 5 relativo a la publicidad de estos acuerdos sobre retribuciones y a sus límites (porque alguno se supone tendría que haber).

 

Efectivamente, las Corporaciones locales consignarán en sus presupuestos las retribuciones, indemnizaciones y asistencias  dentro de los límites que con carácter general se establezcan, en su caso.

 

Así que, de entrada, no hay límites. En la misma línea, el art.13 del Decreto 2568/1986, de 28 de noviembre, por el que se aprueba el Reglamento de organización, funcionamiento y régimen jurídico de las Entidades locales que en su párrafo 4 dispone que: “ El Pleno corporativo, a propuesta del Presidente, determinará, dentro de la consignación global contenida a tal fin en el presupuesto, la relación de cargos de la Corporación que podrán desempeñarse en régimen de dedicación exclusiva y, por tanto, con derecho a retribución, así como las cuantías que correspondan a cada uno de ellos en atención a su grado de responsabilidad.”

 

En el caso concreto de Alcalá de Henares, las retribuciones se encuentran fijadas en el art.13 de su Reglamento Orgánico Municipal (que tiene nada menos que 250 preceptos, dicho sea de paso)   por referencia a las de la Comunidad Autónoma de Madrid de manera que el alcalde cobra igual que un Consejero, y el resto en función de los cargos unos porcentajes de dicha retribución.

 

La LBRL recuerda además, en cuanto a la transparencia, que “deberán publicarse íntegramente en el Boletín Oficial de la Provincia y fijarse en el tablón de anuncios de la Corporación los acuerdos plenarios referentes a retribuciones de los cargos con dedicación exclusiva y parcial y régimen de dedicación de estos últimos, indemnizaciones y asistencias, así como los acuerdos del Presidente de la Corporación determinando los miembros de la misma que realizarán sus funciones en régimen de dedicación exclusiva o parcial”

 

Creo que la frase destacada  en negrita y esta pequeña historia normativa nos aclara muchas cosas sobre como han funcionado las Entidades Locales en España en materia de retribuciones y sobre la asombrosa disparidad reinante. Básicamente, ellos se fijan el sueldo como tienen por oportuno, y no resulta sorprendente que consideren que merecen un sueldo importante por el desempeño de sus funciones. Todo ello, me imagino, es mérito de la famosa autonomía local que como la universitaria o la autonómica ha producido resultados esperpénticos. Si creen que exagero, echen un vistazo a la web sueldospúblicos.es.

 

Por último, y para que no haya sustos, es conveniente elegir el Interventor a dedo, siempre según estas noticias 

 

Eso sí, el que se atreva oponerse a este interesante sistema de autorretribución con cargo a los contribuyentes, ya sabe lo que le espera.

http://www.youtube.com/watch?v=nyOtjisVFT0

 

¿Hay solución? Pues parece que sí. Se pueden hacer las cosas de otra forma como explicamos aquí.  Y la pregunta del millón ¿Por qué los alcaldes tienen que ser políticos? o más exactamente ¿Por qué las entidades locales tienen que reproducir en pequeño una especie de Comunidad Autónoma o incluso de Estado? ¿Por qué tienen que tienen que tener un Alcalde que salvando las distancias, se parece a un Presidente del Gobierno y un Pleno que se parece a un Parlamento? ¿Cuales son las funciones de los municipios? Porque para administrar bien una ciudad no parece esencial hacer política, la verdad. O por lo menos es las pequeñas y medianas. Y no digo ya en municipios pequeños.  Es más, el componente político se acaba introduciendo hasta en la gestión de las basuras y en la necesidad de rentabilizar electoralmente todo, de forma que al final las poblaciones acaban con tranvías imposibles, centros culturales cerrados, o macroproyectos abandonados. En definitiva, con  despilfarro y a la mala gestión, en el mejor de los casos, y al clientelismo y  la corrupción en el peor. Si chequean la lista de imputados de todos los partidos verán la cantidad de cargos locales que hay.

 

Y resulta que nos comenta Jesús Fernandez Villaverde que en USA esto de tener alcaldes gestores no políticos  es de lo más normal… de hecho es lo que hay en su pueblo Lower Merion  que compara (favorablemente) en su ya famosa charla en ICADE  con Majadahonda en cuya web, lo primero que salta a la vista es la imagen de  su alcalde, que por lo menos no está imputado. Porque recordemos que algún ex alcalde de Majadahonda, y de otros ayuntamientos importantes de Madrid,  están imputados en la trama Gurtel.  En fín, si no tenemos tener gestores profesionales en vez de alcaldes políticos, por lo menos aspiremos a tener políticos que se comporten como buenos gestores, o elijamos a  buenos gestores para alcaldes.

Lecturas jurídicas en legítima defensa (I): La vida y las reglas. Entre el derecho y el no derecho, de Stefano Rodotà.

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Coincidiendo con el comienzo del curso académico en las universidades españolas, me ha parecido oportuno iniciar en este blog una sección de breves comentarios sobre libros que puedan resultar de interés para estudiantes y profesionales del derecho pero también para personas  que, sin estar especializadas en la materia, quieran conocer textos sugerentes sobre aspectos jurídicos. El título de esta sección –Lecturas jurídicas en legítima defensa- está tomado de la frase de Woody Allen I read in self-defense.

 

El texto objeto de este primer comentario es el libro de Stefano Rodotà La vita e le regole. Tra diritto e non diritto, Feltrinelli Editore, Milán, 2006, que ha sido publicado en español por la editorial Trotta con el título La vida y las reglas. Entre el derecho y el no derecho, 2010, con traducción a cargo de Andrea Greppi y prólogo de José Luis Piñar Mañas.

 

Rodotà es bien conocido por su vida universitaria, política e institucional; en pocas palabras, ha sido profesor en universidades italianas y ha impartido docencia en Australia y en diversos países europeos y americanos; ha sido diputado en la Cámara italiana y en el Parlamento Europeo; ha presidido la Autoridad italiana de protección de datos personales y ha sido miembro del Grupo Europeo de ética en ciencias y nuevas tecnologías. Participó en la redacción de la Carta de los derechos fundamentales de la Unión Europea. Además del libro que nos ocupa ha publicado, entre otros, Il terribile diritto. Studi sulla proprietà privata, 1990; Tecnologie e diritti, 1995; Tecnopolitica. La democrazia e le nuove tecnologie dell’informazione, 2004; Dal soggetto alla persona, 2007; Ideologie e tecniche della riforma del diritto civile, 2007; Che cos’é il corpo, 2010.

 

Como señala José Luis Piñar Mañas en el Prólogo, La vida y las reglas está llamado a convertirse en referencia incuestionable en la ciencia del derecho, como ya lo fueron otras obras de este autor.

 

Comienza el libro con un capítulo titulado El derecho y su límite en el que el Rodotà se pregunta si puede el derecho, la regla jurídica, invadir los mundos vitales, adueñarse de la nuda vida, en un contexto social repleto de reglas de las más variadas procedencias, dictadas por poderes públicos y privados, con una intensidad que evoca no tanto una necesidad como una imparable deriva. Con ello, el derecho acaba tomando tintes autoritarios, representa una imposición y no el reflejo de un sentir común, despertando la reacción de los sacrificados y los excluidos. Aparece una frontera flexible, casi evanescente, entre derecho y no derecho, entre la demanda de una regla y su rechazo, entre la exigencia de aseguramiento social y la instintiva reivindicación de la identidad cultural e individual. En la “República de las elecciones”, ¿cuáles son los límites del derecho? Frente a la pretensión de llenarlo todo con cargas jurídicas, Rodotà esgrime la exigencia de respeto a una esfera de libertad y autonomía personal  y social que marque el “hasta aquí y no más allá” del derecho.

 

A partir de premisas como otorgar un papel esencial al derecho al libre desarollo de la personalidad y superar la idea de sujeto de derecho en beneficio de la de persona, en los siguientes capítulos se estudia el cuerpo, la soledad, el don, la causalidad, el gen, el clon, el dolor, el cuidado, el final y el poder, títulos que le sirven para, entre otras muchas cosas, fundamentar una ciudadanía desvinculada de la nacionalidad; analizar el creciente “turismo de los derechos”, que afecta a cuestiones como el divorcio, el aborto, la eutanasia o la maternidad subrogada; estudiar la diferencia entre el derecho a que nos dejen en paz y la creciente condena a la soledad; ocuparse de las posibilidades que antes, durante y después de la vida ofrecerá la sociedad post-genómica, así como de las múltiples normas que se refieren a los distintos tipos de dolor y sus tratamientos; postular los poderes que el sujeto debe poder ejercitar cuando ya se ve en trance de muerte,…

 

Es probable que se discrepe de varias de las propuestas y conclusiones que ofrece Rodotà en este libro pero en ningún caso nos dejarán indiferentes pues son fiel reflejo de un discurso vital y la vida, como recuerda la cita de Montaigne que encabeza el primer capítulo, est un mouvement inégal, irrégulier et multiforme.

Tribalismo posmoderno II: Derecho de la Unión Europea y Derecho español.

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2.- En breve: Derecho de la Unión Europea y otras organizaciones multilaterales.

La versión consolidada del Tratado de la Unión Europea y del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea están publicadas en el número C83 del DOUE, de fecha 30 de marzo de 2010. La palabra “autodeterminación” no aparece en el texto oficial en español de los Tratados. Al contrario, el art.4.2 establece que la Unión respetará las funciones esenciales del Estado, especialmente las que tienen por objeto garantizar su integridad territorial, mantener el orden público y salvaguardar la seguridad nacional.

 

En el mismo sentido, el art.4 del Tratado del Atlántico Norte, establece que las partes se consultarán cuando la integridad territorial de alguna de ellas fuese amenazada.

 

3.- Constitución española y Estatuto de Autonomía de Cataluña.

 

Sabido es, aunque cada vez lo parezca menos, en todos los niveles de la actividad jurisdiccional y administrativa, que España tiene vigente una Constitución válidamente refrendada por sus Cámaras democráticamente elegidas y votada por amplia mayoría por el pueblo español. La legitimidad democrática de la Constitución y de las Instituciones nacidas de ella no puede ser puesta en duda,y no es puesta de hecho en duda en ningún organismo internacional.

 

La Nación española, única existente bajo esta Constitución (preámbulo, párrafo primero) proclama, en ella, que la soberanía nacional reside en el pueblo español (art.1.2) y que la Constitución se fundamente en la indisoluble unidad de la Nación española, patria común e indivisible de todos los españoles que reconoce y garantiza el derecho a la autonomía (no autodeterminación) de las nacionalidades y regiones que la integran. El art.30 establece que los españoles tienen el derecho y el deber de defender a España. El art.137 recoge el modo de organización territorial del Estado  en municipios, provincias y comunidades autónomas. La autonomía permite la gestión no discriminatoria ni privilegiante (art.138) de los propios intereses, pero ello supone la autodeterminación por ninguna vía, por lo que, si una de ellas no cumple las obligaciones establecidas en la Constitución u otras leyes de forma que atente gravemente al interés general de España, el Gobierno, previo requerimiento al Presidente de tal comunidad autónoma de que se tratare y, si no lo atiende, por mayoría absoluta del Senado, podrá obligar al cumplimiento forzoso de tales obligaciones, tomando las medidas necesarias, dando para ello instrucciones directas a todas las autoridades de la comunidad autónoma en cuestión.

 

Además, también es de general y público conocimiento, el Gobierno puede también impugnar ante el Tribunal Constitucional o lo que sus magistrados han dejado de él (Sí, Señor Presidente del TC, por mucho que Ud. se queje de ello, Uds. son los responsables del desprestigio por la politización de su conducta y su falta reiterada de independencia y rectitud de criterio, no los ciudadanos de bien a los que Ud. acusa por quejarse de que Uds. no están a la altura de su cargo), por la vía del art.161.2 de la Constitución lo que produce la suspensión de la disposición o resolución recurrida, ex ipsaConstitutione, con lo que el TC no tendría que pronunciarse sobre la suspensión, sólo sobre su ratificación o levantamiento en un plazo de cinco meses. Al Tribunal Constitucional los plazos, por lo demás, como a casi todos los tribunales españoles, les parecen algo que deben respetar las partes, pero no ellos mismos y así lo declaran en su propia jurisprudencia contra-legem.

 

El Estatuto de Autonomía de Cataluña fue ampliamente reformado por la Ley Orgánica 6/2006 de 19 de julio. En este marco, sus artículos 1 a 5 establecen los principios fundamentales de la autonomía de la nacionalidad catalana basándose en esta declaración del Preámbulo:

 

“El autogobierno de Cataluña se fundamenta en la Constitución, así como en los derechos históricos del pueblo catalán que, en el marco de aquélla, dan origen en este Estatuto al reconocimiento de una posición singular de la Generalitat. Cataluña quiere desarrollar su personalidad política en el marco de un Estado que reconoce y respeta la diversidad de identidades de los pueblos de España.” (el énfasis vuelve a ser nuestro).

 

Como es sabido, se trata de una norma aprobada por el Parlamento de la autonomía catalana, por el Parlamento español, en referéndum del electorado catalán (con una exigua participación del 48,85% tras toda la parafernalia mediática),e interpretada por el Tribunal Constitucional en su Sentencia núm. 31/2010 de 28 junio, de la que deben leerse ahora los votos discrepantes con singular cuidado.

 

Suponiendo que esta norma del Estado, con rango del Ley Orgánica haya periclitado en tan solo seis años, y que, además, los representantes legítimos de los Catalanes, por mayoría democrática, quieran de nuevo proponer su modificación, como el Presidente de la Generalitat está anunciando tras la Diada del 11 de septiembre de 2012, procede que se promueva la reforma del Estatuto de Autonomía para Cataluña por la vía del art.222 de su propio texto, obteniendo el voto del 2/3 de los parlamentarios catalanes, remisión a las Cortes Generales y, en caso de ratificación de la reforma por éstas (“si se declaran afectadas por la reforma”, vaya texto), debe entonces seguirse el procedimiento del art.223. Si las Cortes aprueban la reforma, todavía tiene que ser sometida a referéndum positivo de los electores de Cataluña. La autorización “del Estado” para que la Generalidad convoque dicho referéndum, no se comprende si “debe incluir” o se entiende tácitamente concedida con la aprobación de la reforma por las Cortes.

 

El art.168 de la Constitución exige que toda reforma constitucional de calado (Título Preliminar), y ya vemos que la autodeterminación o independencia de Cataluña o sería en todo caso, se produzca por mayoría de 2/3 de ambas Cámaras, disolución inmediata de las mismas, elecciones, nueva aprobación de la reforma por las nuevas cámaras por mayoría de 2/3 y referéndum de todos los electores españoles, claro. Tal modificación constitucional no procede en ninguno de los casos del art. 116 CE (alarma, excepción y sitio), que han sido decretados una sola vez en democracia, en el caso de los controladores aéreos.

 

La declaración de estos “estados” se regula en una norma del mismo rango que el Estatuto de Autonomía de Cataluña, la Ley Orgánica a 4/1981, de 1 de junio. El art.32 prevé que el más grave de los tres, es decir, el estado de sitio, es el que corresponde para insurrecciones o actos de fuerza que afecten o amenacen afectar la integridad territorial, con intervención, si el Congreso así lo decide, de la Autoridad Militar bajo las órdenes del Gobierno.

 

4.- Código penal.

Es, finalmente, sabido que lo que las Novelas han dejado del Código penal contiene la regulación del delito de rebelión en el Capítulo I del Título XXI del Libro II, de tal manera que quienes se alzan violenta y públicamente con el fin de declarar la independencia de una parte del territorio nacional son reos del mismo. Los actos preparatorios del delito de rebelión son punibles, incluso sin violencia, conforme al art.477 CP y cuando el que comente tales delitos “se hallase constituido en autoridad pública” quedará absolutamente inhabilitado para el ejercicio de cualquier cargo público por un periodo de quince a vente años, es decir, el tiempo mínimo que una Nación necesita para restituir las heridas causadas por quienes, regando con impuestos durante casi cuatro décadas a sus amigos secesionistas, han ido meticulosa y pacientemente preparando el escenario de esta tragedia en varios actos.

 

No existe jurisprudencia post-constitucional sobre este precepto.

 

Este es un resumen, lo más escueto posible, el Derecho aplicable. Ese que determinados próceres envueltos en “esteladas” (¡qué horrible símbolo cubanizado y totalitario junto a una bandera histórica tan nuestra, de todos los españoles, como la señera!) han dicho que les trae al fresco, al pairo o sin cuidado

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Es sumamente cierto que la situación histórica de España requiere paciencia, inteligencia, manejo de los tiempos, diplomacia, experiencia, sagacidad y liderazgo. Personalmente (ojalá me equivoque) no veo nada ni nadie por debajo de Su Majestad, salvo, de vez en cuando, el Príncipe de Asturias, que pueda echarnos una mano. Antes bien, veo ya a nuestros politicastros de todo signo tratando de que el azud lleve al agua a sus molinos. Su Majestad se disculpó con nosotros, aunque en abstracto (“me he equivocado y pido perdón” no “os pido perdón a vosotros, los ciudadanos españoles”) por nimiedades que los medios echaron al populacho como carnaza en el circo mediático. Está por tanto, el más alto Magistrado de esta Nación, en deuda con su pueblo.Me parece, desde el más profundo respeto, que tiene por delante un reto para estar a la altura de la Historia y ser recordado para siempre como el mejor Rey de España, que ayudó a sus buenos ciudadanos a salvar dos veces la Democracia. Mientras él hace su trabajo callado y el menos callado conforme al art.56.1 y 62.c) de nuestra norma normarum, el Gobierno y las Cortes Generales tienen cosas que hacer, no sea que todo lo hagan los que quieren quebrar las leyes vigentes.

 

Una de las músicas históricas catalanas y españolas es el “Cant de la Sibil-la”. Hermosísima. De cantos sibilinos llevamos ya décadas, y como las lealtades quebradas pueden llevar a exacerbaciones indeseables, de la parte traicionada, es la hora de la claridad. Es muy destacable que una de las primeras regiones de España contribuya a aumentar el caos existente en tiempos de tanta tribulación como los que vivimos, lanzando al pueblo contra el pueblo, estilo caudillo latinoamericano. Hagan lo que hagan los políticos y el Jefe del Estado, cada uno de nosotros tiene que hacer lo que crea debe en su conducta diaria, siempre en el marco del Derecho aplicable, no llevados por este subvencionado “tribalismo posmoderno”.

 

El Gobierno, por boca de su Vicepresidenta, ha dicho que tiene instrumentos jurídicos para actuar contra esta irresponsable vía que el egoísmo, la deslealtad y la falta de visión histórica de muy pocos abren ahora contra muchos, y que los usará llegado el caso. Aquí queda brevemente dicho con qué base jurídica puede y debe hacerse, sin necesidad de reformar (otra vez) el Código penal.

 

Tribalismo posmoderno I: algunas consideraciones de Derecho Internacional sobre la libre determinación de los pueblos

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  1. Derecho internacional público.

Es sabido que la Carta de las Naciones Unidas se firmó el 26 de junio de 1945 en San Francisco, al terminar la Conferencia de las Naciones Unidas sobre Organización Internacional, y entró en vigor el 24 de octubre del mismo año.

 

Es sabido que su artículo 1.2 dispone que es un principio fundacional  de las Naciones Unidas: “Fomentar entre las naciones relaciones de amistad basadas en el respeto al principio de la igualdad de derechos y al de la libre determinación de los pueblos, y tomar otros medidas adecuadas para fortalecer la paz universal”.

 

Es menos sabido que dicho principio, no por más debatido políticamente que sea, fue enunciado por el Presidente estadounidense Wilson como “self-determination” el 12 de febrero de 1918 en referencia a Europa durante la Gran Guerra.

 

También es conocido, aunque menos, que el marco interpretativo de ese Derecho se encuentra e las Resoluciones de la Asamblea General 1.541 (XV) de 14 de diciembre de 1960 y 2.625 (XXV)  de 24 de octubre de 1970, que distinguen con claridad el derecho de autodeterminación de los pueblos colonizados (el caso reciente más destacado es el de Timor-Leste, Estado Miembro de la ONU desde el 27 de septiembre de 2002, es decir desde hace exactamente diez años el día que estas líneas se redactan) del supuesto y no reconocido derecho a la autodeterminación de regiones de Estados existentes.

 

Estas resoluciones no amparan en modo alguno la creación de una atmósfera, tanto jurídica como política, tendente a la ruptura de Estados existentes y a la creación de nuevos Estados. Las dos Resoluciones citadas salvaguardan expresamente la unidad nacional y la integridad territorial de los Estados, especialmente en los casos de Estados dotados de sistemas democráticos, como es el caso de España desde 1978. En consecuencia, con la Carta de Naciones Unidas y las resoluciones vigentes en la mano, ninguna Comunidad Autónoma española tiene derecho de proclamarse independiente.

 

Resulta obvio que los individuos y las colectividades, pueden realizar actos contrarios a Derecho. La aspiración del sistema jurídico todo es que los actos contrarios a las normas sean evitados y, si no pueden serlo, que se establezcan consecuencias para la violación, ya que el incumplimiento de las normas y de los contratos conduce a la barbarie. Una persona o colectividad puede, por ejemplo, declarar su independencia de su Estado con base en los principios y hechos que considere oportunos. Yo mismo puedo declararme independiente del resto de la humanidad y pedir al Secretario General de Naciones Unidas (cosa que ya he hecho, siguiendo el ejemplo literario de Ernesto Sábato, pero en la realidad) sin ningún éxito. Mi declaración de independencia es jurídicamente irrelevante.

 

De mismo modo, como debiera ser sabido, el día 17 de Febrero de 2008, las Instituciones Provisionales de Autogobierno de Kosovo declararon la independencia de este territorio Serbio (Kosovo no es un Estado a fecha de hoy). El proceso hasta esa declaración de independencia, con intervención directa de Naciones Unidas, su Secretario General y un Enviado Especial del mismo, así de la “Troika”(Unión Europea, Estados Unidos y Federación Rusa) y del Grupo de Apoyo, empiezan jurídicamente en Junio de 2005, pero con base en la Resolución 1244 (1999) del Consejo de Seguridad, que se refiere a una situación humanitaria grave fruto de una guerra civil en Yugoslavia, es decir, a una circunstancia extraordinaria fruto de la cual, la República Federativa Socialista de Yugoslavia, miembro fundador de Naciones Unidas, tras una horrenda guerra civil de base medieval se fragmenta en varias naciones, de las que Bosnia Herzegovina, Croacia, Eslovenia y Macedonia son ahora, junto con la República Federativa de Yugoslavia, miembros de Naciones Unidas, con una compleja base jurídica basada siempre en el Capítulo VII de la Carta de Naciones Unidas, previsto para situaciones de “conflicto”.

 

Sólo dos años más tarde, el 2 de febrero de 2008, el Enviado Especial del Secretario General de Naciones Unidas remitió una Propuesta Comprehensiva a la Secretario General en relación con la UNMIK (UnitedNationsInterimAdministrationMission in Kosovo) indicando que las posibilidades de una solución acordada mutuamente (por el Estado Yugoslavo y la Provincia de Kosovo) estaban exhaustas (finalizadas) por lo que indica que “ha llegado el tiempo de resolver la situación de Kosovo. Dicho enviado, MarttiAhtisaari decía: “Hoy, tomando en consideración la historia reciente de Kosovo, las realidades de Kosovo y las negociaciones entre las partes, he llegado a la conclusión de que la única opción viable para Kosovo es la independencia”. El Secretario General apoyó “completamente” la posición de su Enviado Especial pero el Consejo de Seguridad no aprobó una propuesta de resolución a favor de la independencia de Kosovo, por lo que el actual Enviado Especial, FaridZarif, todavía no hace un mes ante el propio Consejo de Seguridad indicaba que la situación sigue siendo delicada y que Serbia y Kosovo deben negociar de “manera creativa”, pero ya se sabe que Belgrado y Prístina no se hablan.

 

La Asamblea General de Naciones Unidas ha consultado expresamente sobre la legalidad de Derecho internacional de la declaración de independencia al Tribunal Internacional. Tal declaración de independencia (redactada en albanés) es efectuada en febrero de 2008 tras unas elecciones el 17 de noviembre de 2007 a una Asamblea constituyente y para los Ayuntamientos los 30 (sí, sólo 30, municipios de Kosovo). La declaración se hace “en el marco de la Propuesta Comprehensiva” del  Enviado Especial”.

 

Los parágrafos 79 a 83 de la Opinión Consultiva del Tribunal Internacional de Justicia de 22 de julio de 2010 consideran que esa declaración de independencia no es contraria al Derecho internacional, incluyendo la interpretación que la Corte hace del “derecho de autodeterminación” de pueblos subyugados, si bien declara expresamente que no procede resolver esta cuestión en general, ya que la legalidad de la declaración en este caso debe hacerse exclusivamente a la luz de la Resolución 1244 (1999) del Consejo de Seguridad y actos de ejecución de la misma, y considerando si los autores de la declaración (la “Asamblea de Kosovo” democráticamente elegida) actuaban o no, bajo dicha Resolución como una Institución Provisional de Auto Gobierno de Kosovo o no, concluyendo (las sutilezas jurídicas de los parágrafos 102 a 109 merecen ser leídas con calma porque son un manual de instrucciones para redactar documentos de doble, triple o cuádruple lectura) que no, que la Asamblea no era una Institución Provisional extralimitándose en sus funciones, sino “personas actuando en su capacidad como representantes del pueblo de Kosovo”.

 

Hasta aquí Kosovo, que no es Puerto Rico, como también se sabe.

 

En nuestra historia recentísima Checoslovaquia y Sudán se han escindido (en un caso pacíficamente en otro también desde el punto de vista legal pero no desde el de la situación de la población) en 1992 y 2011 y la República Checa, Eslovaquia, Sudán y Sudán del Sur son Estados Miembros de Naciones Unidas a fecha de hoy.

 

España fue parte en este procedimiento de Consulta ante la Corte Internacional de Justicia. Sus tesis sobre el contenido del “derecho de autodeterminación” de la Carta de Naciones Unidas, anticipadas pensando en situaciones que no han tardado en comenzar a producirse, no fueron ni rechazadas ni aceptadas. Simplemente, el Tribunal entendió que no debía pronunciarse sobre ellas.

 

La Opinión Consultiva hace referencia expresa a la diferencia entre el supuesto de hecho que examina y el supuesto de hecho que estudió Opinión del Tribunal Supremo de Canadá  sobre la secesión de Quebec  (ver el post de Fernando Rodríguez en este Blog Recomiendo leer al Tribunal Supremo de Canadá con detenimiento, puesto que el Presidente de la Generalidad acaba de decir que el caso de Quebec es su referencia. Debe ser que no la ha leído o no la ha entendido. Data de 1998 y los “quebecoises” siguen con el “raca-raca”. Deberían contratar a Ibareche y Mas, y también a Pujol (jr) para conseguir que sus “sentimientos” y “aspiraciones” se conviertan en realidades federales o confederadas.

 

Trascribo sólo el parágrafo 151, en francés, en honor al Quebec como parte de la gran Nación Canadiense, cuya historia es mucho más  breve que la pertenencia de todos los pueblos y territorios de España (Arán y Babia incluidos) a España:

 

“Le Québec ne pourrait, malgré un résultat référendaire clair, invoquer un droit à l’autodétermination pour dicter aux autres parties à la fédération les conditions d’un projet de sécession.  Le vote démocratique, quelle que soit l’ampleur de la majorité, n’aurait en soi aucun effet juridique et ne pourrait écarter les principes du fédéralisme et de la primauté du droit, les droits de la personne et des minorités, non plus que le fonctionnement de la démocratie dans les autres provinces ou dans l’ensemble du Canada.  Les droits démocratiques fondés sur la Constitution ne peuvent être dissociés des obligations constitutionnelles.  La proposition inverse n’est pas acceptable non plus.  L’ordre constitutionnel canadien existant ne pourrait pas demeurer indifférent devant l’expression claire, par une majorité claire de Québécois, de leur volonté de ne plus faire partie du Canada.  Les autres provinces et le gouvernement fédéral n’auraient aucune raison valable de nier au gouvernement du Québec le droit de chercher à réaliser la sécession, si une majorité claire de la population du Québec choisissait cette voie, tant et aussi longtemps que, dans cette poursuite, le Québec respecterait les droits des autres.  Les négociations qui suivraient un tel vote porteraient sur l’acte potentiel de sécession et sur ses conditions éventuelles si elle devait effectivement être réalisée.  Il n’y aurait aucune conclusion prédéterminée en droit sur quelque aspect que ce soit.  Les négociations devraient traiter des intérêts des autres provinces, du gouvernement fédéral, du Québec et, en fait, des droits de tous les Canadiens à l’intérieur et à l’extérieur du Québec, et plus particulièrement des droits des minorités.  Il va sans dire que de telles  négociations ne seraient pas aisées » (en énfasis es nuestro).

 

Si lo que quieren las legítimas autoridades catalanas que surjan de las elecciones convocadas para el 25-N es negociar con el resto de España bajo este modelo, dependerá primero de la voluntad democrática de los electores catalanes y, segundo, de la voluntad democrática de los electores españoles. Si hay una negociación y acuerdos,  nada impide que Cataluña se segregue de España. Si no la hay, si lo que hay, como se amenaza, es una secesión de facto si no se alcanza de jure, procede aplicar el Derecho vigente.

 

 

Artículo de la editora Elisa de la Nuez, en El Mundo: El Estado de papel.

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Ha sido muy comentado, y también injustamente atacado, el artículo que nuestra Coeditora Elisa de la Nuez publicó ayer en el mundo. A veces parece que hemos llegado a tal grado de degradación que se llega a considerar una provocación el que se pida que se apliquen las normas legales previstas. Este Blog está inspirado en la defensa del Estado de derecho, hoy sometido a tantos ataques y lleno de carencias. Nos parece, por tanto, que es muy pertinente la reproducción de ese estupendo artículo en este Blog para ayudar a su difusión, y estimular un debate que ya es más que necesario.

 

EL ESTADO DE PAPEL

 

Escucho con cierto estupor a la Vicepresidenta del Gobierno de España, que ha hecho la misma oposición que yo, responder confiadamente ante el desafío de promover un referéndum ilegal sobre la autodeterminación de Cataluña promovido por un Gobierno regional democráticamente elegido -para iniciar algo así como un proceso de “secesión a la carta” que puede terminar en un Estado libre asociado, en una ley a lo Quebec o en un nuevo Estado de la Unión Europea  según los días- que no hay ningún problema porque el Estado de Derecho tiene medios de sobra para impedirlo y el Gobierno se va a animar a usarlos. Esto último, sobre todo, es bastante novedoso, habida cuenta de que realmente el Gobierno (éste y los anteriores) se han animado bastante poco.  Ahí está el nunca utilizado art.155 de la Constitución que nos recuerda  que si una Comunidad Autónoma no cumpliere las obligaciones que la Constitución u otras Leyes le impongan, o actuare de forma que atente gravemente al interés general de España, el Gobierno, previo requerimiento al Presidente de la Comunidad Autónoma y, en el caso de no ser atendido, con la aprobación por mayoría absoluta del Senado, podrá adoptar las medidas necesarias para obligar a aquélla al cumplimiento forzoso de dichas obligaciones o para la protección del mencionado interés general.

 

Pero sin llegar a la aplicación de este precepto, al que al parecer nuestra clase política tiene alergia, se nos dice que no nos preocupemos porque  el Tribunal Constitucional va a suspender sin duda la convocatoria de referéndum ilegal o de la Ley de Consultas que le de cobertura, al amparo, me imagino, del art.161.2 de la Constitución.  La verdad es que la sensación de “deja vu” es muy intensa, porque es más o menos lo mismo que se dijo en 2008 con el Gobierno del PSOE (entonces era Vicepresidenta María Teresa de la Vega) con la propuesta de consulta igualmente ilegal del entonces lehendakari Ibarretxe. Como es sabido, la consulta finalmente no se realizó. Enorme tranquilidad y aquí no ha pasado nada. Como dirían nuestros gobernantes “el Estado de Derecho ha funcionado”.

 

¿O no? Porque en el caso que nos ocupa la pregunta del millón sería ¿qué ocurre si el Gobierno catalán, aún con la suspensión del Tribunal Constitucional, decide seguir adelante, como ya está anunciando CIU si gana las elecciones o más bien para ganarlas? Porque ese es el quid de la cuestión. Habida cuenta de que ya hace bastantes años que los Gobiernos autonómicos – y no sólo los catalanes, dicho sea de paso- incumplen más o menos disimuladamente las sentencias de los Tribunales que no les gustan (por ejemplo, la jurisprudencia del Tribunal Supremo en materia del castellano como lengua vehicular de la enseñanza en Cataluña) sin que ocurra absolutamente nada, la tentación de hacer lo mismo en una cuestión tan fundamental para el nacionalismo como es la soñada independencia va a ser muy grande. Al fin y al cabo siempre les ha salido gratis, tanto jurídica como políticamente.

 

Porque, volviendo a las medidas jurídicas, el problema real es que si las sentencias de los Tribunales (que son de obligado cumplimiento una vez firmes, según el art.118 de la Constitución) no se cumplen voluntariamente, como pudiera ocurrir, resulta que hay que imponerlas. A veces por la fuerza si es necesario. Así lo prevé nuestro ordenamiento jurídico, y no hay que escandalizarse por ello, lo hacen todos los ordenamientos jurídicos democráticos. Sin este último recurso a la fuerza el Estado democrático de Derecho se queda inerme.

 

Así que en el caso de un referéndum ilegal (o de una Ley de Consultas previa) que hubiera sido suspendido por el Tribunal Constitucional tendríamos una resolución judicial firme que es de obligado cumplimiento. Y si no se cumple por las buenas, pues toca  hacerla cumplir. Es decir, que si no se suspendiera la convocatoria voluntariamente, habría que impedir su celebración. Y a lo mejor para hacerlo no hay más remedio que mandar a las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado a retirar las urnas. No sé si cuando la Vicepresidenta habla de “todas las medidas del Estado de Derecho” está pensando en algo así, la verdad, pero lo que es importante destacar es que el uso de la fuerza -monopolizada por el Estado- forma parte, como “última ratio” de la existencia de un Estado de Derecho.  Sin necesidad de entrar aquí en análisis de teoría política del Estado que nos llevarían demasiado lejos, esta es precisamente la gran conquista de los Estados democráticos modernos, el monopolio de la fuerza al servicio del cumplimiento de las leyes vigentes, empezando por la primera de ellas, la Constitución. Es decir,  una vez que los Tribunales de Justicia (en este caso el Tribunal Constitucional) deciden sobre la legalidad o ilegalidad (constitucionalidad o inconstitucionalidad) de una determinada norma o decisión, hay que imponer el cumplimiento de esta resolución porque eso es, precisamente, lo que exige democracia madura.

 

Evidentemente, acudir a esta “ultima ratio”  supone reconocer la existencia de un fracaso político de enormes proporciones. No solo porque el art.2 de nuestra Constitución recuerda que “se fundamenta en la indisoluble unidad de la Nación española, patria común e indivisible de todos los españoles, y reconoce y garantiza el derecho a la autonomía de las nacionalidades y regiones que la integran y la solidaridad entre todas ellas”  sino porque si hemos llegado a este punto es que tenemos Gobiernos autonómicos legítimamente elegidos dispuestos a saltarse el marco legal y competencial a la torera.  Gobiernos que no se resignan a intentar modificarlo por los procedimientos que se establezcan por complejos y costosos que sean, yendo “de la ley a la ley”  como hasta fueron capaces de hacer las Cortes franquistas. Con la finalidad de conseguir la reforma constitucional que necesitarían, con Estado federal y reconocimiento de “claúsula de salida” tipo Quebec incluida, si es lo que desean. Pero siguiendo los cauces formales establecidos o que puedan establecerse, que lejos de ser minucias jurídicas son la única garantía que tenemos todos de que se respete la democracia, pero la de verdad.

 

Considero que los catalanes tienen todo el derecho a expresar su voluntad sobre su deseo de permanecer o no en este modelo de Estado o en cualquier otro, faltaría más, pero no como les de la gana. Pueden hacerlo a través de los cauces legalmente previstos, y si no los hay o son insuficientes, habrá que establecerlos. Si no, sencillamente lo que ocurre es que esa voluntad por muy gritona que resulte no se puede reconocer como tal, ni por el Estado español ni por la Unión Europea ni por la Comunidad internacional. Expresada fuera del Derecho esta voluntad resulta difícil de distinguir de otros fenómenos que puedan ir en la misma dirección, como las manifestaciones masivas, las embajadas, la “ingeniería social”,  las declaraciones de los líderes o la simple fuerza de los hechos consumados .

 

Para garantizar, entre otras cosas, que la voluntad de los catalanes, como la del resto de los españoles,  se expresa de forma reconocible entre los países civilizados y las democracias, incluida la española, es por lo que si es preciso,  habrá que usar la fuerza legítima para impedir consultas ilegales. Y para que no terminemos viviendo en un Estado de papel que vale poco más que el papel en que está impresa su Constitución.

 

 

El poder de resistencia de los funcionarios.

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Recuerdan aquella pregunta del entonces Presidente del Gobierno, Felipe González, a su amigo Clemente Auger en el entierro de Tomás y Valiente? : ”¿ Es que no hay nadie que le diga a los jueces lo que tienen que hacer?”.

 

Años después, vimos que sí. La todopoderosa Vicepresidente del Gobierno, Sra. Fernández de la Vega, echaba un broncazo en público  nada menos que a la Presidente del Tribunal Constitucional en lo que casi toda la prensa convino en calificar de presiones a la misma en relación con la sentencia –entonces pendiente- sobre el Estatuto de Cataluña.

 

Dudo que hoy la Sra. De la Vega, Consejera Permanente de Estado, se permitiera dirigirse con esos modales a cualquiera de los letrados que dependen de su Sección. Pero aunque lo hiciera, las hipotéticas presiones que éstos pudieran recibir no surtirían –previsiblemente- ningún efecto. Y ello porque no le deben el nombramiento. Y porque el no ceder a esa presión no les iba a hacer perder ningún complemento, ni ninguna plaza golosa. En el Consejo, los ascensos entre letrados se hacen por riguroso orden de antigüedad, de modo que los políticos no pueden meter baza, ni a favor ni en contra.

 

Existe, además, otra razón (como explica el profesor J.A. Gª-Trevijano Fos, en su Tratado de Derecho Administrativo, 1971). Cuando un letrado hace un informe  (técnicamente un “proyecto de dictamen”) que no es del gusto del Consejero de su Sección, puede mantenerse en sus trece y no rectificarlo si no está convencido de la procedencia de la rectificación. A esa facultad para mantenerse en el criterio inicial, Trevijano la denomina “PODER DE RESISTENCIA”. Y es una garantía de la autonomía de los letrados, de su independencia intelectual. Estas garantías no son una concesión derivada de la bondad o de la prudencia del Consejero, sino que tienen su fundamento en la normativa reguladora del Consejo de Estado, tanto en su ley como en su reglamento.

 

El polo opuesto de esa autonomía es el escándalo “Invercaria”, de este mismo año, en la Junta de Andalucía. Su responsable, la Sra. Gómiz, obligaba a realizar informes falsos a un empleado que, tras resistirse en alguna ocasión, fue despedido.

 

Entre esos dos polos, hay muchos grises. Para empezar los jueces. Sí, sí, según la Constitución son independientes, pero eso es en el Juzgado en el que sirven. Si quieren promocionar e ir al Supremo o al TC, como eso no se decide por “riguroso orden de antigüedad”, sino por el politizado Consejo General del Poder Judicial, pues ya la tenemos liada: el poder de resistencia de algunos jueces se debilita e incluso desaparece. Afortunadamente, no de la mayoría.

 

Veamos otro caso que, hace meses, en este mismo blog, el Sr. Arriola comentó en primera persona. Nada más ingresar en el cuerpo de Abogados del Estado, un subsecretario le pidió que modificara un informe, y le presionó en tal sentido; él resistió y no se doblegó. Tenía una baza a su favor: el Sr. Arriola nos contó que, afortunadamente, no dependía de ese Subsecretario, ni de ese Ministro, sino de la entonces Dirección General de lo Contencioso, con peso específico propio e incardinada en otro ministerio.

 

Pero dejemos constancia de que ha habido presiones a Abogados del Estado por parte del poder político que sí han surtido efecto. Se ve, por tanto, que la cuestión no estriba solo en la categoría intelectual de los letrados del Consejo o de los Abogados del Estado o de los jueces (similar para todos ellos), sino en los mecanismos que el Derecho Positivo articula para garantizar que ese poder de resistencia, esa independencia de criterio, no acarree consecuencias negativas a quien lo ejerce.

 

A los funcionarios y empleados públicos que pueden perder su puesto y hasta su trabajo por resistir, la regulación actual se lo pone bastante más difícil que a los letrados del Consejo de Estado. Nadie está llamado a ser un héroe y a resistir  más allá de ciertos límites si, por ejemplo, de eso depende el que puedan alimentar a su familia.

 

Lo que debe haber es un conjunto de normas nuevas que garanticen a los funcionarios el ejercicio normal y sin represalias de su poder de resistencia. Y eso, hoy por hoy, no pasa ni en un ministerio, ni en las CCAA ni en el Ayuntamientos. Si eres bizcochable, cobrarás más y trabajarás menos. Si resistes, no te echarán (porque no pueden, salvo que seas funcionario interino o laboral), pero te cesarán de tu puesto y te mandarán a otro con menos complementos (específico, de productividad, etc.) y más incomodidades. Y eso puede suponer más de 20.000 euros anuales.

 

Yo no creo en la responsabilidad genérica de los políticos para respetar a jueces y funcionarios y abstenerse de presionar a quien puedan. Es la Ley la que debe garantizar que las presiones no funcionarán. Por eso, si los políticos miraran de verdad por una democracia sólida, legislarían en ese sentido y no en el opuesto, como vienen haciendo.

 

Y ello pasa por suprimir los puestos de libre designación de manera casi absoluta. Dicen que Churchill heredó al “secretario personal del Primer Ministro” que tenía su antecesor. Es decir, que no era un puesto de libre designación.

 

En España, pasa lo contrario. Todo son puestos de libre designación, y más aún en CCAA y Ayuntamientos (por eso hay funcionarios que en vez de hacer el master o el doctorado o aprender idiomas, se van el día de las elecciones a contar votos con el concejal en la seguridad de que si éste sale elegido, aquel será promocionado). Y conste que las “libres designaciones” no funcionan solo en la cúspide (niveles 29 y 30), sino en los 24, 26, 28, y hasta en las secretarias, nivel 18, que cogen el teléfono y cuadran los informes a limpio.

 

Como se ve, lo que se prima hoy no es el poder de resistencia sino el deber de sumisión de los funcionarios. Por eso no funcionan muchos controles internos en la Administración. ¡ Así nos va!

 

El caso LIBOR

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Este blog suele ser criticado por centrarse únicamente en el lado más negro de la sociedad española, en su nepotismo, en la avaricia e irresponsabilidad de nuestra clase dominante, en el profundo deterioro institucional y moral que padecemos (por otra parte tan íntimamente ligados). De tanto machacar estos temas –nos dicen- corremos el riesgo de hundir definitivamente el corcho de nuestros conciudadanos, impidiéndoles así reunir los ánimos imprescindibles para tirar para adelante. Pues bien, con este post quiero reaccionar contra esas criticas e intentar animar un poco al personal: ¡ese profundo deterioro moral e institucional es global y también afecta a la City!

 

El escándalo LIBOR se hizo público a principios del mes de julio cuando se supo que la entidad Barclays había sido sancionada con una multa de 450 millones de dólares por los reguladores británico y estadounidense como consecuencia de sus manejos para alterarlo fraudulentamente, pero en este momento 12 de los más importantes bancos internacionales están siendo investigados por los reguladores de medio mundo por el mismo motivo.

 

Para entender el asunto es imprescindible comprender cómo se determina el LIBOR y qué implicaciones tiene este índice en las finanzas mundiales. Cada mañana a las once horas, dieciocho de los más importantes bancos del mundo remiten de forma simultánea a la British Bankers Association (BBA) su estimación del tipo de interés que deberían pagar por endeudarse en distintas monedas y plazos. Unos instantes más tarde las correspondientes cifras (halladas por la vía de excluir las cuatro estimaciones más altas, las cuatro más bajas y la media de las restantes) aparecen en los monitores de los analistas e intermediarios financieros de todo el mundo como dato de referencia para fijar el precio de préstamos, derivados y otros instrumentos financieros por un importe global aproximado de 800 billones de dólares.

 

Hay que insistir en la idea de que se trata de meras estimaciones. El dato que se comunica no se elabora computando los precios o intereses efectivos a los que el banco en cuestión se ha endeudado en una moneda y en un periodo de tiempo determinado. Todo se hace en base a valoraciones que se presumen honestas, dada la solvencia moral de los que las formulan. Como tantas prácticas de la City, el LIBOR –según nos informa The Economist– es un anacronismo, un residuo de una época en la que no sólo los banqueros se conocían personalmente unos a otros y en la que la confianza era más importante que el contrato, sino en la que bastaba un simple arqueo de cejas del Gobernador del Banco de Inglaterra para llamarlos al orden. Pero si tal cosa pudo funcionar adecuadamente “in the gentlemanly days”, parece que ahora ya no.

 

Según resulta de la investigación, al menos desde el año 2005 los operadores de varias entidades se dedicaban a manipular el índice con el objetivo de maximizar sus primas por beneficios. Como el LIBOR sirve para fijar el precio de los derivados, alterarlo resultaba interesante para incrementar los beneficios o reducir las pérdidas de las carteras administradas, en una cantidad de varios millones de dólares al día. Aunque los bancos han pretendido presentar estas prácticas como el comportamiento fraudulento de unos pocos operadores descarriados, lo cierto es que su permanencia en el tiempo y su gran difusión intra e interbancaria demuestran que tales comportamientos eran conocidos y tolerados. Pero la cosa no queda ahí, ni mucho menos. Al fin y al cabo los manejos de los operadores sólo eran capaces de mover el LIBOR uno o dos puntos básicos. El grave problema surge cuando los mismos bancos empiezan a manipularlo directamente, en una escala de entre 30 y 40 puntos básicos.

 

Todos recordamos perfectamente que el mercado crediticio para las entidades financieras se secó a finales de 2007 y durante el año 2008 como consecuencia de la crisis de las subprime. Como los bancos no sabían hasta que punto el resto de entidades estaba afectado por esas carteras tóxicas, no se prestaban entre sí y era enormemente complicado encontrar financiación. Por eso las estimaciones que remitía cada banco a las once de la mañana a la BBA adquirieron súbitamente una enorme importancia. Si una entidad empezaba a enviar estimaciones de precios de endeudamiento más elevados que la competencia, estaba implícitamente comunicando al mercado que le costaba más financiarse porque su solvencia era menor. En un mundo en el que se había perdido la confianza y en el que cualquier sospecha podía convertirse en una bomba devastadora, las entidades comenzaron a comunicar estimaciones mucho más bajas que las verdaderas con la finalidad de no llamar la atención sobre sus balances.

 

El fraude les salvó quizás en ese momento, pero lo cierto es que ese comportamiento puede hundirles ahora. Hay que tener en cuenta que como únicamente van a reclamar los perdedores por la manipulación del LIBOR (es decir, los que han pagado más o cobrado menos de lo que les correspondería por sus contratos y derivados si el índice de referencia no se hubiera trucado) el montante de las indemnizaciones puede ser estratosférico. A estas alturas ya se han presentado del orden de 28 reclamaciones en tribunales estadounidenses y británicos, y decenas más que están por llegar, la mayoría articuladas como class actions. No obstante, hay que tener en cuenta que el fundamento legal de las demandas es menos sólido de lo que pudiera parecer a simple vista. La defensa alegará probablemente que el LIBOR es simplemente una previsión, una mera opinión elaborada en base a estimaciones que, por otra parte, nadie está obligado a incluir en sus contratos. ¿No les recuerda este argumento al utilizado por las agencias de rating para escamotear su responsabilidad (civil) en la crisis financiera?

 

Pero con ser todo esto malo, no es ni mucho menos lo peor. Lo verdaderamente preocupante no sólo es que no hubiese ningún arqueo de cejas por parte de los reguladores, sino que el que hubo iba más dirigido a fomentar el fraude que a pararlo.

 

En primer lugar nos enteramos, como suele ser habitual en estos casos, que la manipulación del LIBOR era un secreto a voces. Desde hace por lo menos quince años los operadores un poco informados sabían perfectamente que el índice estaba trucado. Sin embargo, ni el Banco de Inglaterra ni la Financial Services Authority (FSA) se dieron mínimamente por enterados durante todo este tiempo. A partir de 2008 el trucaje empezó a ser bastante escandaloso, pero el regulador seguía sin inmutarse. ¿Cuál puede ser la explicación?

 

Los entresijos del caso Barclays nos ponen sobre la pista. Bob Diamond, en ese momento CEO de la entidad, alegó en su defensa durante la investigación que el 29 de octubre de 2008 recibió una llamada telefónica de Paul Tucker, uno de los mandamases del Banco de Inglaterra, comunicándole que había recibido a su vez varias llamadas desde los más altos niveles del Gobierno mostrando su preocupación por los elevados costes de financiación de la entidad, puestos de manifiesto en sus estimaciones sobre el LIBOR. Según la versión de Diamond, el señor Tucker le advirtió que “aunque estaba seguro de que no necesitaba ningún consejo, no siempre resultaba necesario aparecer tan arriba como había ocurrido últimamente”.

 

Quizá intoxicado por tanta película de cine negro, a mi particularmente esta frase me suena más o menos a “te voy a hacer una oferta que no vas a poder rechazar”. Pero lo que es seguro es que a los ejecutivos inferiores a los que Bob Diamond les transmitió la conversación les debió sonar igual, porque el día siguiente Barclays empezó a remitir estimaciones 20 puntos básicos por debajo de lo usual hasta ese momento.

 

El señor Tucker da –lógicamente- otra versión de la conversación, pero no hay que olvidar que el Reino Unido ya había tenido que salir al rescate del Royal Bank of Scotland el 13 de octubre (apenas dos semanas antes) con un coste de treinta y siete mil millones de Libras Esterlinas para el contribuyente, y que el riesgo de repetir la experiencia con Barclays (en ese momento hasta lo impensable era pensable) resultaba una cucharada muy difícil de tragar, por mucha Mary Poppins que viniese en ayuda de los muchachos de la City.

 

Que todos los bancos hacían lo mismo por las mismas razones con idéntica complicidad, cuando no incitación del regulador, es algo fácil de inferir. Pensemos simplemente en el índice EURIBOR, que tampoco funciona de manera muy diferente. Es cierto que, a diferencia del LIBOR, no se remiten estimaciones sobre el coste de endeudamiento propio, sino entre dos bancos teóricamente “prime”. No se sabe muy bien que es eso de un banco “prime”, pero en España e Italia se considera que, en estos tiempos que corren, un banco “prime” es exclusivamente un banco alemán. Como consecuencia, los principales bancos italianos y españoles remiten estimaciones más de 400 puntos básicos inferiores a lo que ellos realmente están pagando por endeudarse. Y todo el mundo, incluidos los reguladores, muy contentos con la ficción.

 

Es cierto que, como ya estamos acostumbrados, se anuncian importantes reformas para que tal cosa no vuelva a suceder. Así, se reclama que la fijación del LIBOR deje de depender de una entidad privada y pase a ser competencia del regulador público. Sin embargo, no parece que la diligencia demostrada por este último en este caso haya sido tan notable como para confiar en una sustancial mejora. Se proponen también medidas para que el interés efectivamente comunicado no sea una mera estimación, sino que tenga un fundamento real, lo que es complicado cuando el mercado es poco líquido o escaso. Otra posibilidad sería incrementar sustancialmente el número de bancos que remiten estimaciones, pero tal cosa implicaría, en definitiva, modificar el LIBOR tal como está hoy configurado y, en consecuencia, los miles de contratos que lo utilizan en todo el mundo, al margen de que aumentar el número de bancos dificulta el primer fraude (el de los operadores), pero no tanto el segundo (el de los propios bancos).

 

En fin, que cabe presumir que tales reformas no van a tener mucho éxito. Lo más que cabe esperar es la consabida reacción legislativa amenazando con las penas del infierno si tal cosa vuelve a suceder. De hecho, la Comisión Europea ha propuesto ya que la manipulación del LIBOR sea tipificada penalmente. Con ello no hace más que asumir esa máxima fundamental que caracteriza de manera tan típica nuestra época: la moralidad que no quede garantizada por la búsqueda del propio interés quedará salvada en última instancia por la norma penal.

 

Coda. Sin duda “in the gentlemanly days” debía de existir algo más, aunque ahora nos resulte difícil identificarlo. El problema, precisamente, es que nuestro sistema económico se construyó sobre ese algo más, como este caso del LIBOR demuestra de manera paradigmática. Pero, al margen de ello, no podemos olvidar que con todo lo que supone esta apoteosis de irresponsabilidad, los británicos, todavía, nos siguen dando una lección. El 3 de julio Bob Diamond dimitió como CEO de Barclays. Él no quería hacerlo, y su Consejo de Administración tampoco quería que lo hiciese, dado lo eficaz que había resultado su gestión de los últimos años. Sin embargo, el pasado día 2 de julio el Gobernador del Banco de Inglaterra y el Director de la FSA convocaron al Presidente del Consejo de Administración del Banco, Marcus Agius –que ese mismo día había dimitido de su puesto con la esperanza de que con eso fuera suficiente- para comunicarle que Bob Diamond también había perdido la confianza de los reguladores, aun reconociendo, por supuesto, que carecían de competencia para dirigir Barclays y obligar a nadie a dimitir. Esa misma noche el ex Presidente llamó a su Consejero Delegado.

 

No sé a ustedes, pero a mí esta historia me recuerda otra acaecida en nuestro país con un Presidente de una importante entidad –con cuentas en el extranjero no declaradas-, su Consejero Delegado –no sólo “sospechoso” de conducta moralmente incorrecta, sino condenado por sentencia firme por utilizar fraudulentamente la Justicia del Reino para la defensa de los intereses de su banco-, un Banco de España que miraba para otro lado y un Gobierno de España que decidió pactar con el primero e indultar al segundo. Lamento desdecirme al final de mi animoso propósito inicial. Si el sistema, como parece evidente, necesita imperiosamente para funcionar con una mínima seriedad una cierta dosis de moralidad, podemos convenir que en el Reino Unido, con todas sus imperfecciones, va a seguir funcionando mucho mejor que aquí.

Un proyecto de ley de tasas judiciales lamentable, para dejarnos sin Justicia

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Está en tramitación parlamentaria un Proyecto de ley en verdad tremendo, por el que se regulan determinadas tasas en la Administración de Justicia.  Si el Proyecto acaba en ley, se cercenará la posibilidad de tutela judicial en perjuicio de los más débiles. No abundaremos, para este blog, en consideraciones jurídicas elementales, relativas tanto al derecho a la tutela judicial efectiva, del art. 24.1 CE, que sería frontalmente contrariado, como al art. 119 de nuestra Norma Fundamental, cuyo espíritu no puede ser más opuesto a impedir el acceso a la Justicia a quien no disponga de amplios recursos económicos para litigar, que es lo que resulta del proyecto legislativo. Vamos a los hechos del proyecto: se pretende que se abonen al Estado unas tasas judiciales altísimas como requisito para acceder a los tribunales en todas las jurisdicciones excepto la penal. Las tasas se imponen a cualquier persona, sea física o jurídica y si es física, sólo se exime a quienes tengan ingresos inferiores a 12.780€ anuales y computando no solo los del propio interesado sino los de su unidad familiar (doble del IPREM, límite para derecho a justicia gratuita). La crisis económica es un puro pretexto porque ninguna consideración económica es aceptable como fundamento de unas tasas tan rotundamente restrictivas del acceso a la Justicia.

 

Se proyecta que se paguen como tasas unas sumas de dinero que pueden muy fácilmente alcanzar los varios millares de euros por interponer una demanda civil (efecto del sistema de cálculo escogido en el procedimiento ordinario: sumar a un fijo de tasa de 300 euros el porcentaje del 0,5% de la cuantía procesal, que, por ejemplo, tratándose de un inmueble, es el precio de mercado del inmueble, y tratándose de una reclamación de cantidad, la cantidad reclamada). Se proyecta que un trabajador o un pensionista que ve desestimada su demanda en el Juzgado de lo social pague 500 euros por recurrir. Se proyecta que la tasa por impugnar una multa de tráfico sea de importe superior a la propia multa. Impunidad del poderoso de cualquier clase (también del Estado) y ley del más fuerte. No sería ya una justicia de dos velocidades, sino una justicia exclusiva para quienes puedan pagar esas tasas y ninguna justicia para el que no pueda. Y también se vería afectado directamente otro derecho constitucional; porque la protección al consumidor está en la Constitución y en las normas europeas, y nadie va a defenderse del abuso de las grandes empresas si sigue adelante el proyecto, que, además de tasas altísimas para pleitos cotidianos, impone también tasas en asuntos pequeños, como los de consumo, que directamente disuaden de reclamar, por ser mayor la tasa que el importe reclamado.

 

El preámbulo del proyecto hace referencia a la Sentencia del Tribunal Constitucional 20/2012, de 16 de febrero de 2012, para fundamentar la constitucionalidad de tasas judiciales. Pero -¡atención a la grosera manipulación, peor que la mentira!- esa sentencia, y otras tres del TC que el preámbulo no menciona, se referían a la legislación precedente, que imponía tasas módicas a personas jurídicas, tasas de unos 70 euros a sociedades mercantiles de gran facturación. El Tribunal Constitucional, con cita de jurisprudencia europea, declara la constitucionalidad de las tasas y del mecanismo de contribuir al sostenimiento de la Administración de Justicia  si, y solo si las tasas no significan una barrera al acceso a la jurisdicción y matizando que se referían al caso concreto. Que no se dé curso a una demanda por no pagar una tasa módica, proporcionada y asumible es constitucional, pero que se impida la defensa con tasas desproporcionadas, disuasorias y desorbitadas, imposibles de pagar para un significativo porcentaje de población, es inconstitucional e infringe los convenios internacionales.

 

Como las tasas no se modulan en función de la capacidad económica, las sufrirán las clases medias; y serán ellas quienes se encuentren ante una barrera infranqueable e inconstitucional. Si es que en realidad entra en la clase media una familia que sobrevive con los 1.100€ mensuales fijados por el proyecto como límite para exención de tasas, o si de verdad se diferencia en algo de quien gana un euro menos y por tanto se beneficia de la exención. A las empresas les resulta irrelevante la tasa –a diferencia de los particulares, la tasa es gasto fiscalmente deducible, como lo son  el IVA y las minutas de los profesionales que intervienen, abogado y procurador, con manifiesta desigualdad procesal-, y al deudor en concurso se le exime, y al Estado también, sea cual sea su forma.

 

El proyecto no prevé más mecanismo  sobre la capacidad económica que la inadmisión de plano por el secretario judicial del escrito al que deba acompañarse la autoliquidación (por cierto: ¿con o sin algún tipo de recurso al juez?). Bastante trabajo tienen ya los secretarios judiciales, a quienes se encarga comprobar que se acompaña la autoliquidación de las tasas actuales, como para colapsar del todo los Juzgados imponiéndoles la comprobación individual de la capacidad económica de cada justiciable. Pero que sea inviable en la práctica graduar las tasas por nivel de ingresos si es el secretario el encargado de ese control no afecta al hecho de que imponer tasas altas a cualquiera sin tener en cuenta la capacidad económica resulta inconstitucional y contrario a los convenios internacionales.

 

Naturalmente que hay quien demanda sin ningún fundamento. Los abusos existen, y por eso también prevé desde siempre el Derecho Procesal la figura jurídica de la condena en costas a los litigantes temerarios. Si el legislador quiere que se contribuya al sostenimiento de la Administración de Justicia, con el repetido pretexto de una (discutible) hiperjudicialización de la sociedad española, que imponga esa carga a quien de verdad da lugar a pleitos innecesarios, es decir, a quien pierda el pleito con condena en costas y, además, sea declarado temerario. Que el querulante pague tasas, y, si se quiere, además multas, cuando sea condenado y en ese momento; pero que no se cargue a todo justiciable sistemáticamente con tasas como si demandar fuera un lujo o un capricho y no un derecho constitucional de primer orden. Ningún pleito es deseable en sí mismo, como tampoco una intervención quirúrgica por una apendicitis o un cáncer; pero a nadie que sufre una apendicitis jurídica o un cáncer jurídico se le puede reprochar que busque el remedio para ello, un remedio que está en la Constitución y que protegen los convenios internacionales

 

Se prevé que las tasas sean incluidas en la condena en costas del que sea condenado, y por tanto quien tuvo que adelantarlas (si se lo permitía su capacidad económica, que si no, se quedó sin pleito o sin recurso, y sin derecho) podría en teoría recuperarlas del contrario perdedor. Pero no solo existe –y se aplica- la posibilidad legal de que no haya condena en costas en caso de asuntos dudosos (y entonces el litigante contrario es con frecuencia insolvente y por tanto la  recuperación resulta imposible), sino que además esa solución de que pague el que pierda tampoco es necesariamente justa. Perder un juicio no significa siempre que la postura procesal fuera infundada; y no es lo mismo perder y ser condenado -o no- a costas, que perder con declaración expresa de temeridad y mala fe. Con leyes muchas y malas, en vez de pocas y buenas, y opiniones jurídicas para todos los gustos en cualquier tema, y muchas con fundamento, de modo que se sostiene una postura procesal al amparo de doctrina y jurisprudencia y, sin embargo, se pierde el pleito, pero no por eso se está necesariamente abusando de recursos públicos. La propia técnica legislativa frecuentemente defectuosa fomenta los pleitos con la inseguridad jurídica que origina.

 

Y al hilo de la cuestión de la inseguridad jurídica que propicia el mismo legislador, hay otro aspecto preocupante en el proyecto de ley: que -dejando ahora a un lado el espinoso asunto de la muy discutible autonomización de nuestra Justicia- ya hay tasas judiciales autonómicas en Cataluña por Ley Ley catalana 5/2012 (título III bis, capítulo I) e inminentes en la Comunidad Valenciana. En lo que respecta a su contenido, la ley catalana es razonable por dos motivos: por número de exenciones en materias, justiciables y jurisdicciones –por ejemplo, nada en laboral ni Derecho de Familia en sentido amplio- y por imponer cuotas muy inferiores a las estatales, de modo que no puede decirse que esas tasas impidan el acceso a la jurisdicción a la generalidad de la población. Así, por demanda de un juicio ordinario, 120 euros fijos de tasa autonómica, frente a las  cuantías que llegan muy fácilmente a miles de euros de tasa nacional al establecerse un fijo de tasa estatal de 300 y sumarse el variable del 0,5% de la cuantía procesal. El proyecto de tasas estatales especifica que se impone la  tasa en todo el ámbito nacional, sin perjuicio de las tasas autonómicas “que puedan exigir las Comunidades autónomas en ejercicio de sus respectivas competencias financieras, las cuales no podrán gravar los mismos hechos imponibles”. Pero la ley catalana, que también se establece “sin perjuicio de las tasas y otros tributos de carácter estatal que puedan exigirse” en efecto parece que sí grava los mismos hechos imponibles que la estatal: interposición de demanda, de reconvención, monitorio, apelación, etc. Quien deba acudir a la jurisdicción en Cataluña –no necesariamente catalanes, que el sistema procesal obliga a demandar en todo el territorio nacional, donde las leyes indican en el caso concreto- tendrá que pagar la tasa autonómica y además la tasa estatal, mientras se aclara el conflicto de competencias; y otro tanto en la Comunidad Valenciana. Perjudicado inmediato: el justiciable. El Estado y la Comunidad Autónoma gravan y cobran, y después, dentro de un incierto número de años, el justiciable que haya pagado duplicado conseguirá quizá la devolución de ingresos indebidos (¿cuál de las dos tasas sobra?); y el justiciable privado de jurisdicción por motivos económicos al sumarse dos tasas se quedó sin su derecho.

 

En definitiva, el legislador no debe en ningún caso aprobar el proyecto en los inconstitucionales e injustos términos en los que está planteado, y esperemos que se imponga el sentido común. En caso contrario los efectos serán inmediatos y graves, además de la indefensión provocada por la impunidad del más poderoso y la desprotección frente a la arbitrariedad del Estado, dos conflictos de competencias en momento nada oportuno y avalancha de recursos al Tribunal Constitucional cuando empiecen a ser rechazadas peticiones que no adjunten el justificante de la tasa: aumento inmediato del número de asuntos penales, pues al estar esa jurisdicción exenta de tasa, se intentará esa vía cuando se vea la menor posibilidad; el Derecho del Consumo convertido en papel mojado; alteración de la paz social, pues habrá quien no pudiendo defenderse en los juzgados haga uso del inadmisible sistema de tomarse de justicia por su mano; significativa elevación de las primas de las pólizas de seguros que cubran defensa jurídica; y fomento del despacho de abogados “a la estadounidense” que financien a sus clientes a cambio de un elevado porcentaje del resultado, sistema éste, por cierto, que lejos de disuadir de pleitos temerarios, más bien los fomenta. Por principio negamos la mayor de que haya de aprobarse una ley de tasas judiciales, cuyo mismo concepto evoca ingratas y superadas épocas, pero si en efecto de verdad resultara indispensable aprobarlas, que lo sea con un sistema muy distinto: que pague el temerario, que para eso ha dado lugar a un pleito inútil o, en todo caso, que pague el condenado en costas, si hay tal condena y cuando la haya; que se rebajen radicalmente a cuantías muy módicas las tasas fijas y se eliminen por completo las variables, además de suprimir las tasas en la jurisdicción laboral y ampliar las exenciones por materias en lo civil y en lo contencioso-administrativo.

 

Los imputados aforados: una explicación racional del apego al escaño

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Mucha gente se pregunta la causa de por qué todos los imputados de los distintos partidos, y hay ya unos cuantos (solo en el Parlamento de las Cortes Valencianas los diputados del PP suman el increíble número de diez, ya que nada menos que la alcaldesa de Alicante y diputada autonómica Sonia Castedo acaba de sumarse a la lista), siguen en sus puestos. Como mucho se consigue, si hay mucha presión mediática, y se vende como gran logro, que algunos dimitan de sus cargos en el partido o que se les cese en sus cargos de dirección en el Parlamento de turno, pero ninguno prescinde de su condición de diputado. Y ya se sabe que, como el acta es personal e intrasferible (a pesar de que se haya sido elegido en unas listas cerradas y bloqueadas elaboradas por la cúpula del partido, sin que muchas veces los electores conozcan de nada al electo), si el diputado imputado quiere quedarse sentado en su escaño no hay nada que hacer. Eso incluso en el caso de que el partido le diga algo, cosa que tampoco suele hacer, para qué nos vamos a engañar, pese a todos esos códigos éticos que tienen.

 

A mi juicio y más allá de las explicaciones habituales políticamente correctas (ya saben, las que se refieren a la presunción de inocencia que hay que mantener a todo trance cuando de políticos se trata, la persecución política de los del partido contrario, la politización de los jueces, los juicios paralelos en la prensa,  etc, etc)  existen explicaciones jurídicas que me parecen bastante relevantes para no abandonar el escaño (o el cargo) y que son de las que aquí me quiero ocupar. Tampoco es este el sitio para tratar por extenso de la causa última de que haya tanto imputado en los partidos políticos sobre todo en los niveles local y regional  (por cierto, he encontrado en una web una lista de políticos imputados la tienen aquí) que es, a mi juicio,el modelo caciquil que campa a sus anchas por la mayor parte de la geografía española y en el que de hecho se basan en gran parte las estructuras regionales de los grandes partidos. Más que nada, porque de esta tradicional lacra española ya han escrito muchos pensadores ilustres desde el siglo XIX (Joaquín Costa) hasta el siglo XXI (Alejandro Nieto, cuyo último libro “El desgobierno de lo público” recomiendo, aunque advierto que su lectura resulta desoladora). Pero si creen que exagero, vean el perfil del siete veces ConsellerRafael Blasco, que ha pasado por PSOE y PP y ha sido recientemente imputado.

 

Tampoco voy a hablar aquí de la enorme responsabilidad que tienen los electores que votan a partidos que llevan a imputados en sus listas, puesto que con este voto anómalo desaparece el único incentivo que los partidos tienen para deshacerse de ellos, a saber, que llevarlos en las listas les pueda costar muchos votos, o incluso la pérdida de las elecciones. Pero conviene no olvidarlo.

 

Centrándonos en el tema jurídico, la situación de imputado supone jurídicamente, como ya recordé en su momento, en un artículo que se publicó en el Mundo hace ya dos años (sin que las cosas hayan mejorado un ápice desde entonces, por cierto) que se inicia un momento procesal clave a partir del cual el imputado dispone de todas las garantías que la Ley de Enjuiciamiento Criminal otorga para salvaguardar su derecho a la defensa. A partir de la imputación conviene defenderse, y defenderse bien. Desde el punto de vista constitucional, el imputado tiene los derechos y garantías reconocidos en el artículo 24 CE a todos los ciudadanos, es decir, el derecho al juez predeterminado por la ley (que en su caso es el que corresponda por razón del aforamiento especial contenido en la LOPJ), a la defensa y a la asistencia de abogado, a ser informado de la acusación que contra él se formula, a un proceso sin dilaciones indebidas y con todas las garantías, a no declarar contra sí mismo, a no confesarse culpable de los hechos imputados y a la presunción de inocencia.

 

Además, y como es sabido, los aforado disponen de garantías adicionales a las del común de los mortales, en cuyo origen histórico tampoco nos detendremos aquí, aunque les podemos asegurar que tenían poco que ver con tramas de corrupción como el caso Gurtel, el caso Brugal, el Pokemon, el caso Blanco, el caso Palau o cualquier otro que se les venga a la mente.

 

Pero ¿Quiénes son los aforados en Derecho Español? Porque uno puede preguntarse, por ejemplo, por qué es aforada la Alcaldesa de Alicante. Pues bien, en nuestro ordenamiento jurídico, lo mismo que han proliferado las leyes o los organismos públicos como setas, también han proliferado los aforados como setas. Particularmente los Estatutos de Autonomía han sido muy generosos con diputados autonómicos, sus Gobiernos y sus cargos electos, y algunos han ido bastante más allá, ya puestos.

 

Por empezar por donde se debe, la Constitución española  reconoce el aforamiento en su art.71.2 a los Diputados y Senadores, que además gozan de inmunidad parlamentaria durante su periodo de mandato y que solo pueden ser detenidos en caso de flagrante delito, sin que puedan ser inculpados ni procesados sin la previa autorización de la Cámara respectiva (sobre la distinción entre los conceptos de aforamiento e inmunidad parlamentaria puede consultarse la  STC 243/1988 de 19 de diciembre). En todo caso, en la práctica, la necesidad de solicitar un suplicatorio por parte del Tribunal para proceder contra un diputado o un senador nacional (no es así para los autonómicos) supone una importante protección adicional por lo que no es de extrañar que, prescindiendo de otras consideraciones, imputados tan conocidos como el ex Ministro José Blanco se presenten en las listas para renovar el escaño.

 

Por su parte el art.102 señala que la responsabilidad criminal del Presidente y los demás miembros del Gobierno será exigible, en su caso, ante la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo aunque aquí no hay autorización previa, aunque si se especifica que si la  acusación fuere por traición o por cualquier delito contra la seguridad del Estado en el ejercicio de sus funciones, solo se podrá plantear por iniciativa de la cuarta parte de los miembros del Congreso, y con la aprobación de la mayoría absoluta del mismo. En fin, casos que entonces preocupaban a nuestros constituyentes pero que claramente se quedan muy lejos de los que hoy podrían producirse y de los que preocupan a la opinión pública.

 

Por otra parte, en todos estos casos  será competente para conocer de estas causas la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo. Esto es importante porque no es el Juez que ordinariamente les correspondería a estas personas si hubiesen sido imputadas no ostentando dicha condición. De ahí que mantener el cargo que da lugar al aforamiento es necesario para ser juzgado por Tribunal distinto y superior al que correspondería normalmente, que es el Juez del lugar donde se hubiera cometido el delito, salvo en algunos casos (por ejemplo, violencia de género).

 

Además,  son también aforados ante la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo los enumerados en el art.57.1 párrafo 2º de la LOPJ que son (además de los ya citados) el Presidente del TS, Presidente del Tribunal Constitucional, vocales del CGPJ, Magistrados del TC y del TS, Presidente de la AN y de sus Salas, Presidentes de los TSJ, Fiscal General del Estado, Fiscales de Sala del TS, Presidente y Consejeros del Tribunal de Cuentas, Presidente y Consejeros del Consejo de Estado y Defensor del Pueblo, Magistrados de la AN o de un TSJ. Más aquellos supuestos que contemplen los Estatutos de Autonomia.

 

Y aquí esta el quid de la cuestión de la extensión del aforamiento, porque por supuesto los Estatutos de Autonomía han declarado aforados a todos sus parlamentarios, Gobiernos, Defensores del Pueblo, e incluso en algunos casos a sus adjuntos, como ocurre con el Estatuto de Autonomía de Andalucía.Solo que esta vez el órgano judicial competente es el Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma correspondiente, en concreto su Sala de lo Civil y Penal. Que también conoce de las causas penales contra jueces, magistrados y miembros del Ministerio Fiscal por delitos y faltas cometidos en el ejercicio de su cargo en dicha Comunidad, salvo que corresponda al Tribunal Supremo, de conformidad con el art.73 de la LOPJ

 

Teóricamente el encomendar el enjuiciamiento de personas que ostentan poder y cargos públicos relevantes a un órgano colegiado de carácter superior debería –siempre sobre el papel- garantizar mejor la independencia del órgano en cuestión. Sin embargo, como suele ocurrir en España, la teoría y la práctica no siempre concuerdan. De hecho, si nos fijamos en que el Presidente de la Sala de lo Civil y lo Penal de los Tribunales Superiores de Justicia es el Presidente del TSJ, que es designado por el CGPJ, y que uno de los otros dos Vocales que la forman, o dos de entre cuatro, es designado entre una terna que le presenta la Asamblea legislativa de la Comunidad Autonóma correspondiente al CGPJ entre “juristas de reconocido prestigio” y cotejamos esta información (que da el CGPJ por cada uno de los TSJ ya que no siempre es exactamente igual ni el número de Vocales ni la forma de elección.

 

Si a esto le añadimos la conocida politización del CGPJ nos explicaremos los rifirrafes que saltan de vez en cuando a la prensa en torno al nombramiento de vacantes en estas Salas “clave” (acuérdense del caso Camps y de la Presidencia del TS J de Valencia)  Todo esto, sin dudar de la profesionalidad y el buen hacer de muchos Magistrados que se resisten a las presiones de todo tipo, como demuestra precisamente la existencia de tantos imputados aforados. Pero no debe de ser fácil ni cómodo. Esto es lo que tiene la famosa “proximidad” de la Justicia en el caso de  imputados aforados, que te los acabas encontrando todo el rato, especialmente si hay muchos aforados y la Comunidad no es muy grande.

 

En cualquier caso, parece claro que mientras se ocupe el escaño se defiende uno mejor, tanto frente al Tribunal como frente al partido en cuyas listas se ha sido elegido. Aunque si uno es el cacique local tampoco le va mal sin aforamientos, que se lo digan al sr. Fabra.