Transparencia, invisibilidad y translucidez (II)

Como decíamos en la primera parte de esta entrega, la transparencia no es maleable. No puede acordarse caso por caso ni es posible establecer condiciones o límites difusos frente a otros derechos. Quien está sometido a ella no puede tener parapeto alguno que le permita ocultar las finalidades, razones o desviaciones que motivan sus actos. La transparencia es un círculo virtuoso, ya que impide el abuso del poder y la corrupción y es la única garantía para los ciudadanos del control sobre sus mandatarios. La fe ciega en que se fundamenta la opacidad de la actuación pública se opone al concepto de la democracia.

Pero la LT regula la transparencia como una excepción, determinando los casos y circunstancias en que opera, lo que da lugar a que todo aquello que no se declara terreno transparente continúa siendo zona oscura. Utiliza, para colmo, términos genéricos y discrecionales propios de un paternalismo de otros tiempos, y ordena así que se aplique únicamente sobre «la información cuyo conocimiento sea relevante para garantizar la transparencia de su actividad relacionada con el funcionamiento y control de la actuación pública» (art. 4.1). Al final, queda como una potestad discrecional que se concede cuando le parece adecuado al órgano que actúa en nuestra representación y con las potestades que le hemos atribuido los ciudadanos.

La LT sólo podía haber partido de la obligación de que toda la información relativa al sector público o a los particulares en su actividad o relaciones con el sector público sea transparente, es decir, que esté al alcance de cualquier ciudadano. Para ello, tendría que exigir que esa información se publique por medio del único canal que actualmente existe en la práctica: Internet.

La LT debería exigir además que toda publicación en Internet de información relativa a la actividad pública se haga en un formato compatible o accesible, es decir, indexable.

La LT podría, entonces, establecer con cuentagotas los casos en que dicha obligación se exceptúa o condiciona, manifestando además las razones prácticas de interés público que exigen la reserva de esa información (en el fondo, la Ley de secretos oficiales viene a partir de este concepto).

Pero, lamentablemente, la transparencia por la que aboga la LT no es tal, sino que se reserva a los poderes públicos las llaves de acceso a la información, exigiendo solicitudes (con identificación del interesado y motivos), resoluciones, recursos y sanciones. Así, la información, en lugar de pública, estará disponible sólo para algunos y en aquellos momentos o circunstancias en que se considere oportuno (el “Portal de la Transparencia” habría que llamarlo Portal de Translucidez Controlada).

Y lo gracioso de la situación es que la critica evidente de esto se encuentra en la propia EM, que afirma literalmente que no se puede, por un lado, hablar de transparencia y, por otro,no poner los medios adecuados para facilitar el acceso a la información divulgada.Y habla de la información divulgada, ¿qué harán con la que guarden sin divulgar?

Para colmo de males, la LT condiciona su controladísima eficacia a la protección de datos. Esto permite nega definitivamente la transparencia, ya que este principio no va a afectar sólo ala aplicación de la LT, sino también de todas las leyes que regulan desde hace ya lustros la transparencia en ciertos procedimientos administrativos, las que ordenan hacer públicas ciertas resoluciones y actos de trámite.

Si la LT, que será la norma principal en la materia, condiciona la transparencia a la protección de datos ¿de qué modo podrán interpretarse las obligaciones de publicación (escrita o manifestación en público) en la actuación administrativa que establecen las leyes que han respetado tradicionalmente la transparencia?

Ni la normativa de contratos, ni la de concesiones, ni la de subvenciones, ni la de indultos, ni ninguna otra, ordenan que se respeten los principios de protección de datos al publicarse la convocatoria la lista de concurrentes o la concesión del compromiso público ni cuando ordena que se lean en público las circunstancias de las licitaciones concurrentes. Sin embargo, tras la LT, las dudas que se han ido poniendo de manifiesto sobre los conflictos entre la transparencia y la protección de datos se resolverán, aplicando la regla de la LT, en el sentido de “respétese el principio del consentimiento y el derecho de cancelación” en tales publicaciones.

Las leyes que ordenaron que se publicara la información no limitaron en nada su difusión, ni abogaron, desde luego, por escenificar un mero ritual, sino que invitaron a los ciudadanos a participar en los asuntos públicos garantizándoles el acceso a la información. Como poéticamente afirma la EM, la transparencia, el acceso a la información pública y las normas de  buen gobierno deben ser los ejes fundamentales de toda acción política.

Habría que partir del axioma de que, necesariamente y por el bien de la comunidad, los derechos individuales tienen que ceder frente a los de participación social, los que dan lugar al dialogo democrático y la madurez social, de modo que la concurrencia de un interés público en la información publicada deroga la intimidad y la protección de datos. Este principio ya está vigente y no precisa de confirmaciones ni refuerzos, sino sólo que se dejen de ignorarlo.

Por ello, las normas que ordenan la publicación de contenidos que podríamos llamar “oficiales” tienen que interpretarse en el sentido de promover la finalidad que persigue ese mandato de publicidad, que no es otra cosa sino la participación. Es indiferente que la forma de publicidad sea distinta en algunos casos, ya que la única razón que cabe advertir en la diferencia es la de eficiencia de costes frente a la mayor o menor necesidad de conocimiento y control, que justifica que no se publiquen en prensa o en boletines aquellas decisiones más “corrientes” que simplemente se leen en acto público. Esta interpretación exige que todas esas resoluciones tienen que hacerse públicas por medio de Internet y cuando se dice publicidad, evidentemente, no se puede permitir la invisibilidad.

Si hay algún conflicto singular relacionado con la intimidad o la protección de los datos, debería resolverse de antemano por el propio interesado, no participando en el concurso o no pidiendo el indulto. Las reglas están claras y no pueden alterarse sobre la marcha en perjuicio del derecho fundamental a la participación ciudadana.

Es triste que, después de lanzar los brindis que formula la EM, el proyecto de LT y la filosofía que destilan las actuaciones públicas mantengan el espíritu napoleónico (gatopardesco) que denuncia Elisa en su post, ya que tenemos ante los ojos un caso más de cinismo político: «España no podía permanecer por más tiempo al margen y, tomando como ejemplo los modelos que nos proporcionan los países de nuestro entorno, adopta esta nueva regulación» (…aprovechando la ocasión para enterrar definitivamente la transparencia, habría que aclarar).

Para terminar, los conflictos que puedan existir con la propiedad intelectual, que menciona Ana en sus comentarios al post de Juan Luis Redondo, creo que no requieren nuevas leyes ni otra acción que aplicar la normativa ya aprobada. La protección de la propiedad intelectual se basa, precisamente, en su publicidad (publicación del derecho en los registros correspondientes), para permitir al titular que controle su uso y explotación, de modo que su publicidad vinculada a una inversión pública no veo cómo puede perjudicar tales derechos, salvo que se trate de patentes secretas, como apuntaba Sitorg en el post de Juan Luis Redondo. Si alguien quiere impedir que se acceda al contenido, que no participe en el concurso, pero es inadmisible que se otorguen premios, por así decirlo, manteniendo en secreto lo que se valora y se premia.

El derecho de acceso a los archivos públicos no tiene nada en común con la participación ciudadana, sino con la defensa de los intereses individuales involucrados en la actuación administrativa y, por ello, creo que no es oportuno compararlos ni mezclarlos con la transparencia. De ahí la crítica del Defensor del Pueblo cuando se denegó el acceso por tratarse de procedimientos aún no conclusos. Es que nada tienen que ver.

En relación con las leyes de reutilización, creo que es acertado proteger la intimidad de las personas intervinientes en los procedimientos, al igual que la propiedad intelectual que pudiera estar envuelta en ellos(o que, respecto de esta última, no se reserve la administración derecho alguno sobre ese material, que no por ello queda relicto, sino a disposición de su legítimo titular), ya que la reutilización ampara la participación ciudadana en el valor residual que pueda tener el material administrativo, fundamentalmente histórico o científico, garantizando su reversión a la sociedad, que ha financiado toda esa actividad, para que se beneficie de ellos. No tiene sentido que la reutilización haya de implicar un sacrificio individual en la intimidad o el patrimonio (por la propiedad intelectual) de algún ciudadano concreto. La reutilización no tiene nada que ver con la participación ciudadana y no tiene sentido compararla ni confundirla con ella. Por otra parte, cuando el interés es histórico, la misma LOPD deroga su régimen de protección.

Javier Aparicio Salom

Javier Aparicio Salom es Iicenciado en Derecho por Ia Universidad Complutense de Madrid (1982-1988). Accedio al Cuerpo de Abogados del Estado en el año 1992. Actualmente es socio en el área de nuevas tecnologias de la firma Cuatrecasas Goncalves Pereira.
En el área publica ha ostentando cargos tales como Abogado del Estado-Jefe del Gabinete Jurídico de Ia Agencia Espanola de Proteccion de Datos y Secretario de la Comision de Expertos encargada de la redaccion del borrador de la LOPD en la Mesa del Congreso de los Diputados.
En el área docente ha colaborado en centros como ICADE y la Universidad Carlos III.
Colabora con frecuencia con los medios de comunicacion y revistas especializadas en derecho de las nuevas tecnologias, es miembro del Consejo de redaccion de la Revista Aranzadi de Derecho y Nuevas Tecnologias.
Ha publicado el libro “Estudio sobre Ia LOPD”, Aranzadi—Thomson Reuters (33 ed. 2009). Colaborador en el “Estudy on online copyright enforcement and data protection in selected Member States” publicado por la Direccion de Mercado Interior de la Comision Europea (2009), en “The practitioner’s guide to the Sarbanes—Oxley act” publicado por la American Bar Association (2009) y en el “Comentario a Ia LOPD” publicado por Civitas-Thomson Reuters (2010).