La Administración Pública ¿al servicio de los intereses particulares?
Los lectores de este blog saben perfectamente de nuestra preocupación por los casos en los que la Administración Pública se pone al servicio de los intereses particulares, sean estos de empresas o de particulares que buscan un beneficio cualquiera. Quiero contar hoy aquí uno de estos casos, que puede afectar a muchas personas que usan habitualmente los autobuses interurbanos.
Recientemente se ha hecho pública una Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Valencia que anulaba un Decreto del Gobierno Valenciano que preveía prórrogas a los concesionarios de líneas de autobús de esa comunidad. Se trata de una noticia que seguramente ha pasado desapercibida para el gran público pero que, como trataré de explicar a continuación, tiene su punto de interés.
En primer lugar, por el recurrente, que no era una empresa o un particular interesado en que no se concedieran esas prórrogas a los concesionarios incumbentes, sino la Comisión Nacional de la Competencia (CNC). Efectivamente, desde el año 2007, la CNC cuenta con este novedoso instrumento que le permite impugnar ante la jurisdicción contencioso-administrativa “los actos de las Administraciones Públicas y disposiciones generales de rango inferior a la ley de los que se deriven obstáculos al mantenimiento de una competencia efectiva en los mercados” (art. 12.3 de la Ley 15/2007, de 3 de julio, de Defensa de la Competencia). La novedad viene dada tanto por la legitimación que se concede a la Autoridad española de defensa de la competencia, como por la posibilidad que abre para expulsar del ordenamiento jurídico actos administrativos y normas de carácter reglamentario no por su mera incorrección jurídica, sino por el hecho de que supongan la imposición de obstáculos a una competencia efectiva en los mercados.
Pues bien, la sentencia a la que hacía referencia al principio es la primera que anula una norma (en este caso el Decreto 24/2010, de 29 de enero, del Consell de la Generalitat valenciana) en aplicación del mencionado artículo 12.3. El razonamiento del Tribunal Superior de Justicia de Valencia se basa en la contradicción entre la norma valenciana con la legislación comunitaria y, en concreto, con el Reglamento CE 1370/2007 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 23 de octubre sobre los servicios públicos de transporte de viajeros por ferrocarril y carretera. El Reglamento establece una duración máxima de diez años para las concesiones de autobús y la posibilidad extraordinaria de prorrogar la concesión en el momento de expiración de la misma durante, como máximo, la mitad del periodo original. Sin embargo, la norma impugnada (y ahora anulada) preveía la posibilidad de conceder prórrogas cuya duración podría alcanzar ¡hasta el 31 de diciembre de 2023…!
Como suele ocurrir con las normas y las actuaciones administrativas, alguien gana y alguien pierde con ellas. En el caso que nos ocupa, los beneficiarios evidentes de la norma del Gobierno valenciano eran los actuales concesionarios de las líneas de autobús de la Comunidad Valenciana. ¿Qué extraña perversión lleva a esta Administración a favorecer a unas determinadas empresas prorrogando graciosamente sus concesiones y evitándolas la siempre difícil vida en mercados con competencia…? Porque, no lo olvidemos, la prórroga de una concesión es la negación misma de la competencia que se supone debe reinar a la hora de otorgar una concesión administrativa, privando a los usuarios de las ventajas que podrían derivarse de ofertas de menores precios y mejores servicios.
Y pensemos que, si algunas de esas concesiones estaban a punto de caducar, es porque habían sido concedidas seguramente a principios de los 2000: es decir, la Administración Pública valenciana iba a dar a esas empresas un negocio seguro… ¡para cerca de 25 años…! Y para ello estaba dispuesta incluso a saltarse la legalidad que marcaba el Reglamento de la UE, que como todo el mundo sabe, tiene eficacia directa en nuestro país.
Lo más grave del caso –lo más descorazonador, si se quiere- es que no era únicamente la Comunidad Valenciana la que trataba a toda costa de proteger a “sus” concesionarios de líneas de autobús. Lo que se lee entre líneas en la nota de prensa de la CNC y en un informe que sacó en 2010 es que todas las CCAA estaban haciendo lo mismo: preocupadísimas en proteger a “sus” empresas contra el intento de liberalización del Reglamento comunitario. Y que, en la CNC, sólo han podido pillar a los más torpes: a los que, aprobando su normativa autonómica después de que entrara en vigor el Reglamento CE 1370/2007, pues han sido pillados en flagrante ilegalidad… Los demás gobiernos autonómicos aparentemente se han ido de rositas…
Pero que nadie lea en este post el típico comentario anti-autonómico que está tan de moda últimamente: la CNC tiene también cargas de profundidad contra el Ministerio de Fomento que acaba jugando un papel protector semejante con los concesionarios de las líneas de autobús que atraviesan dos o más CCAA (Ver el Informe de la CNC sobre la competencia en el transporte interurbano de viajeros en autobús en España).
Ni se piense que es una cosa que afecta sólo a los autobuses: la CNC ha impugnado también un Real Decreto del Ministerio de Industria pensado para favorecer a las compañías eléctricas.
El punto de conexión que muestran estos casos es importante: cuanto más restrictiva de la competencia es la regulación de un sector determinado, más “natural” es el maridaje de intereses entre políticos y empresas; las empresas necesitan cooptar a políticos (Salgado, Aznar, González, Iván Rosa, Guindos… ¿hace falta seguir…?) para lograr sus objetivos empresariales, que dependen críticamente de la regulación que se establezca. En sentido contrario, cuanto mayor es el grado de competencia, menor es la dependencia de las empresas de esos contactos políticos y menor la necesidad de tender sus tentáculos hacia la Administración (porque su rendimiento empresarial depende sólo de su éxito en la lucha competitiva en el mercado).
[Para el que quiera seguir leyendo, recomiendo este artículo sobre las ITV y las ramificaciones hacia la financiación ilegal de los partidos]
Critilo es un hombre experimentado, que habiendo naufragado la nave en que viajaba fue arrojado por el mar a las costas de la isla de Santa Elena, donde conoció a Andrenio, hombre natural, criado por un animal al margen de toda civilización, y a quien Critilo enseñó a hablar. Critilo es el hombre juicioso, en el que predomina la razón, prudente, sagaz, adiestrado por la experiencia, como atestigua la raíz griega kríno, ‘juzgar’, que le da nombre. El nombre de Andrenio procede del griego aνηρ, aνδροs «hombre», que simboliza al hombre instintivo e inexperto, que se deja arrastrar por sus inclinaciones naturales.
Sus conversaciones sobre el mundo y la vida fueron recogidas por Baltasar Gracián en El Criticón.
Su nombre y su imagen servirán excepcionalmente para que pueden expresarse con total libertad aquellos que prefieren no vincular esas opiniones con sus personas por razones de su cargo, posición o profesión, siempre que esas opiniones tengan algo que aportar y hagan honor al nombre del que se valen.
Critilo,
Bien dice el dicho, la culpa no la tiene el chancho sino quién le da de comer. Usted se equivoca en cuanto a quién tiene la sartén por el mango. Cuanto más poder tiene un gobierno –poder que necesariamente se ejerce a través de organizaciones de burócratas a quienes se les delega parte de ese poder y a quienes es difícil controlar– mayor es el esfuerzo de las personas naturales y jurídicas para conseguir los favores del gobierno, pero siempre termina siendo el gobierno el que decide. Que una persona se aproveche de los conflictos internos al gobierno para conseguir favores es respuesta natural ante tanto poder. Y por supuesto cuando el gobierno lo ejercen políticos ineptos y corruptos, mayor es la probabilidad de que esas personas “compitan“ por los favores del gobierno ofreciendo beneficios personales pero a políticos y burócratas.
La situación que usted plantea es común en todos los gobiernos de las democracias constitucionales y además herencia de siglos de reinos poderosos que ordeñaban todas las vacas que podían. Habiéndose arrogado el monopolio de determinar quiénes pueden prestar servicios públicos (de transporte o de cualquier otro tipo), entonces los gobiernos tienen que elegir a las empresas que prestarán los servicios y los términos en los que lo harán. Por ejemplo, el plazo de la concesión. Si usted tiene alguna experiencia empresarial sabrá que la recuperación de la inversión (todo el costo que se incurrió para empezar a prestar el servicio) varía mucho entre actividades y de hecho una de las razones que permite a los gobiernos arrogarse ese poder es que en algunas actividades esa inversión es muy alta en relación a los costos de operación. Que una norma estatal (si es la UE mucho peor porque nadie controla a sus burócratas) diga que las concesiones deben ser a no más de 10 años es un ejemplo claro de estupidez porque hay actividades que requieren mucho más tiempo para recuperar la inversión. Y no espere que cuando se dictan normas estúpidas, los burócratas y los empresarios se queden con los brazos cruzados para obedecerlas porque todos saben que se ha creado una oportunidad artificial de ganancia.
En lo anterior mucha culpa tienen los economistas que buscan poder haciéndose los imprescindibles. Por supuesto, para eso hay que levantar fantasmas, en este caso la defensa de la competencia frente a empresarios dispuestos a jugar sucio para eliminar competidores. Si hasta los abogados han aceptado que su monopolio de la judicatura incluya a economistas que dicen ser expertos en defensa de la competencia (para su información, yo he enseñado por muchos años cursos de Organización Industrial en post-grados de economía y derecho comercial que es donde se analiza la estructura de la competencia en mercados). Esos mismos economistas poco o nada dicen de todas las barreras artificiales a la competencia en la judicatura, en la policía, en la educación, en la sanidad, en los sistemas de pagos, en los sistemas financieros, y en tantas otras actividades donde entrar es difícil porque los que controlan la entrada se eligen a través de un sistema que limita fuerte la competencia (hoy la mejor versión se da en China, “paraíso“ para muchos progresistas occidentales porque la entrada la controlan los elegidos por un sistema que niega la competencia en su elección).
Critilo,
Luego de escribir el comentario anterior, leí este artículo
http://online.wsj.com/article/SB10001424127887323353204578126671124151266.html?mod=WSJ_Opinion_LEADTop
que es de sumo interés para entender la muy limitada competencia que hoy existe para elegir gobiernos en las democracias constitucionales. El punto importante del artículo es “Big data give incumbents a big advantage“. Esa ventaja se agrega a una decisiva que siempre han tenido los “incumbents“ que buscan renovar su concesión, esto es, el acceso casi irrestricto al tesoro público (habrá leído sobre la extensa pero absurda discusión sobre cómo se financian las campañas electorales y la denuncia continua de los dineros privados en esas campañas). Por supuesto, ya tenemos harta evidencia de cómo los “incumbents“ abusan su poder para acceder a las grandes bases de datos que las administraciones públicas hoy construyen, en particular la base de datos de la administración tributaria (si tiene dudas pregúntele a Pujol y Mas).
Y recuerde que esa es la competencia más importante porque elige a quiénes le dan de comer a los chanchos.
Me ha parecido muy interesante el artículo. Sólo una puntualización: aunque parezca increíble, se queda corto… ¡Algunas de estas concesiones parece que se concedieron en los años 50 y nunca han cambiado de concesionario…! http://goo.gl/bXgo2
En cualquier caso, hay que alegrarse de que quede alguna institución independiente como la CNC que siga peleándose por estas cosas… ¡A ver por cuánto tiempo!
No me acabas de convencer, Quasimontoro. Parece lógico que si se trata de una concesión, lleve un plazo y que en función de ese plazo la solicitante haga sus previsiones. Lo que no puede pretender es llevarse la concesión pensando que va a estar el doble de tiempo sobre la base de no se sabe qué tejemanejes. Y en perjuicio de otros posibles concesionarios que a lo mejor lo podían hacer más barato.
Kuzushi,
Le explico el problema con dos experiencias que he estado siguiendo por años, ambas en Santiago de Chile donde resido en este momento. He estado asesorando a hijos que tienen participación en los dos negocios.
Uno es una autopista urbana cuya inversión inicial superó los 500 millones de dólares. En este caso el gobierno chileno ha intervenido desde un principio en el proyecto, primero eligiendo la concesionaria y luego supervisando la construcción y operación, además de negociar modificaciones al contrato inicial. La concesionaria sabía muy bien en lo que se estaban metiendo y negoció términos que le permitieran recuperar la totalidad de su inversión en un plazo que yo estimo no más de 10 años de operación, con un plazo de concesión de 30 años para generar ganancia sobre el capital invertido. Los sucesivos gobiernos involucrados en esta concesión han ido adaptando, a través de negociaciones serias, los términos de la concesión para sacar una mayor tajada de un negocio que ha superado largamente todas las proyecciones de demanda que se habían hecho, pero también han debido tomar en cuenta que su gestión de esa concesión condiciona los términos en que se negocian las nuevas concesiones de autopistas urbanas similares. Por supuesto, algunos cuestionan que el gobierno no haya sacado una mayor tajada o que no haya negociado términos más estrictos para la gestión y el mantenimiento de la autopista, pero por varias razones (incluyendo geográficas) ni el gobierno actual ni ningún gobierno futuro se puede dar el lujo de que la autopista en cuestión no opere bien (lo mismo vale para las otras autopistas urbanas ya construidas). Alguien podría cuestionar que la concesión inicial se haya dado por 30 años, pero hay razones de políticas públicas más allá de esta concesión y las características del proyecto inicial que justificaron ese plazo. En todo caso, ese largo plazo ha motivado renegociaciones de los términos de la concesión, en particular respecto al mantenimiento y obras adicionales para acomodar la mayor demanda. En 50 años de análisis económico de obras públicas, le diría que este es quizás el mejor proyecto que he conocido. Y probablemente la mejor concesión que cualquier gobierno chileno haya hecho y vaya a hacer, y solo cabe lamentar que su éxito haya requerido (mi estimación) unos 50 millones de dólares para “armarlo“, esto es, para diseñarlo en todas sus partes y ejecutarlo hasta su puesta en marcha (muchos profesionales participaron en ese armado). Sí, había que hacerlo bien y se hizo, pero la inversión inicial se infló mucho por ese 10% que se gastó en armar el proyecto.
En la otra experiencia, el problema es que la instalación de un local de venta de una empresa requiere de autorización municipal de acuerdo con el plan regulador del uso del suelo y otras normas. El plan regulador puede cambiar y más allá de que proteja usos ya aprobados, sus cambios pueden afectar fuertemente el valor comercial de la propiedad, lo que a su vez afecta los usos ya aprobados porque pueden dejar de ser rentables. Además, si el local se ha instalado en una propiedad alquilada, el problema se vuelve más difícil y la empresa debe prever qué hará en caso que la autoridad municipal imponga condiciones que lleven al fracaso del local de venta. El problema aquí es que la inversión para instalar el local (unos 100 mil dólares) requiere por lo menos un plazo de 3 años para el giro específico de la empresa, y sería sin duda un buen negocio si el plazo es 10 años. La negociación de los términos del contrato de alquiler tiene que tomar en cuenta todas estas consideraciones para precisar quien asume el riesgo de que una decisión municipal haga fracasar el negocio. Por supuesto, en este caso, la autoridad municipal dará poco peso a ese tipo de consideraciones en la reforma del plan regulador del suelo (reforma que es una amenaza continua). Armar bien el proyecto para tomar en cuenta las exigencias municipales requiere un gasto de por lo menos 20 mil dólares, no incluidos en los 100 mil antes mencionados. Ese gasto sería suficiente para dudar de la conveniencia de instalar el local, pero las empresas que operan la mayoría de estos locales de venta en propiedades alquiladas no arman bien sus proyectos (diría que ni siquiera los arman) y confían en que de alguna manera los conflictos con la municipalidad se resolverán a un costo bajo.
¿Cuánto toma recuperar la inversión inicial, incluyendo el gasto de armar el proyecto? Eso depende de la demanda y de los costos (inversión inicial más costos de operación). Las proyecciones de demanda a su vez dependen del poder de mercado de la empresa, esto es, si puede o no fijar su precio de venta. En la autopista, el gobierno fija el precio del servicio luego de escuchar a la empresa, pero la empresa sabe que su poder es mínimo a pesar de que los usuarios difícilmente tengan una alternativa a la autopista. En el local de venta, la empresa no puede ignorar la fuerte competencia de otros empresas que venden productos similares y por tanto su poder de mercado también es mínimo (la mayor calidad de los productos tiene un costo y nunca es claro que ese mayor costo se recuperará) aunque la municipalidad no tenga influencia alguna en los precios de sus productos. Por supuesto, hay muchos casos en que la empresa tiene poder de mercado –ni el gobierno ni los competidores influyen mayormente en sus decisiones sobre los precios de sus productos.
¿Cuál situación es mejor? Una en que el gobierno fija un plazo fatal para todas las concesiones, o una en que fija criterios para que la burocracia decida caso a caso. Y si la segunda, en qué casos las empresas deberían pedir al gobierno protección para su inversión inicial frente a la acción, justificada o arbitraria, del gobierno durante el período hasta el plazo fatal. Por cierto, hay que tener mucha fe en la capacidad y la integridad del gobierno para suponer que cualquier promesa que haga se cumplirá.
Muy interesante y preocupante el post. En cuanto a la contestación al comentarista anterior es muy sencilla, a la CNC le quedan dos telediarios,tiene toda la pinta a la vista de lo que vamos sabiendo de la nueva regulación del superregulador unificado. Por lo demás, como pueden ver este tipo de posts no se pueden firmar por su autor…lo que ya nos dice mucho de como está el patio.
Vaya por delante que estoy de completamente acuerdo con el espíritu del artículo de Critilo. Pero la lectura del incidente valenciano es aprovechable para tratar de esbozar algunas de las complejidades de estos asuntos que son poliédricos y muy importante porque son “las cosas del comer”.
Tendemos a defender la preeminencia de la libre competencia en todos o casi todos los mercados.
Intuitivamente suena bien, es un buen principio y es lo primero que se nos ocurre en cuanto vemos una situación de oligopolio o, no digamos, de monopolio.
Es cierto y es importante incluyendo las barreras de entrada –administrativas o de otros tipos. Por ejemplo nuestros convenios colectivos, cuando son aplicables fuera de la empresa que los ha pactado, actúan como una barrera de entrada a la competencia
Pero lo que vemos es que la cosa tiene límites y sus vueltas.
En Banca (donde estamos asistiendo impávidos a la creación de un mercado Extractivo de 8 entidades cuando antes vivían y competían estupendamente unas 100). ¿Azar?. Ni de broma.
O en la industria del Software (donde dependemos de un par de proveedores globales para Software de Bases de Datos Relacionales o de Un sistema operativo (uno y medio realmente) de Desktop Computing (MS y Apple y recuérdese que el principal accionista no mayoritario de Apple es MS) o la industria gasista española (en manos a efectos prácticos de una ex-Caja de Ahorros que según unos cuantos políticos relevantes duda de su “nacionalidad“). Cada vez más vivimos en sociedades oligopólicas en todo lo relevante.
¿Qué sucede en el resto, con lo menos importante?
En cada provincia española lo normal es que su principal empresa sea “el Hospital provincial”. Emplea a cientos o miles de personas y depende de una amplia red de proveedores, unos locales y otros más lejanos.
Con la legislación Europea en la mano los concursos públicos de compra de “Koka-Kolas hospitalarias”, por poner un caso real, debería efectuarse a la embotelladora belga, que suele ser la más barata.
Con lo cual toda la industria hospitalaria lleva años inventando subterfugios y circuitos (como el Outsourcing de todo el Catering a alguien poco identificable y no sujeto a concurso público). Los motivos son diversos pero entre ellos también está el de preservación de algo de subempleo local.
Vaya usted a saber por qué el Sr. Aznar transfirió la Sanidad a las autonomías.
Se me ocurren unos cuantos motivos entre ellos este de sumergir una actividad que sería indudablemente presa de proveedores foráneos.
Esto nos lleva a un tema fundamental.
La libre competencia para ser buena y sostenible, que lo es, debe tener lugar en un entorno político donde todos los ciudadanos estén sujetos a las mismas reglas y sean iguales: mismos derechos y obligaciones.
De no ser así estamos generando paro y, sí, nos ahorraremos unos céntimos en kokakola o un euro en ajos chinos, pero tenemos que pagar cada parado que estas prácticas producen.
Quiero recordar que en tiempos de David Ricardo (a quien se suele recurrir para justificar la preeminencia de la Comparative Advantage) los parados no cobraban subsidio. Eran gratis.
Estas cosas habría que revisarlas desde arriba hasta abajo porque las hemos construido sobre unas bases que hoy no existen o son muy distintas.
Es un asunto tabú. Impublicable en organismos ortodoxos que censuran toda referencia a lo que pueda parecer antagónico a una sumisa globalización pero absolutamente cierto y real.
Si esto no se aborda de frente preparémonos a ver crecer el paro que ya hoy nos parece alto.
Quizás no caemos en la cuenta de que las interacciones son recíprocas.
A veces, lo que parece ser la Administración Pública favoreciendo los intereses particulares, resulta ser otra cosa: El Poder Político estructurando y organizando los Intereses Particulares para favorecerse a si mismo, a quienes detentan el poder perpetuándoles en esa posición.
En muchos ámbitos de la vida económica lo segundo es tan frecuente o más que lo primero.
Saludos
Saludos
Supongo que esta es otra fórmula de corrupción light…que parece que no hace daño, pero lo hace, y mucho al Derecho, a la competencia y al bolsillo del contribuyente. Porque si por ley autonómica creamos monopolios de amiguetes, ya sabemos lo que va a pasar, que todo va a salir carísimo para los ciudadanos y que los amiguetes financiarán al generoso partido al que tanto deben o a sus generosos gestores y cargos públicos, etc, etc, etc. De acuerdo con Elisa en que el futuro de la CNC es incierto en el mejor de los casos.