La mediación en las disputas internas de la empresa familiar (II). Su función en la elaboración y desarrollo de los protocolos familiares.

Tras examinar sucintamente las ventajas de utilizar la mediación en la resolución de los conflictos internos de las empresas familiares en este post, que ruego sea leído para entender mejor éste sin tener que repetirme, cumplo aquí mi “amenaza” de continuar con la materia en referencia a los llamados Protocolos Familiares (PF).

 

Éstos son instrumentos cada vez más utilizados para evitar los conflictos internos en las empresas familiares, sean éstas pequeñas, medianas o grandes. De origen norteamericano, pasaron luego a Europa y llega a España a partir de 1991, aunque su gran expansión no tuvo lugar hasta la pasada década. En ésta han tenido protagonismo determinados despachos profesionales especializados y grandes bufetes, además del Instituto de la Empresa Familiar, cuyo interesante estudio “Guía práctica para el buen gobierno de la empresa familiar” explica éste y otros instrumentos.

 

Considerar que estamos ante un puro instrumento jurídico es un error demasiado extendido y tal vez favorecido por una cierta deformación profesional (suelen elaborarse por bufetes legales). Y lo es no sólo porque, como vamos a ver, la fuerza coercitiva e incluso la “juridicidad” del PF está bastante limitada por varios factores, sino también porque ese reduccionismo disminuirá en gran parte su eficacia. Para conseguirla, conjuntamente con lo jurídico y económico, ha de considerarse también lo emocional-familiar. Como bien ha señalado Sánchez Crespo, el PF es ante todo “un proceso de comunicación intrafamiliar” y supone que la familia inicie de una manera planificada una cultura de comunicación entre sus miembros que permita hacer frente a los conflictos que, inevitablemente, van a ir surgiendo a lo largo de los años. De ahí el protagonismo que en esta materia la mediación ha alcanzado en otros países, y el que sin duda debería alcanzar en España como instrumento para reforzar la eficacia de los PFs.

 

Breve análisis de la finalidad y contenido de los PFs

 

El protocolo supone un reglamento que contiene normas de conducta para los socios familiares, con previsiones destinadas a conseguir una adecuada separación de las esferas familiar y empresarial y a evitar así que los conflictos afectivos contaminen la empresa, o que los conflictos empresariales dañen las relaciones familiares.

 

Su contenido puede ser muy variado, pues ha de configurarse como un traje a medida para adaptarse a las específicas necesidades de cada empresa. Suele contener una introducción o parte expositiva que destaca los valores que quieren identificar a la empresa y expone los fines que se desean conseguir. Sus disposiciones, a continuación, pueden ser muy variadas, por lo que me limito a apuntar  algunas de las más frecuentes:

–  Requisitos para que los miembros de la familia se incorporen a la empresa, o a cargos directivos de la misma, como determinada titulación o exigencia de experiencia previa en otras empresas.

– Momento y condiciones de salida de los gestores, para facilitar el relevo generacional.

– Condiciones para la venta de las acciones o participaciones, o para la entrada de nuevos socios.

– Reforzamiento de quorums o mayorías para determinados acuerdos,

– Establecimiento de participaciones con derechos desiguales, como el voto, por ejemplo en favor del fundador que quiera hacer un progresivo traspaso patrimonial sin perder aún el control.

– Obligaciones especiales, e introducción de causas de separación o exclusión de socios.

– Política de dividendos que debe seguirse.

– Reglas sobre  la concesión de préstamos o avales a los socios

– Papel que pueden o no pueden asumir los parientes políticos.

– Pactos relativos al régimen económico matrimonial que deben pactar los socios o incluso relativos a la forma de testar de una forma determinada.

– Establecimiento de órganos reguladores de las relaciones de la familia con la empresa, con facultades de interpretación y aplicación de las demás disposiciones. El más importante suele ser el llamado Consejo de Familia. Aunque no pueda exponer aquí el análisis que merece, si puede al menos destacarse que debe ser clara la separación con el órgano de administración de la empresa. Si en éste estará el liderazgo empresarial, aquél debería reunir como mínimo a los llamados “líderes emocionales” de la familia.

En familias más extensas, o para la tercera generación, se suele establecer también la Asamblea o Junta Familiar, que reúne a la totalidad de los miembros de la familia a partir de cierta edad con funciones de información, deliberación y de educación a los miembros más jóvenes de la familia, que son trascendentales en el largo plazo.

– Prevención de mecanismos de revisión, y de resolución de las controversias que puedan surgir: mediación y arbitraje. Y, en su caso, cláusulas penales para casos de incumplimiento.

 

Su limitada fuerza coercitiva.

 

Los PFs alcanzan con notable eficacia sus fines cuando se cumplen voluntariamente sus disposiciones. La negativa a la pretensión de un socio familiar que pueda ser contraria a los fines de la empresa, por ejemplo, puede fundarse en tales normas, con lo que se desliga de cualquier consideración de agravio personal. Pero los problemas pueden venir por su incumplimiento.

 

El PF es una especie de cajón de sastre en el que, para construir una estructura coherente a los fines pretendidos, se introducen normas de muy distinta clase, eficacia y juridicidad. Existen normas que se incorporan a los estatutos de la sociedad, se inscriben y son plenamente eficaces incluso frente a cualquier tercero. Otras que son “pactos parasociales”, de eficacia entre partes, y no oponibles siquiera a la propia sociedad, o que incluso se puede querer mantener secretos. Y otras, y no precisamente las menos importantes, que, o no son jurídicamente exigibles (normas sobre la obligación de capitular o testar en cierta forma, por ejemplo), o lo son muy débil e indirectamente, con lo que tendrían más la categoría de “pactos de caballeros”.

 

Y, además, cuando surge el conflicto sobre su aplicación, o si se quieren hacer efectivas cláusulas penales por incumplimiento, la vía judicial es absolutamente contraria a los fines que el mismo PF pretende, pues acabaría con casi total seguridad con la concordia interna familiar y empresarial.

 

La mediación como instrumento que ayuda a suplir esta limitación.

 

Esta débil juridicidad hace imprescindible fomentar un cumplimiento voluntario de todos los implicados. Y la forma de conseguirlo es que todos colaboren y se sientan implicados en su elaboración, y en la necesidad de su posterior cumplimiento. En ambas fases la mediación puede tener un protagonismo destacado.

 

Los fines de concordia del PF se alcanzan ya en gran medida gracias a su proceso de elaboración. En éste hay que huir de imposiciones, incluso en los casos en el que la iniciativa surja del fundador o fundadores cuando aún mantienen el control de la empresa, pues en todo caso es esencial conseguir la comprensión y la voluntaria adhesión de los futuros interesados a cada una de las disposiciones y, en general a los fines del PF en su conjunto. Lo que exige un proceso en el que cada interesado aprenda a escuchar y comprender a los demás, y en el que cada uno sienta que se han tenido en cuenta sus ideas y aspiraciones.

 

Conseguir el ambiente que haga posible este proceso puede parecer en muchas ocasiones difícil, sobre todo en familias donde se dan los problemas que referimos en el anterior post . En estas situaciones la mejor solución es un proceso de mediación.

 

El procedimiento debe adaptarse a las peculiaridades de cada caso. No es lo mismo una situación en la que existan dos partes enfrentadas que otra con múltiples posiciones, en la que la mediación ha de adaptarse a un formato más asambleario, y en el que deban ordenarse los debates, sin perjuicio de las necesarias entrevistas individuales con los miembros de la familia, previas o durante el proceso (caucus) y también con otros interesados u otras personas que puedan aportar una información valiosa.

 

El mediador debe en cada caso ordenar y dirigir el proceso y organizar las sesiones conforme a la información obtenida. Con el objetivo de que cada parte escuche y comprenda la perspectiva de los demás, y propiciar así que ellos mismos, con la ayuda de asesores de la empresa o consultores externos, encuentren las soluciones que puedan ser satisfactorias para todos.

 

El mediador no debe, sin embargo, asesorar ni proponer directamente soluciones, lo que en la mayoría de los supuestos requerirá la participación de otros profesionales o despachos especializados que cumplan estas funciones. En otros países, el mediador se integra en ocasiones para ello en equipos multidisciplinares. O simplemente tales expertos, sobre todo si van a seguir manteniendo una relación profesional de asesoría con la empresa (frecuentemente, incluso mediante su integración en el Consejo de Familia), recomiendan “externalizar” esta función que se contraten mediadores ajenos a su equipo. La independencia, valor esencial del mediador, queda así plenamente garantizada

 

La mediación tiene también, y por los mismos motivos, un papel en las disputas puntuales que surjan en la aplicación de las diversas disposiciones del PF, en su desarrollo, o cuando por algunos de los socios se pretende su modificación y actualización. Por ello es cada vez más frecuente incorporar al PF una previsión de sujeción a mediación para estos supuestos. Puede combinarse, en una “cláusula escalonada“, con la previsión de un  arbitraje para los casos en que aquélla puede resultar fallida, preferiblemente dentro de una misma institución especializada en ambos ADRs. Pero en todo caso, y aun cuando el arbitraje será preferible como menos dañinoque proceso judicial, se han de intentar agotar las vías amistosas. Lo que es mucho más fácil con la intervención de un buen mediador que permite superar las situaciones más difíciles.

 

La utilización de estos instrumentos “educan” a la familia empresaria en la superación más eficaz de sus conflictos, los cuales pueden incluso acabar siendo fuente de positivas innovaciones. Permiten a sus miembros asumir positivamente sus roles y compartir una visión ilusionante de la empresa y sus valores. Y no sólo contribuyen a la subsistencia de la empresa, sino que además le proporcionan enormes ventajas competitivas. Por todo ello, y como ha ocurrido en otros países más desarrollados, la mediación en combinación con los PFs acabará sin duda siendo utilizada en España. Y beneficiará especialmente a las empresas familiares que antes la conozcan y utilicen.

 

 

La mediación en las disputas internas de la empresa familiar (II). Su función en la elaboración y desarrollo de los protocolos familiares.

Tras examinar sucintamente las ventajas de utilizar la mediación en la resolución de los conflictos internos de las empresas familiares en este post, que ruego sea leído para entender mejor éste sin tener que repetirme, cumplo aquí mi “amenaza” de continuar con la materia en referencia a los llamados Protocolos Familiares (PF).

 

Éstos son instrumentos cada vez más utilizados para evitar los conflictos internos en las empresas familiares, sean éstas pequeñas, medianas o grandes. De origen norteamericano, pasaron luego a Europa y llega a España a partir de 1991, aunque su gran expansión no tuvo lugar hasta la pasada década. En ésta han tenido protagonismo determinados despachos profesionales especializados y grandes bufetes, además del Instituto de la Empresa Familiar, cuyo interesante estudio “Guía práctica para el buen gobierno de la empresa familiar” explica éste y otros instrumentos.

 

Considerar que estamos ante un puro instrumento jurídico es un error demasiado extendido y tal vez favorecido por una cierta deformación profesional (suelen elaborarse por bufetes legales). Y lo es no sólo porque, como vamos a ver, la fuerza coercitiva e incluso la “juridicidad” del PF está bastante limitada por varios factores, sino también porque ese reduccionismo disminuirá en gran parte su eficacia. Para conseguirla, conjuntamente con lo jurídico y económico, ha de considerarse también lo emocional-familiar. Como bien ha señalado Sánchez Crespo, el PF es ante todo “un proceso de comunicación intrafamiliar” y supone que la familia inicie de una manera planificada una cultura de comunicación entre sus miembros que permita hacer frente a los conflictos que, inevitablemente, van a ir surgiendo a lo largo de los años. De ahí el protagonismo que en esta materia la mediación ha alcanzado en otros países, y el que sin duda debería alcanzar en España como instrumento para reforzar la eficacia de los PFs.

 

Breve análisis de la finalidad y contenido de los PFs

 

El protocolo supone un reglamento que contiene normas de conducta para los socios familiares, con previsiones destinadas a conseguir una adecuada separación de las esferas familiar y empresarial y a evitar así que los conflictos afectivos contaminen la empresa, o que los conflictos empresariales dañen las relaciones familiares.

 

Su contenido puede ser muy variado, pues ha de configurarse como un traje a medida para adaptarse a las específicas necesidades de cada empresa. Suele contener una introducción o parte expositiva que destaca los valores que quieren identificar a la empresa y expone los fines que se desean conseguir. Sus disposiciones, a continuación, pueden ser muy variadas, por lo que me limito a apuntar  algunas de las más frecuentes:

–  Requisitos para que los miembros de la familia se incorporen a la empresa, o a cargos directivos de la misma, como determinada titulación o exigencia de experiencia previa en otras empresas.

– Momento y condiciones de salida de los gestores, para facilitar el relevo generacional.

– Condiciones para la venta de las acciones o participaciones, o para la entrada de nuevos socios.

– Reforzamiento de quorums o mayorías para determinados acuerdos,

– Establecimiento de participaciones con derechos desiguales, como el voto, por ejemplo en favor del fundador que quiera hacer un progresivo traspaso patrimonial sin perder aún el control.

– Obligaciones especiales, e introducción de causas de separación o exclusión de socios.

– Política de dividendos que debe seguirse.

– Reglas sobre  la concesión de préstamos o avales a los socios

– Papel que pueden o no pueden asumir los parientes políticos.

– Pactos relativos al régimen económico matrimonial que deben pactar los socios o incluso relativos a la forma de testar de una forma determinada.

– Establecimiento de órganos reguladores de las relaciones de la familia con la empresa, con facultades de interpretación y aplicación de las demás disposiciones. El más importante suele ser el llamado Consejo de Familia. Aunque no pueda exponer aquí el análisis que merece, si puede al menos destacarse que debe ser clara la separación con el órgano de administración de la empresa. Si en éste estará el liderazgo empresarial, aquél debería reunir como mínimo a los llamados “líderes emocionales” de la familia.

En familias más extensas, o para la tercera generación, se suele establecer también la Asamblea o Junta Familiar, que reúne a la totalidad de los miembros de la familia a partir de cierta edad con funciones de información, deliberación y de educación a los miembros más jóvenes de la familia, que son trascendentales en el largo plazo.

– Prevención de mecanismos de revisión, y de resolución de las controversias que puedan surgir: mediación y arbitraje. Y, en su caso, cláusulas penales para casos de incumplimiento.

 

Su limitada fuerza coercitiva.

 

Los PFs alcanzan con notable eficacia sus fines cuando se cumplen voluntariamente sus disposiciones. La negativa a la pretensión de un socio familiar que pueda ser contraria a los fines de la empresa, por ejemplo, puede fundarse en tales normas, con lo que se desliga de cualquier consideración de agravio personal. Pero los problemas pueden venir por su incumplimiento.

 

El PF es una especie de cajón de sastre en el que, para construir una estructura coherente a los fines pretendidos, se introducen normas de muy distinta clase, eficacia y juridicidad. Existen normas que se incorporan a los estatutos de la sociedad, se inscriben y son plenamente eficaces incluso frente a cualquier tercero. Otras que son “pactos parasociales”, de eficacia entre partes, y no oponibles siquiera a la propia sociedad, o que incluso se puede querer mantener secretos. Y otras, y no precisamente las menos importantes, que, o no son jurídicamente exigibles (normas sobre la obligación de capitular o testar en cierta forma, por ejemplo), o lo son muy débil e indirectamente, con lo que tendrían más la categoría de “pactos de caballeros”.

 

Y, además, cuando surge el conflicto sobre su aplicación, o si se quieren hacer efectivas cláusulas penales por incumplimiento, la vía judicial es absolutamente contraria a los fines que el mismo PF pretende, pues acabaría con casi total seguridad con la concordia interna familiar y empresarial.

 

La mediación como instrumento que ayuda a suplir esta limitación.

 

Esta débil juridicidad hace imprescindible fomentar un cumplimiento voluntario de todos los implicados. Y la forma de conseguirlo es que todos colaboren y se sientan implicados en su elaboración, y en la necesidad de su posterior cumplimiento. En ambas fases la mediación puede tener un protagonismo destacado.

 

Los fines de concordia del PF se alcanzan ya en gran medida gracias a su proceso de elaboración. En éste hay que huir de imposiciones, incluso en los casos en el que la iniciativa surja del fundador o fundadores cuando aún mantienen el control de la empresa, pues en todo caso es esencial conseguir la comprensión y la voluntaria adhesión de los futuros interesados a cada una de las disposiciones y, en general a los fines del PF en su conjunto. Lo que exige un proceso en el que cada interesado aprenda a escuchar y comprender a los demás, y en el que cada uno sienta que se han tenido en cuenta sus ideas y aspiraciones.

 

Conseguir el ambiente que haga posible este proceso puede parecer en muchas ocasiones difícil, sobre todo en familias donde se dan los problemas que referimos en el anterior post . En estas situaciones la mejor solución es un proceso de mediación.

 

El procedimiento debe adaptarse a las peculiaridades de cada caso. No es lo mismo una situación en la que existan dos partes enfrentadas que otra con múltiples posiciones, en la que la mediación ha de adaptarse a un formato más asambleario, y en el que deban ordenarse los debates, sin perjuicio de las necesarias entrevistas individuales con los miembros de la familia, previas o durante el proceso (caucus) y también con otros interesados u otras personas que puedan aportar una información valiosa.

 

El mediador debe en cada caso ordenar y dirigir el proceso y organizar las sesiones conforme a la información obtenida. Con el objetivo de que cada parte escuche y comprenda la perspectiva de los demás, y propiciar así que ellos mismos, con la ayuda de asesores de la empresa o consultores externos, encuentren las soluciones que puedan ser satisfactorias para todos.

 

El mediador no debe, sin embargo, asesorar ni proponer directamente soluciones, lo que en la mayoría de los supuestos requerirá la participación de otros profesionales o despachos especializados que cumplan estas funciones. En otros países, el mediador se integra en ocasiones para ello en equipos multidisciplinares. O simplemente tales expertos, sobre todo si van a seguir manteniendo una relación profesional de asesoría con la empresa (frecuentemente, incluso mediante su integración en el Consejo de Familia), recomiendan “externalizar” esta función que se contraten mediadores ajenos a su equipo. La independencia, valor esencial del mediador, queda así plenamente garantizada

 

La mediación tiene también, y por los mismos motivos, un papel en las disputas puntuales que surjan en la aplicación de las diversas disposiciones del PF, en su desarrollo, o cuando por algunos de los socios se pretende su modificación y actualización. Por ello es cada vez más frecuente incorporar al PF una previsión de sujeción a mediación para estos supuestos. Puede combinarse, en una “cláusula escalonada“, con la previsión de un  arbitraje para los casos en que aquélla puede resultar fallida, preferiblemente dentro de una misma institución especializada en ambos ADRs. Pero en todo caso, y aun cuando el arbitraje será preferible como menos dañinoque proceso judicial, se han de intentar agotar las vías amistosas. Lo que es mucho más fácil con la intervención de un buen mediador que permite superar las situaciones más difíciles.

 

La utilización de estos instrumentos “educan” a la familia empresaria en la superación más eficaz de sus conflictos, los cuales pueden incluso acabar siendo fuente de positivas innovaciones. Permiten a sus miembros asumir positivamente sus roles y compartir una visión ilusionante de la empresa y sus valores. Y no sólo contribuyen a la subsistencia de la empresa, sino que además le proporcionan enormes ventajas competitivas. Por todo ello, y como ha ocurrido en otros países más desarrollados, la mediación en combinación con los PFs acabará sin duda siendo utilizada en España. Y beneficiará especialmente a las empresas familiares que antes la conozcan y utilicen.