Cuatro preguntas sobre el “caso Bárcenas”

Hace ya meses pensamos que nuestra capacidad de asombro había llegado al límite, pero la realidad española, día a día, casi hora a hora, ofrece nuevas oportunidades para la estupefacción. La filtración –presumiblemente realizada por el propio Bárcenas- de los datos contables que reflejan los ingresos y pagos irregulares (realizados por empresarios y percibidos por la cúpula del partido), junto con lo que ya sabemos acerca de los 22 millones depositados en Suiza a nombre del propio Bárcenas, más la regularización fiscal realizada por éste, plantean toda una serie de cuestiones muy interesantes que los ciudadanos tenemos derecho a preguntar, y que nuestros políticos tiene la obligación de contestar.

 

La primera y más importante pregunta es de dónde han salido los 22 millones de euros. ¿Es un dinero que pertenece al PP –donado irregularmente- y que Bárcenas ha distraído en su propio beneficio? ¿Presupone eso que el PP ha recibido todavía más dinero y que esta cantidad es sólo una parte? ¿O bien el dinero, como dice Bárcenas, es suyo? Curiosamente, aunque estuviésemos en el primer, caso tanto Bárcenas como el PP tienen interés en negarlo. Bárcenas para quedarse con el dinero y el PP para no reconocer una financiación ilegal (triste papel del que ha sido estafado, darle la razón a su estafador). Luego sus testimonios (incluida esa famosa auditoría interna) no son relevantes. Esta es una materia que queda a la investigación de los jueces y nos parece que la tarea será complicada, porque el caso Filesa demostró a los partidos que si querían financiarse ilegalmente no podían contabilizar el dinero de ninguna manera, sino que tenían que dejarlo en un limbo “controlado” y si algo salía mal negar que les perteneciese. Demostrar que ese dinero viene de donaciones al PP sólo sería posible con la colaboración de las empresas que donaron esas cantidades, cosa poco presumible, como estamos viendo.

 

La segunda cuestión que hay que aclarar completamente es la regularización fiscal de Bárcenas. Sus abogados dicen que gracias a la amnistía de Montoro ha blanqueado 11 millones. Montoro lo niega (aquí) pero sus argumentos son endebles. Dice simplemente que si lo ha regularizado a través de testaferros no podrá beneficiarse él directamente y que si se demuestra que el dinero proviene de actividades ilícitas se quedará sin él. Pero eso no viene al caso, desgraciadamente. Primero porque Bárcenas dice que lo ha regularizado a través de una de sus sociedades (Tesedul) de la que él es socio. No se trata de ningún testaferro, sino de una sociedad de su propiedad, por lo que está claro que va a reclamar la titularidad del dinero. Segundo, porque… ¿qué actividades ilícitas? Bárcenas dice que el dinero es suyo y, como hemos visto, el (presunto) estafado, el PP, va a darle la razón, o por lo menos no se la va a poder discutir de verdad.

 

La tercera cuestión es si se entregaron o no sobres, y, en caso afirmativo, si se declararon a Hacienda. Podemos presuponer que si el PP se estaba financiando ilegalmente se entregaron sobres y no se declararon (merecido sobresueldo, no todo va a ir a actos electorales que enriquecen sólo a los contratistas). Con lo cual esta cuestión depende bastante de la primera. Tras la declaración de Cospedal negándolo todo, está claro que no se declararon (en el supuesto de que se hubieran recibido). El PP acusa a Bárcenas de haber falsificado los registros. ¿Qué interés podía tener Bárcenas para meterse en ese lío con sus exjefes? ¿Qué le indulten? No parece el mejor camino. Por otra parte, si no gana nada especial, ¿por qué les odia tanto como para falsificar en su perjuicio unos papeles tan comprometedores? ¿No le habían tratado a cuerpo de rey manteniéndole en Génova, pagándole un abogado casi hasta el final y dándole un trato VIP? Lo curiosos es que al negarlo todo el PP entra en una curiosa esquizofrenia: por un lado no sabe nada de los 22 millones (Bárcenas dice la verdad), por otro lado no sabe nada de los sobres (Bárcenas miente).

 

Esto nos abre la puerta a la última cuestión. Si Bárcenas es un delincuente reconocido -por haber hecho una fortuna de 22 millones de manera ilícita (y no por manejar fondos ilegales del partido), y además por falsificar pacientemente unos registros para incriminar a la cúpula del PP que tan bien le había tratado-, ¿qué responsabilidad política van a asumir los que le nombraron y mantuvieron tanto tiempo a su lado produciendo de esta manera un daño irreparable en la imagen del partido? Porque a nadie se le escapa que este nuevo golpe a la imagen de España –sean las implicaciones de Bárcenas verdaderas o falsas- debería tener un responsable, ¿o quizá no?.

 

Mis dudas sobre la cuestión del arbitraje en las preferentes

La cuestión de las preferentes la ha tratado mi hermano Fernando en este blog con profusión (ver aquí y aquí) y lo va a tratar próximamente en una conferencia que va a pronunciar el próximo jueves 7 de febrero en el Colegio Notarial de Madrid, que promete ser muy interesante. Pero en estos últimos días la cuestión vuelve a la palestra por el anunciado (a bombo y platillo) acuerdo PP y PSOE sobre la posibilidad de acudir al sistema de arbitraje en el asunto de las preferentes que, en opinión de alguno de sus protagonistas, “supone decirles a los ciudadanos que los partidos políticos, independientemente de buscar responsabilidades, van a buscar soluciones”, sobre todo para aquéllos que tienen una menor “cultura financiera”
 
Conviene tener en cuenta los siguientes datos. Primero, que en realidad el arbitraje ya estaba funcionando en Novagalicia banco y en Catalunya bank, por lo que en realidad lo que se pretende es extender esta fórmula al tercero de los bancos nacionalizados, Bankia.
 
Segundo, que el que procede es un tipo de arbitraje sujeto a legislación especial, el de consumo, que tiene la particularidad de que es la Administración la que establece el sistema arbitral, con un ámbito local o autonómico según los casos, y que se  ejerce a través de las llamadas Juntas Arbitrales. Véase aquí el de Madrid.
 
Tercero, que va a haber una “comisión de seguimiento” en la que al parecer participaría la CNMV (que es la que entidad que tenía que haber supervisado las preferentes), el Banco de España (otro que tal baila),  los representantes de otros organismos públicos y el Consejo de Consumidores y Usuarios. Esta comisión, aparte de otras funciones de relleno, parece que tendría las de “seguimiento de los procedimientos de arbitraje, en particular mediante la fijación y supervisión de los criterios de carácter objetivo y de perfil del inversor utilizados en el proceso de filtro de solicitudes”, para que después una entidad externa, de acuerdo con esos perfiles, determine si un inversor concreto tiene derecho a la reclamación.
 
Dado que esta es una materia que me interesa mucho –la del arbitraje- me animo a hacer un par (o un trío) de consideraciones, casi en forma de pregunta -inocente-más que de sentencia inapelable. Y lo hago así porque constato la complejidad del asunto y la cantidad de intereses que entran en juego: primero, el de los inversores en preferentes, que se sienten estafados por la comercialización de unos productos que en modo alguno han evolucionado como se creía y que en muchos casos no han recibido la información necesaria; el interés de los bancos y cajas que, en la medida de los posible no quisieran pagar más de lo que corresponda con arreglo a contrato, pero al mismo tiempo no quisieran quedar como estafadores, aunque en realidad han sido ellos quienes para obtener recursos se lanzaron sin miramientos a usar esta fórmula; el interés del Estado que en muchos de los casos tiene un participación concreta en entidades intervenida y que a través del FROB insufla dinero en alguna de ellas; el interés del ciudadano que no tiene preferentes que pudiera verse al final afectado por el reconocimiento del abuso porque quizá al final el Estado acabará pagando; el interés de las diversas instituciones europeas que a su vez insuflan dinero en las entidades españolas y establecen como “condicionalidad” precisamente que los titulares de los preferentes asuman la pérdida. Panorama complejo, pues, en el que la cuestión, como en tantos problemas jurídicos, es quién carga con el mochuelo.
 
Ante este panorama ¿cuál es el papel del arbitraje en este asunto? Lo cierto es que diversas organizaciones de consumidores se han opuesto a este sistema, ya sea porque los organismos encargados de la supervisión forma ahora parte del engranaje (FACUA) o porque es discriminatorio para muchos de los inversores que no sean seleccionados (ADICAE)
 
Yo me confieso totalmente partidario de la vía del arbitraje como medio alternativo de resolución de conflictos, en cuanto supone una vía ágil, rápida y profesional de resolución de las diferencias entre las personas. Básicamente, lo que exige esta vía es un pacto previo o posterior al conflicto en virtud del cual las partes convienen que la diferencia por surgir o ya surgida entre ellas se resolverá por una tercera persona, con carácter definitivo y normalmente en un plazo inferior a los seis meses; pero, eso sí, el acuerdo de acudir al arbitraje excluye también definitivamente la vía judicial con las garantías que ello supone, de manera que quien acuda aquél, si no sale favorecido con el laudo, no podrá recurrir. Y precisamente porque soy partidario del arbitraje no me gustaría que se usara su nombre en vano.
 
Creo, por ello, que procede hacer algunas consideraciones y preguntas. En primer lugar, que uno de los requisitos fundamentales del arbitraje es el de la independencia del árbitro, que tiene que ser como la del juez, pues el art. 17 de la ley de Arbitraje, que se aplica supletoriamente, dice que: “Todo árbitro debe ser y permanecer durante el arbitraje independiente e imparcial. En todo caso, no podrá mantener con las partes relación personal, profesional o comercial”.
 
A la vista de la complejidad de los intereses que entran en juego en el tema de las preferentes, ¿puede considerarse que estas entidades arbitrales –cuya gestión depende de la administración- y estas comisiones de supervisión –de los que forman parte quienes no supervisaron la creación de las preferentes- son enteramente independientes? ¿Qué intereses son los que van a tener básicamente en cuenta? ¿Los del Estado que a lo mejor tiene que poner dinero? ¿Los de la Comunidad Autónoma que ha tenido mucho que decir en las Cajas? ¿O los del inversor?
 
No dudo de la honorabilidad de nadie, pero estamos hablando de independencia, que es algo objetivo, y no sólo de imparcialidad, entendida como una predisposición del espíritu en relación a una cuestión concreta. Y en este sentido véase en el Real Decreto 231/2008 sobre el Sistema Arbitral de Consumo, quién preside las Juntas Arbitrales (art. 7) y quien designa los árbitros (arts. 20 y 21)
 
En segundo lugar, me pregunto: ¿cuál es la razón de que se realice un filtrado previo de los supuestos que pueden ir al arbitraje? Parece desprenderse de ello la idea de que hay casos en los que por la falta de conocimientos financieros o por diversas razones subjetivas hay ciertos inversores que tienen un derecho superior a los demás a la recuperación de su dinero. Desde un punto de vista social, sin duda las personas más ignorantes o necesitadas son más dignas de protección pero, desde un punto de vista jurídico, no hay que olvidar tampoco que pacta sunt servanda, los pactos hay que cumplirlos, y es también obligación de los contratantes leer lo que firman y responsabilizarse de sus declaraciones. Es lo que decía Díez Picazo en una reciente conferencia (y que ya recogía en mi post sobre Ryanair): “Convendría irnos purgando, ir purgando a nuestro Tribunales, ir purgando a nuestros colegas de ese larvado anticontractualismo que anda por ahí(…) y aconsejarles que no es un buen camino aplicar (…) inyecciones de equidad contractual. Si las partes lo han querido, y esa es su voluntad, esa es su voluntad sin que haya que aplicar equidad contractual”. O sea, que los contratos no tienen por qué ser equitativos si las partes han decidido libremente  aceptarlos así.
 
Pero es que la cuestión no es si unas cuantas personas sin conocimientos financieros han sido engañadas, sino que muchas personas, sin conocimiento o con él, han sido inducidas a creer una cosa que no era real: que esas preferentes se podían vender en el mercado secundario y recuperar fácilmente el dinero y que era muy poco probable que se produjera una pérdida del capital porque esas entidades eran solventes y tendrían beneficios, cuando en realidad ellos sabían que no era así. Es decir, te han vendido un burro enfermo, sabiendo que estaba enfermo. Y ello se puede considerar que es una venta realizada con un vicio del consentimiento llamado dolo o con error o con vicios ocultos. Por tanto, no se acaba de ver por qué se discrimina entre personas: habría que discriminar entre entidades, las que sabían lo que estaban haciendo y las que no, si es que había alguna.
 
Y en tercer y último lugar, me pregunto: aunque admitamos “filtrado” como animal de compañía, ¿para qué acudir al arbitraje? Bastaría con que en esos casos la entidad devuelva lo que ha cobrado y termine con el asunto o que al menos haga una propuesta razonable. Porque no se acaba de ver la necesidad complicar la cosa con la intervención de más entidades o comisiones (algunas de las cuales han estado o están implicadas en el asunto) ni tampoco instituciones como el arbitraje cuando es claro que ha habido abuso en un determinado supuesto. Pues recuérdese que, si estamos ante un verdadero arbitraje, aunque la comisión de seguimiento haya dado su visto bueno, el árbitro puede no darnos la razón porque se supone que hay una controversia sobre la que las partes no se ponen de acuerdo. Y además lo hará rápido y sin ulterior recurso, salvo el de nulidad, y los jueces no podrán ya entrar en el asunto. Si no es así, es un sucedáneo de arbitraje, una especie de concesión graciosa.
 
En definitiva, hubiera bastado -¿soy un iluso?- con que los organismos que están ahora en la “comisión de seguimiento” (CNMV y Banco de España) abrieran los correspondientes expedientes administrativos a las entidades que hubieran actuado mal y que éstas llegaran a un acuerdo con los inversores en aquellos casos que consideren evidentes.
 
A la vista de todo esto, ¿no parece como que nos están dando una solución innecesaria, quizá con el objeto de marear la perdiz, ponerse una medalla, ganar tiempo y ver si la cosa se va resolviendo sola, al tiempo que se devalúa una institución muy importante como la del arbitraje?

Mis dudas sobre la cuestión del arbitraje en las preferentes

La cuestión de las preferentes la ha tratado mi hermano Fernando en este blog con profusión (ver aquí y aquí) y lo va a tratar próximamente en una conferencia que va a pronunciar el próximo jueves 7 de febrero en el Colegio Notarial de Madrid, que promete ser muy interesante. Pero en estos últimos días la cuestión vuelve a la palestra por el anunciado (a bombo y platillo) acuerdo PP y PSOE sobre la posibilidad de acudir al sistema de arbitraje en el asunto de las preferentes que, en opinión de alguno de sus protagonistas, “supone decirles a los ciudadanos que los partidos políticos, independientemente de buscar responsabilidades, van a buscar soluciones”, sobre todo para aquéllos que tienen una menor “cultura financiera”

 

Conviene tener en cuenta los siguientes datos. Primero, que en realidad el arbitraje ya estaba funcionando en Novagalicia banco y en Catalunya bank, por lo que en realidad lo que se pretende es extender esta fórmula al tercero de los bancos nacionalizados, Bankia.

 

Segundo, que el que procede es un tipo de arbitraje sujeto a legislación especial, el de consumo, que tiene la particularidad de que es la Administración la que establece el sistema arbitral, con un ámbito local o autonómico según los casos, y que se  ejerce a través de las llamadas Juntas Arbitrales. Véase aquí el de Madrid.

 

Tercero, que va a haber una “comisión de seguimiento” en la que al parecer participaría la CNMV (que es la que entidad que tenía que haber supervisado las preferentes), el Banco de España (otro que tal baila),  los representantes de otros organismos públicos y el Consejo de Consumidores y Usuarios. Esta comisión, aparte de otras funciones de relleno, parece que tendría las de “seguimiento de los procedimientos de arbitraje, en particular mediante la fijación y supervisión de los criterios de carácter objetivo y de perfil del inversor utilizados en el proceso de filtro de solicitudes”, para que después una entidad externa, de acuerdo con esos perfiles, determine si un inversor concreto tiene derecho a la reclamación.

 

Dado que esta es una materia que me interesa mucho –la del arbitraje- me animo a hacer un par (o un trío) de consideraciones, casi en forma de pregunta -inocente-más que de sentencia inapelable. Y lo hago así porque constato la complejidad del asunto y la cantidad de intereses que entran en juego: primero, el de los inversores en preferentes, que se sienten estafados por la comercialización de unos productos que en modo alguno han evolucionado como se creía y que en muchos casos no han recibido la información necesaria; el interés de los bancos y cajas que, en la medida de los posible no quisieran pagar más de lo que corresponda con arreglo a contrato, pero al mismo tiempo no quisieran quedar como estafadores, aunque en realidad han sido ellos quienes para obtener recursos se lanzaron sin miramientos a usar esta fórmula; el interés del Estado que en muchos de los casos tiene un participación concreta en entidades intervenida y que a través del FROB insufla dinero en alguna de ellas; el interés del ciudadano que no tiene preferentes que pudiera verse al final afectado por el reconocimiento del abuso porque quizá al final el Estado acabará pagando; el interés de las diversas instituciones europeas que a su vez insuflan dinero en las entidades españolas y establecen como “condicionalidad” precisamente que los titulares de los preferentes asuman la pérdida. Panorama complejo, pues, en el que la cuestión, como en tantos problemas jurídicos, es quién carga con el mochuelo.

 

Ante este panorama ¿cuál es el papel del arbitraje en este asunto? Lo cierto es que diversas organizaciones de consumidores se han opuesto a este sistema, ya sea porque los organismos encargados de la supervisión forma ahora parte del engranaje (FACUA) o porque es discriminatorio para muchos de los inversores que no sean seleccionados (ADICAE)

 

Yo me confieso totalmente partidario de la vía del arbitraje como medio alternativo de resolución de conflictos, en cuanto supone una vía ágil, rápida y profesional de resolución de las diferencias entre las personas. Básicamente, lo que exige esta vía es un pacto previo o posterior al conflicto en virtud del cual las partes convienen que la diferencia por surgir o ya surgida entre ellas se resolverá por una tercera persona, con carácter definitivo y normalmente en un plazo inferior a los seis meses; pero, eso sí, el acuerdo de acudir al arbitraje excluye también definitivamente la vía judicial con las garantías que ello supone, de manera que quien acuda aquél, si no sale favorecido con el laudo, no podrá recurrir. Y precisamente porque soy partidario del arbitraje no me gustaría que se usara su nombre en vano.

 

Creo, por ello, que procede hacer algunas consideraciones y preguntas. En primer lugar, que uno de los requisitos fundamentales del arbitraje es el de la independencia del árbitro, que tiene que ser como la del juez, pues el art. 17 de la ley de Arbitraje, que se aplica supletoriamente, dice que: “Todo árbitro debe ser y permanecer durante el arbitraje independiente e imparcial. En todo caso, no podrá mantener con las partes relación personal, profesional o comercial”.

 

A la vista de la complejidad de los intereses que entran en juego en el tema de las preferentes, ¿puede considerarse que estas entidades arbitrales –cuya gestión depende de la administración- y estas comisiones de supervisión –de los que forman parte quienes no supervisaron la creación de las preferentes- son enteramente independientes? ¿Qué intereses son los que van a tener básicamente en cuenta? ¿Los del Estado que a lo mejor tiene que poner dinero? ¿Los de la Comunidad Autónoma que ha tenido mucho que decir en las Cajas? ¿O los del inversor?

 

No dudo de la honorabilidad de nadie, pero estamos hablando de independencia, que es algo objetivo, y no sólo de imparcialidad, entendida como una predisposición del espíritu en relación a una cuestión concreta. Y en este sentido véase en el Real Decreto 231/2008 sobre el Sistema Arbitral de Consumo, quién preside las Juntas Arbitrales (art. 7) y quien designa los árbitros (arts. 20 y 21)

 

En segundo lugar, me pregunto: ¿cuál es la razón de que se realice un filtrado previo de los supuestos que pueden ir al arbitraje? Parece desprenderse de ello la idea de que hay casos en los que por la falta de conocimientos financieros o por diversas razones subjetivas hay ciertos inversores que tienen un derecho superior a los demás a la recuperación de su dinero. Desde un punto de vista social, sin duda las personas más ignorantes o necesitadas son más dignas de protección pero, desde un punto de vista jurídico, no hay que olvidar tampoco que pacta sunt servanda, los pactos hay que cumplirlos, y es también obligación de los contratantes leer lo que firman y responsabilizarse de sus declaraciones. Es lo que decía Díez Picazo en una reciente conferencia (y que ya recogía en mi post sobre Ryanair): “Convendría irnos purgando, ir purgando a nuestro Tribunales, ir purgando a nuestros colegas de ese larvado anticontractualismo que anda por ahí(…) y aconsejarles que no es un buen camino aplicar (…) inyecciones de equidad contractual. Si las partes lo han querido, y esa es su voluntad, esa es su voluntad sin que haya que aplicar equidad contractual”. O sea, que los contratos no tienen por qué ser equitativos si las partes han decidido libremente  aceptarlos así.

 

Pero es que la cuestión no es si unas cuantas personas sin conocimientos financieros han sido engañadas, sino que muchas personas, sin conocimiento o con él, han sido inducidas a creer una cosa que no era real: que esas preferentes se podían vender en el mercado secundario y recuperar fácilmente el dinero y que era muy poco probable que se produjera una pérdida del capital porque esas entidades eran solventes y tendrían beneficios, cuando en realidad ellos sabían que no era así. Es decir, te han vendido un burro enfermo, sabiendo que estaba enfermo. Y ello se puede considerar que es una venta realizada con un vicio del consentimiento llamado dolo o con error o con vicios ocultos. Por tanto, no se acaba de ver por qué se discrimina entre personas: habría que discriminar entre entidades, las que sabían lo que estaban haciendo y las que no, si es que había alguna.

 

Y en tercer y último lugar, me pregunto: aunque admitamos “filtrado” como animal de compañía, ¿para qué acudir al arbitraje? Bastaría con que en esos casos la entidad devuelva lo que ha cobrado y termine con el asunto o que al menos haga una propuesta razonable. Porque no se acaba de ver la necesidad complicar la cosa con la intervención de más entidades o comisiones (algunas de las cuales han estado o están implicadas en el asunto) ni tampoco instituciones como el arbitraje cuando es claro que ha habido abuso en un determinado supuesto. Pues recuérdese que, si estamos ante un verdadero arbitraje, aunque la comisión de seguimiento haya dado su visto bueno, el árbitro puede no darnos la razón porque se supone que hay una controversia sobre la que las partes no se ponen de acuerdo. Y además lo hará rápido y sin ulterior recurso, salvo el de nulidad, y los jueces no podrán ya entrar en el asunto. Si no es así, es un sucedáneo de arbitraje, una especie de concesión graciosa.

 

En definitiva, hubiera bastado -¿soy un iluso?- con que los organismos que están ahora en la “comisión de seguimiento” (CNMV y Banco de España) abrieran los correspondientes expedientes administrativos a las entidades que hubieran actuado mal y que éstas llegaran a un acuerdo con los inversores en aquellos casos que consideren evidentes.

 

A la vista de todo esto, ¿no parece como que nos están dando una solución innecesaria, quizá con el objeto de marear la perdiz, ponerse una medalla, ganar tiempo y ver si la cosa se va resolviendo sola, al tiempo que se devalúa una institución muy importante como la del arbitraje?

Comentario al proyecto de normativa sobre honorabilidad, experiencia y buen gobierno en las entidades de crédito (con excursus sobre la Moral y el Derecho)

El Ministerio de Economía ha elaborado un proyecto de Real Decreto por el que se modifican los requisitos de honorabilidad, experiencia y buen gobierno en las entidades de crédito y que se encuentra en estos momentos en fase de audiencia pública (puede consultarse aquí). El proyecto modifica el RD 1245/1995  cuyo artículo 2, después de señalar que para ejercitar la actividad bancaria los miembros del Consejo de Administración de la entidad serán personas de reconocida honorabilidad, indica:
 
“En todo caso, se entenderá que carecen de tal honorabilidad quienes, en España o en el extranjero, tengan antecedentes penales por delitos dolosos, estén inhabilitados para ejercer cargos públicos o de administración o dirección de entidades financieras o estén inhabilitados conforme a la Ley 22/2003, de 9 de julio, Concursal, mientras no haya concluido el período de inhabilitación fijado en la sentencia de calificación del concurso y los quebrados y concursados no rehabilitados en procedimientos concursales anteriores a la entrada en vigor de la referida Ley.”
 
En nuevo texto que se propone modifica ligeramente el tenor de esa exigencia. Ahora la condena penal es simplemente un criterio más a tener en cuenta a la hora de apreciar esa honorabilidad, pero que no la excluye de por sí:
“Para realizar esa valoración deberá considerarse toda la información disponible, incluyendo:
b) La condena por la comisión de delitos dolosos y la sanción por la comisión de infracciones administrativas teniendo en cuenta:
1. si la condena o sanción es o no firme,
2. la gravedad de la condena o sanción impuestas,
3. la tipificación de los hechos que motivaron la condena o sanción, especialmente si se tratase de delitos contra el patrimonio, blanqueo de capitales, contra el orden socioeconómico y contra la Hacienda Pública y la Seguridad Social, o supusiesen infracción de las normas reguladoras del ejercicio de la actividad bancaria, de seguros o del mercado de valores, o de protección de los consumidores,
4. si los hechos que motivaron la condena o sanción se realizaron en provecho propio o en perjuicio de los intereses de terceros cuya administración o gestión de negocios le hubiese sido confiada, y en su caso la relevancia de los hechos por los que se produjo la condena o sanción en relación con las funciones asignadas al consejero o directivo,
5. el tiempo transcurrido desde que ocurrieron los hechos,
6. la existencia de circunstancias atenuantes, la posible extinción de la responsabilidad penal y la conducta posterior desde la comisión del delito o infracción,
7. la reiteración de condenas o sanciones por faltas o infracciones.
c) La existencia de investigaciones relevantes y fundadas, tanto en el ámbito penal como administrativo, sobre alguno de los hechos mencionados en el apartado 3.º) de la letra b) anterior.”.
La competencia para valorar en cada caso si existe o no honorabilidad corresponde al Banco de España (art. 2, 7). En caso negativo podrá requerir la separación temporal o definitiva del cargo de consejero o director (art. 2, 9, b).
 
Como la modificación es bastante relevante, no han faltado las reacciones en las redes sociales y en algunos medios acusando al Gobierno de facilitar que los imputados y condenados por delitos dolosos gestionen entidades financieras (aquí, por ejemplo). Frente a esas críticas ha reaccionado raudo el Subsecretario de Economía, Miguel Temboury, mediante un artículo en prensa (aquí),  alegando que la reforma es prácticamente una imposición de la Unión Europea como consecuencia de las directrices dictadas el pasado 22 de noviembre por la Autoridad Bancaria Europea (EBA en sus siglas en inglés) en esta materia (que pueden consultarse aquí). Estas directrices han sido elaboradas, a su vez, al amparo del mandato contenido en el artículo 11 de la Directiva 2006/48/EC. Añade que se ha aprovechado la reforma para endurecer los requisitos de experiencia, con el fin de evitar la presencia de bailarinas en los consejos de las entidades financieras (bueno, este último inciso es mío) y termina con un párrafo muy significativo:
 
La existencia de situaciones particulares no puede, en consecuencia, invocarse como argumento para dejar de trasponer al ordenamiento español la normativa consensuada tras muchos años de esfuerzo por las autoridades europeas (…). El Gobierno está dispuesto a introducir todas las modificaciones necesarias que aseguren la mayor conformidad de la normativa con las directrices europeas, pero no lo hará para perjudicar o beneficiar un caso concreto.
 
Como la excusatio non petita siempre me ha llamado la atención, me he puesto a reflexionar sobre a qué caso en concreto se refiere el subsecretario, que le parece tan importante como para estar en la mente de todos. Y, claro (¡qué memoria más mala tengo!) es éste: el indultado más famoso de España. Con la reforma se pretende simplemente que nadie le pueda seguir exigiendo al Banco de España que cumpla su obligación de una vez y cese al Sr. Sáenz como Consejero-Delegado del Banco de Santander. Ahora quedará a su libérrima discreción. Y es precisamente esta discreción –que de manera tan idónea podría traducirse hoy por “responsabilidad”- la que me motiva un breve excursus sobre la Moral y el Derecho.
 
Esta distinción es una de las aportaciones claves del Derecho romano. Una cosa era lo moral y otra lo justo. El espacio que media entre ambas cosas es dónde reside la libertad y la responsabilidad. Como Roma consideraba a sus ciudadanos responsables (“viriles”), es decir, virtuosos, el Derecho les concedía libertad para decidir, corriendo el riesgo de que optasen por lo inmoral. Esto quedaba sujeto a otras sanciones sociales (como la censura), pero lo hecho, hecho estaba: podía ser inmoral, pero se reconocía justo.
 
A mi me parece que esto es lo que presupone la Unión Europea en las directrices dela EBA. Como reconoce que sus organismos reguladores son virtuosos y responsables, les da libertad para que valoren las circunstancias concurrentes en cada caso, sabiendo que lo harán con responsabilidad, en beneficio de los intereses públicos. Y seguramente es cierto en la mayoría de los casos –quién lo duda- pero…. no aquí. Aquí todos sabemos que el Banco de España es un fiasco, una institución más capturada y destrozada por la partitocracia en el que la responsabilidad y la independencia brillan por su ausencia.
 
No, en España todavía no nos podemos permitir el lujo de separar la moral del Derecho. No existen actores responsables en los que confiar. Incluso teniendo ambas cosas tan juntitas como ahora, el Sr. Sáenz sigue siendo Consejero Delegado del Banco de Santander. Por eso propongo al subsecretario, en este trámite de audiencia que nos ha concedido, que mantenga la regulación actual. La UE no se va a oponer a que endurezca la Directiva en beneficio de la honorabilidad, por supuesto. De hecho, el art. 11 de dicha norma dice simplemente:
 
“No concederán la autorización cuando dichas personas no posean la honorabilidad necesaria o la experiencia adecuada para ejercer estas funciones. El Comité de Supervisores Bancarios Europeos garantizará que existan directrices para la evaluación de la idoneidad de las personas que efectivamente dirigen la actividad de la entidad de crédito.”
 
En cumplimiento de esas directrices el RD puede mantener perfectamente el texto actual en vez de dejar la cuestión a discreción del Banco de España.  Sabemos que tampoco va a servir para mucho, por supuesto, pero al menos seguirán estando incómodos. A estas alturas es a lo único a lo que podemos aspirar.
 
 

Comentario al proyecto de normativa sobre honorabilidad, experiencia y buen gobierno en las entidades de crédito (con excursus sobre la Moral y el Derecho)

El Ministerio de Economía ha elaborado un proyecto de Real Decreto por el que se modifican los requisitos de honorabilidad, experiencia y buen gobierno en las entidades de crédito y que se encuentra en estos momentos en fase de audiencia pública (puede consultarse aquí). El proyecto modifica el RD 1245/1995  cuyo artículo 2, después de señalar que para ejercitar la actividad bancaria los miembros del Consejo de Administración de la entidad serán personas de reconocida honorabilidad, indica:

 

“En todo caso, se entenderá que carecen de tal honorabilidad quienes, en España o en el extranjero, tengan antecedentes penales por delitos dolosos, estén inhabilitados para ejercer cargos públicos o de administración o dirección de entidades financieras o estén inhabilitados conforme a la Ley 22/2003, de 9 de julio, Concursal, mientras no haya concluido el período de inhabilitación fijado en la sentencia de calificación del concurso y los quebrados y concursados no rehabilitados en procedimientos concursales anteriores a la entrada en vigor de la referida Ley.”

 

En nuevo texto que se propone modifica ligeramente el tenor de esa exigencia. Ahora la condena penal es simplemente un criterio más a tener en cuenta a la hora de apreciar esa honorabilidad, pero que no la excluye de por sí:

“Para realizar esa valoración deberá considerarse toda la información disponible, incluyendo:

b) La condena por la comisión de delitos dolosos y la sanción por la comisión de infracciones administrativas teniendo en cuenta:

1. si la condena o sanción es o no firme,

2. la gravedad de la condena o sanción impuestas,

3. la tipificación de los hechos que motivaron la condena o sanción, especialmente si se tratase de delitos contra el patrimonio, blanqueo de capitales, contra el orden socioeconómico y contra la Hacienda Pública y la Seguridad Social, o supusiesen infracción de las normas reguladoras del ejercicio de la actividad bancaria, de seguros o del mercado de valores, o de protección de los consumidores,

4. si los hechos que motivaron la condena o sanción se realizaron en provecho propio o en perjuicio de los intereses de terceros cuya administración o gestión de negocios le hubiese sido confiada, y en su caso la relevancia de los hechos por los que se produjo la condena o sanción en relación con las funciones asignadas al consejero o directivo,

5. el tiempo transcurrido desde que ocurrieron los hechos,

6. la existencia de circunstancias atenuantes, la posible extinción de la responsabilidad penal y la conducta posterior desde la comisión del delito o infracción,

7. la reiteración de condenas o sanciones por faltas o infracciones.

c) La existencia de investigaciones relevantes y fundadas, tanto en el ámbito penal como administrativo, sobre alguno de los hechos mencionados en el apartado 3.º) de la letra b) anterior.”.

La competencia para valorar en cada caso si existe o no honorabilidad corresponde al Banco de España (art. 2, 7). En caso negativo podrá requerir la separación temporal o definitiva del cargo de consejero o director (art. 2, 9, b).

 

Como la modificación es bastante relevante, no han faltado las reacciones en las redes sociales y en algunos medios acusando al Gobierno de facilitar que los imputados y condenados por delitos dolosos gestionen entidades financieras (aquí, por ejemplo). Frente a esas críticas ha reaccionado raudo el Subsecretario de Economía, Miguel Temboury, mediante un artículo en prensa (aquí),  alegando que la reforma es prácticamente una imposición de la Unión Europea como consecuencia de las directrices dictadas el pasado 22 de noviembre por la Autoridad Bancaria Europea (EBA en sus siglas en inglés) en esta materia (que pueden consultarse aquí). Estas directrices han sido elaboradas, a su vez, al amparo del mandato contenido en el artículo 11 de la Directiva 2006/48/EC. Añade que se ha aprovechado la reforma para endurecer los requisitos de experiencia, con el fin de evitar la presencia de bailarinas en los consejos de las entidades financieras (bueno, este último inciso es mío) y termina con un párrafo muy significativo:

 

La existencia de situaciones particulares no puede, en consecuencia, invocarse como argumento para dejar de trasponer al ordenamiento español la normativa consensuada tras muchos años de esfuerzo por las autoridades europeas (…). El Gobierno está dispuesto a introducir todas las modificaciones necesarias que aseguren la mayor conformidad de la normativa con las directrices europeas, pero no lo hará para perjudicar o beneficiar un caso concreto.

 

Como la excusatio non petita siempre me ha llamado la atención, me he puesto a reflexionar sobre a qué caso en concreto se refiere el subsecretario, que le parece tan importante como para estar en la mente de todos. Y, claro (¡qué memoria más mala tengo!) es éste: el indultado más famoso de España. Con la reforma se pretende simplemente que nadie le pueda seguir exigiendo al Banco de España que cumpla su obligación de una vez y cese al Sr. Sáenz como Consejero-Delegado del Banco de Santander. Ahora quedará a su libérrima discreción. Y es precisamente esta discreción –que de manera tan idónea podría traducirse hoy por “responsabilidad”- la que me motiva un breve excursus sobre la Moral y el Derecho.

 

Esta distinción es una de las aportaciones claves del Derecho romano. Una cosa era lo moral y otra lo justo. El espacio que media entre ambas cosas es dónde reside la libertad y la responsabilidad. Como Roma consideraba a sus ciudadanos responsables (“viriles”), es decir, virtuosos, el Derecho les concedía libertad para decidir, corriendo el riesgo de que optasen por lo inmoral. Esto quedaba sujeto a otras sanciones sociales (como la censura), pero lo hecho, hecho estaba: podía ser inmoral, pero se reconocía justo.

 

A mi me parece que esto es lo que presupone la Unión Europea en las directrices dela EBA. Como reconoce que sus organismos reguladores son virtuosos y responsables, les da libertad para que valoren las circunstancias concurrentes en cada caso, sabiendo que lo harán con responsabilidad, en beneficio de los intereses públicos. Y seguramente es cierto en la mayoría de los casos –quién lo duda- pero…. no aquí. Aquí todos sabemos que el Banco de España es un fiasco, una institución más capturada y destrozada por la partitocracia en el que la responsabilidad y la independencia brillan por su ausencia.

 

No, en España todavía no nos podemos permitir el lujo de separar la moral del Derecho. No existen actores responsables en los que confiar. Incluso teniendo ambas cosas tan juntitas como ahora, el Sr. Sáenz sigue siendo Consejero Delegado del Banco de Santander. Por eso propongo al subsecretario, en este trámite de audiencia que nos ha concedido, que mantenga la regulación actual. La UE no se va a oponer a que endurezca la Directiva en beneficio de la honorabilidad, por supuesto. De hecho, el art. 11 de dicha norma dice simplemente:

 

“No concederán la autorización cuando dichas personas no posean la honorabilidad necesaria o la experiencia adecuada para ejercer estas funciones. El Comité de Supervisores Bancarios Europeos garantizará que existan directrices para la evaluación de la idoneidad de las personas que efectivamente dirigen la actividad de la entidad de crédito.”

 

En cumplimiento de esas directrices el RD puede mantener perfectamente el texto actual en vez de dejar la cuestión a discreción del Banco de España.  Sabemos que tampoco va a servir para mucho, por supuesto, pero al menos seguirán estando incómodos. A estas alturas es a lo único a lo que podemos aspirar.

 

 

Artículo de Francisco de la Torre publicado en el Mundo: “Ética fiscal en tiempos de amnistía”

El pasado sábado, EL MUNDO publicaba la iniciativa del PP de implantar una nueva asignatura en la educación obligatoria para que, entre otras cuestiones, los niños cumpliesen en el futuro con su obligación de pagar impuestos. Rápidamente fue objeto de burlas y chanzas. En las redes sociales se proponían contenidos como: el sobre como institución fiscal transparente, la amnistía fiscal como instrumento de justicia fiscal o las SICAV como ejemplo de equidad… Además, el claustro que se proponía para impartir la asignatura era simplemente sobrecogedor.
 
En resumen, la iniciativa ha sido muy criticada por el momento en el que se ha hecho pública. Decía Maquiavelo que la única tarea del político es elegir los tiempos, y, ahora mismo, no parecen propicios. Esto ha originado algo que se debe evitar siempre que se pueda: el ridículo. Efectivamente, España tiene un problema grave de fraude fiscal, en buena parte derivado de la falta de conciencia fiscal de muchos españoles. Sin embargo, el planteamiento de combatirlo con una amnistía fiscal ha sido como el que tiene hambre y toma bicarbonato.
 
Otra cuestión más sutil que la iniciativa pone de manifiesto es la utilidad de las Cortes Generales. Casi todas la grandes iniciativas en materia fiscal se han aprobado por Decreto-Ley, con una intervención mínima del Congreso (y ninguna del Senado), que no ha podido cambiar una coma del texto. Entre tanto, el Parlamento se dedica a debatir iniciativas como la de «educación para la tributación». En el caso de la amnistía fiscal, la medida más polémica y criticada no sólo es que la misma se aprobase por Real Decreto-Ley, sino que el documento legal decisivo, por el que el 70% de las rentas presuntamente afloradas no tributó absolutamente nada, es un informe del director general de Tributos. Esto dice poco del respeto a las reglas de juego, entre ellas la jerarquía normativa consagrada en el artículo 9.3 de la Constitución. Incluso, por encima de eso está la cuestión de la legitimidad democrática, que reside en el Parlamento y no en la Administración Tributaria.
 
Ahora bien, una cuestión positiva que la iniciativa pone de manifiesto es que nuestra clase dirigente empieza a darse cuenta de que la conciencia fiscal se está derrumbando. En los años 80 y 90 se hizo un esfuerzo muy importante por convencer a los españoles de que los impuestos eran necesarios: «Hacienda somos todos». Ésta es una cuestión que tienen muy clara todos los países avanzados y es una derivada directa de que las leyes, buenas o malas, incluyendo las fiscales, hay que cumplirlas. Incluso, en Estados Unidos, hay movimientos como el Tea Party que defienden menores impuestos a ultranza, pero no la insumisión fiscal. Que esta conocida frase del juez Holmes sea la inscripción de la sede central del IRS (Hacienda norteamericana) no es una casualidad: «Los impuestos son el precio que pagamos por la civilización» (En la selva no existen). Efectivamente, no se puede tener la economía de Alemania con la conciencia fiscal de Tanzania.
 
Hace unos años, un ciudadano de clase baja y poca formación se sentó en mi despacho. Lo había citado porque había indicios de que podía estar emitiendo facturas falsas: me lo admitió. El contribuyente me dijo también que Dios se le había aparecido y le había ordenado que dejase de traficar con drogas. Entonces, él se pasó a emitir facturas falsas. Naturalmente, también me comentó que si le sancionaba, tendría que volver a vender droga y que sería responsable ante Dios de su perdición. Hasta hace poco, evidentemente, no todos los ciudadanos declaraban todos sus ingresos, pero las estrategias más burdas de falsificación y defraudación fiscal eran cosa de sectores marginados y de iluminadosanti-fisco.
 
De un tiempo a esta parte, los inspectores hemos visto que han vuelto fenómenos como el de la proliferación de las facturas falsas. Lo más preocupante es cuando se comprueba que estas formas de actuar se han ido extendiendo a grandes empresas e incluso a organismos públicos. Tampoco hay que trabajar en Hacienda para ver casos como estos, sino que basta con leer el periódico. Incluso, en algunos casos, ha habido desvíos de dinero a paraísos fiscales, y luego en los mismos, tampoco se querían pagar los escasos impuestos de territorios como Belice, y los ingresos se volvían a compensar con nuevas facturas falsas. Para algunos, que ya no pertenecen a los sectores más desfavorecidos, precisamente, parece que pagar impuestos es contrario a su religión; aunque finalmente, acaban pagando importes superiores en abogados, bancos, estructuras societarias y testaferros.
 
En este estado de cosas, aun así, cada vez resulta más complicado defender la obligación de pagar tributos. Esto se debe a que, particularmente en el último año, se han elevado sustancialmente los impuestos a los que ya los venían pagando. En paralelo, se producían recortes en gastos que muchos ciudadanos consideran fundamentales, como Sanidad, Educación y servicios sociales. Además, se han recortado los medios en la lucha contra el fraude fiscal, y como colofón se ha dado una amnistía fiscal, extremadamente generosa con los defraudadores, que han pagado de media un 3% de los importes aflorados.
 
Incluso así, los impuestos son imprescindibles para el mantenimiento no ya del Estado, sino de la civilización. El sistema fiscal es claramente inequitativo y, sobre todo, no puede aportar los recursos que necesita el Estado. Su reforma es una prioridad ineludible junto con la inevitable reforma administrativa en profundidad, si queremos salir de la crisis. Todo esto es explicable, y la educación tiene aquí su papel. Sin embargo, los únicos niños que parecen haber recibido lecciones de fiscalidad son los catalanes, muchos de los cuáles han aprendido lecciones de «expolio fiscal» y tienen grabado en la mente el Espanya ens roba.
 
Esto indica varias cosas. En primer lugar, que si no se modifican las competencias, va a ser casi imposible establecer nuevos contenidos comunes, cuando en parte de España no se puede estudiar ni siquiera en lengua castellana. En segundo lugar, que es necesario un consenso para que no se repita miméticamente el caso de la Educación para la Ciudadanía. Pero sobre todo, ésta no es una cuestión de conocimientos, sino de voluntad. Todo el mundo sabe que debe pagar sus impuestos y no colaborar con el fraude, pero si nuestra clase dirigente, tanto al establecer y aplicar los impuestos, como al distribuir el gasto público no actúa de forma justa, razonable y transparente, habrá poco que hacer. Como señalaba Albert Einstein, el ejemplo no es la mejor forma de influir en el comportamiento de los demás, es la única. La ejemplaridad lo es todo.

Artículo de Francisco de la Torre publicado en el Mundo: “Ética fiscal en tiempos de amnistía”

El pasado sábado, EL MUNDO publicaba la iniciativa del PP de implantar una nueva asignatura en la educación obligatoria para que, entre otras cuestiones, los niños cumpliesen en el futuro con su obligación de pagar impuestos. Rápidamente fue objeto de burlas y chanzas. En las redes sociales se proponían contenidos como: el sobre como institución fiscal transparente, la amnistía fiscal como instrumento de justicia fiscal o las SICAV como ejemplo de equidad… Además, el claustro que se proponía para impartir la asignatura era simplemente sobrecogedor.

 

En resumen, la iniciativa ha sido muy criticada por el momento en el que se ha hecho pública. Decía Maquiavelo que la única tarea del político es elegir los tiempos, y, ahora mismo, no parecen propicios. Esto ha originado algo que se debe evitar siempre que se pueda: el ridículo. Efectivamente, España tiene un problema grave de fraude fiscal, en buena parte derivado de la falta de conciencia fiscal de muchos españoles. Sin embargo, el planteamiento de combatirlo con una amnistía fiscal ha sido como el que tiene hambre y toma bicarbonato.

 

Otra cuestión más sutil que la iniciativa pone de manifiesto es la utilidad de las Cortes Generales. Casi todas la grandes iniciativas en materia fiscal se han aprobado por Decreto-Ley, con una intervención mínima del Congreso (y ninguna del Senado), que no ha podido cambiar una coma del texto. Entre tanto, el Parlamento se dedica a debatir iniciativas como la de «educación para la tributación». En el caso de la amnistía fiscal, la medida más polémica y criticada no sólo es que la misma se aprobase por Real Decreto-Ley, sino que el documento legal decisivo, por el que el 70% de las rentas presuntamente afloradas no tributó absolutamente nada, es un informe del director general de Tributos. Esto dice poco del respeto a las reglas de juego, entre ellas la jerarquía normativa consagrada en el artículo 9.3 de la Constitución. Incluso, por encima de eso está la cuestión de la legitimidad democrática, que reside en el Parlamento y no en la Administración Tributaria.

 

Ahora bien, una cuestión positiva que la iniciativa pone de manifiesto es que nuestra clase dirigente empieza a darse cuenta de que la conciencia fiscal se está derrumbando. En los años 80 y 90 se hizo un esfuerzo muy importante por convencer a los españoles de que los impuestos eran necesarios: «Hacienda somos todos». Ésta es una cuestión que tienen muy clara todos los países avanzados y es una derivada directa de que las leyes, buenas o malas, incluyendo las fiscales, hay que cumplirlas. Incluso, en Estados Unidos, hay movimientos como el Tea Party que defienden menores impuestos a ultranza, pero no la insumisión fiscal. Que esta conocida frase del juez Holmes sea la inscripción de la sede central del IRS (Hacienda norteamericana) no es una casualidad: «Los impuestos son el precio que pagamos por la civilización» (En la selva no existen). Efectivamente, no se puede tener la economía de Alemania con la conciencia fiscal de Tanzania.

 

Hace unos años, un ciudadano de clase baja y poca formación se sentó en mi despacho. Lo había citado porque había indicios de que podía estar emitiendo facturas falsas: me lo admitió. El contribuyente me dijo también que Dios se le había aparecido y le había ordenado que dejase de traficar con drogas. Entonces, él se pasó a emitir facturas falsas. Naturalmente, también me comentó que si le sancionaba, tendría que volver a vender droga y que sería responsable ante Dios de su perdición. Hasta hace poco, evidentemente, no todos los ciudadanos declaraban todos sus ingresos, pero las estrategias más burdas de falsificación y defraudación fiscal eran cosa de sectores marginados y de iluminadosanti-fisco.

 

De un tiempo a esta parte, los inspectores hemos visto que han vuelto fenómenos como el de la proliferación de las facturas falsas. Lo más preocupante es cuando se comprueba que estas formas de actuar se han ido extendiendo a grandes empresas e incluso a organismos públicos. Tampoco hay que trabajar en Hacienda para ver casos como estos, sino que basta con leer el periódico. Incluso, en algunos casos, ha habido desvíos de dinero a paraísos fiscales, y luego en los mismos, tampoco se querían pagar los escasos impuestos de territorios como Belice, y los ingresos se volvían a compensar con nuevas facturas falsas. Para algunos, que ya no pertenecen a los sectores más desfavorecidos, precisamente, parece que pagar impuestos es contrario a su religión; aunque finalmente, acaban pagando importes superiores en abogados, bancos, estructuras societarias y testaferros.

 

En este estado de cosas, aun así, cada vez resulta más complicado defender la obligación de pagar tributos. Esto se debe a que, particularmente en el último año, se han elevado sustancialmente los impuestos a los que ya los venían pagando. En paralelo, se producían recortes en gastos que muchos ciudadanos consideran fundamentales, como Sanidad, Educación y servicios sociales. Además, se han recortado los medios en la lucha contra el fraude fiscal, y como colofón se ha dado una amnistía fiscal, extremadamente generosa con los defraudadores, que han pagado de media un 3% de los importes aflorados.

 

Incluso así, los impuestos son imprescindibles para el mantenimiento no ya del Estado, sino de la civilización. El sistema fiscal es claramente inequitativo y, sobre todo, no puede aportar los recursos que necesita el Estado. Su reforma es una prioridad ineludible junto con la inevitable reforma administrativa en profundidad, si queremos salir de la crisis. Todo esto es explicable, y la educación tiene aquí su papel. Sin embargo, los únicos niños que parecen haber recibido lecciones de fiscalidad son los catalanes, muchos de los cuáles han aprendido lecciones de «expolio fiscal» y tienen grabado en la mente el Espanya ens roba.

 

Esto indica varias cosas. En primer lugar, que si no se modifican las competencias, va a ser casi imposible establecer nuevos contenidos comunes, cuando en parte de España no se puede estudiar ni siquiera en lengua castellana. En segundo lugar, que es necesario un consenso para que no se repita miméticamente el caso de la Educación para la Ciudadanía. Pero sobre todo, ésta no es una cuestión de conocimientos, sino de voluntad. Todo el mundo sabe que debe pagar sus impuestos y no colaborar con el fraude, pero si nuestra clase dirigente, tanto al establecer y aplicar los impuestos, como al distribuir el gasto público no actúa de forma justa, razonable y transparente, habrá poco que hacer. Como señalaba Albert Einstein, el ejemplo no es la mejor forma de influir en el comportamiento de los demás, es la única. La ejemplaridad lo es todo.

¿Podría el TC acordar la suspensión de la Ley de Tasas Judiciales?

La reciente suspensión por el Tribunal Constitucional (TC) de la Ley que establece tasas judiciales en Cataluña ha vuelto a suscitar la cuestión relativa a la posible suspensión de la Ley de Tasas estatal. Sin embargo se trata de situaciones totalmente distintas, porque mientras con las tasas catalanas se plantea un problema de competencias, en la Ley de tasas estatal la inconstitucionalidad se da por vulneración de un derecho fundamental, el de acceso a la justicia.
 
La doctrina del TC hasta la fecha es que la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional (LOTC) impide la suspensión en los recursos de inconstitucionalidad. Sin embargo se exponen a continuación argumentos que se han esgrimido en el seno del propio TC[1], que permitirían la suspensión con ocasión de la impugnación de la Ley 10/2012
 
1.- La regulación de la suspensión en la CE y en la LOTC
 
En primer término, hay que hacer hincapié en que ni la Constitución (CE) ni la LOTC prohíben esta suspensión. El que no exista una previsión expresa no debe interpretarse en el sentido de que no cabe acordarla.
 
En la CE el art. 161.2 (impugnación por el Gobierno de las disposiciones y resoluciones adoptadas por las CCAA), establece una suspensión automática sobre la que ha de pronunciarse el Tribunal a los cinco meses, y de otra parte, en el art. 163 excluye que la cuestión de inconstitucionalidad tenga efectos suspensivos, señalando que no los tendrá “en ningún caso”. En cambio no existe esta prohibición cuando se trata de un recurso directo de inconstitucionalidad.
 
En la LOTC, la suspensión se establece con diferentes regímenes dependiendo de los casos[2]. En cuanto a los recursos de inconstitucionalidad, la regulación se encuentra recogida en el artículo 30 de la LOTC en los siguientes términos:
 “La admisión de un recurso o de una cuestión de inconstitucionalidad no suspenderá la vigencia ni la aplicación de la Ley, de la disposición normativa o del acto con fuerza de Ley, excepto en el caso en que el Gobierno se ampare en lo dispuesto por el art. 161.2 de la Constitución para impugnar, por medio de su Presidente, Leyes, disposiciones normativas o actos con fuerza de Ley de las Comunidades Autónomas”.
 
El precepto impide que la suspensión se produzca automáticamente, por la mera admisión del recurso, con excepción del supuesto ya examinado previsto en el artículo 161,2 CE. Pero ello no impide que la suspensión se acuerde si lo solicitan las partes, o incluso de oficio por el TC.
 
En suma, no existe impedimento alguno ni en la CE ni en la LOTC para que se pueda suspender una Ley con ocasión de un recurso de inconstitucionalidad.
 
Es cierto que la doctrina del TC entiende que el impedimento reside precisamente en que no se ha atribuido al mismo la facultad de acordar expresamente la suspensión (ATC 141/1989, de 14 de marzo, FJ 2), pero este es un criterio que puede variar, como se expone a continuación.
 
2.- La presunción de legitimidad
 
Al pronunciarse sobre la desaparición del recurso previo de inconstitucionalidad –que venía cumpliendo una función cautelar, en tanto traía consigo la suspensión automática de la tramitación de proyectos de Ley Orgánica- el TC en su STC 66/1985, entendió que era constitucional su eliminación y mantuvo que la presunción de legitimidad de la que disfrutan los actos o normas que emanan de poderes públicos, obliga a considerar como excepcional la posibilidad de suspender su vigencia o ejecutoriedad. La sentencia concluye que, dado que esta presunción de legitimidad es más enérgica cuanto más directa es la conexión del órgano con la voluntad popular, su grado máximo se da en el supuesto de la ley que dicta el legislador, y que en estos casos la presunción de legitimidad solo se destruye cuando se dicta la sentencia declarando la inconstitucionalidad, al término del proceso.
 
Un paso más allá lo dio el TC cuando en una serie de autos entendió que la excepcionalidad a que se refería la STC 66/85 requería una previsión expresa, (ATC 141/1989, de 14 de marzo, FJ 2 entre otros).
 
Por ello, la doctrina mayoritaria hasta la fecha ha entendido que suspender una ley impugnada –que es algo no previsto expresamente en la LOTC-,  supondría obtener artificiosamente los efectos de una suerte de recurso previo de inconstitucionalidad, que ya no se contempla en la ley vigente.
 
Ahora bien, aunque convengamos en que la Ley goza de la presunción de legitimidad en “su grado máximo”, y en que ello “obliga a considerar como excepcional la posibilidad de suspender su vigencia” como señalaba la citada STC 66/1985, no compartimos la conclusión de que tal excepcionalidad requiere que la suspensión esté expresamente prevista. Así pues cabe interpretar el artículo 30 de la LOTC en el sentido de que no impide una suspensión cautelar eventual acordada en función de las características del caso.
 
3.- ¿En qué supuestos no prevalecería la presunción de legitimidad de la Ley?
 
Así pues, habrá que contrastar en cada caso concreto la presunción de legitimidad con los principios constitucionales que se verían afectados negativamente y de forma irreparable si la ley impugnada mantiene su vigencia hasta que se dicte sentencia[3], para decidir si procede o no la suspensión.
 
Sentado lo anterior cabe esperar que la Ley de Tasas 10/2012 -que está poniendo en una situación de auténtico peligro el derecho fundamental de acceso a la justicia, y de forma irreparable-, el recurso de inconstitucionalidad traiga consigo la suspensión excepcional que aquí se preconiza.
 
Y ello porque los perjuicios irreparables que se van a producir están directamente relacionados con uno de los derechos fundamentales de la persona, cuya eficacia directa e inmediata se establece en el art. 53.1 CE  sin necesidad de esperar a su desarrollo por el legislador ordinario. Así el TC tendría que preservarlos, sin necesidad de ninguna ley que autorice a ello expresamente, porque su función estriba no solo en ampararlos cuando sean vulnerados, sino también en evitar el riesgo de que sean perturbados[4], de donde el Tribunal tendría la potestad de adoptar las medidas cautelares necesarias para asegurar la eficacia de la resolución que se dicte en su día, evitando así perjuicios irreparables a derechos fundamentales. Sobre todo a un derecho fundamental que permite precisamente ejercer otros derechos.
 
Si, como señala otro de los votos particulares al Auto 90/2010[5], el Tribunal se ha considerado facultado para adoptar medidas cautelares provisionalísimas o inaudita parte, en supuestos de urgencia excepcional, o para adoptar medidas cautelares positivas, aunque hasta la reforma aprobada por LO 6/2007 no estaba prevista más que la suspensión, no parece imposible que se considere facultado para suspender una Ley patentemente inconstitucionalidad y cuyos efectos son irreversibles.
 
4.- La reciente doctrina del Tribunal Constitucional sobre las tasas judiciales
 
La notoria inconstitucionalidad de la Ley 10/2012 tiene su fundamento en doctrina anterior del propio TC sobre la anterior regulación de las tasas. Aunque el preámbulo de la Ley 10/2012 destaca que el TC ha confirmado la constitucionalidad de las tasas, no es cierto que haya reconocido la constitucionalidad de cualquier régimen legal de tasas por el ejercicio de la potestad jurisdiccional.
 
Ya en la sentencia 20/2012, se declara que “en principio no vulnera la Constitución que una norma de rango legal someta a entidades mercantiles, con un elevado volumen de facturación, al pago de unas tasas que sirven para financiar los costes generados por la actividad jurisdiccional“. (FJ 9). Y en el fundamento siguiente declara que la conclusión de que las tasas son constitucionales decaería si se mostrase “que la cuantía de las tasas establecidas por la Ley 53/2002, de 30 de diciembre, son tan elevadas que impiden en la práctica el acceso a la jurisdicción o lo obstaculizan en un caso concreto en términos irrazonables”, y añade más adelante que  “la cuantía de las tasas no debe ser excesiva, a la luz de las circunstancias propias de cada caso, de tal modo que impida satisfacer el contenido esencial del derecho de acceso efectivo a la justicia”
 
El criterio de la sentencia citada se ha reiterado en otras[6], pero fundamentalmente en la reciente sentencia 190/2012, en la que a lo anteriormente reseñado añade:  “si se mostrase que la cuantía de la tasa resulta tan elevada que impide «en la práctica el ejercicio del derecho fundamental o lo obstaculiza en un caso concreto en términos irrazonables», sí cabría considerarla como incompatible con el art. 24.1 CE (SSTC 20/2012, de 16 de febrero, F. 10; y 79/2012, de 17 de abril, F. 5), lo que hasta ahora sin embargo no se ha acreditado en ninguno de los asuntos sometidos a nuestro enjuiciamiento.
 
Así pues, si lo que se somete al enjuiciamiento del TC es la Ley 10/2012, se concluye sin esfuerzo alguno su inconstitucionalidad, por lo que parece factible una modificación de la doctrina jurisprudencial, de forma que se interprete el artículo 30 de la LOTC “conforme a la Constitución”, y se entienda que el TC puede adoptar la medida cautelar a la vista de los daños irreversibles que la aplicación de la Ley puede causar al derecho fundamental de acceso a la justicia.
 
Recordemos que el cambio de criterio sobre la suspensión estuvo a punto de producirse con el recurso de inconstitucionalidad planteado contra la Ley del Aborto, faltando solo un voto, por lo que -ante unas tasas como las establecidas en la Ley 10/2012, que se han convertido en un obstáculo impeditivo del acceso a los Tribunales para muchos justiciables-, cabe esperar que se produzca una modificación en la doctrina del Tribunal a este respecto.



[1] Fundamentalmente se trata de los argumentos que expusieron los votos particulares de los cinco Magistrados que se apartaron del criterio mayoritario, cuando se denegó la suspensión solicitada por los 50 diputados del PP que impugnaron la modificación de la Ley del Aborto aprobada en 2010, mediante Auto 90/2010. En aquel momento la cuestión fue muy polémica pues la posibilidad de haber acordado la suspensión se debió a un solo voto en contra de hacerlo.
[2] Además del ya examinado (art. 161.2 CE y art. 77 LOTC) hay suspensión a instancia de parte para los conflictos de competencia (art. 64.3 LOTC) y en de oficio a instancia de parte en los amparos (art. 56 LOTC)
[3] Voto particular del Magistrado Javier Delgado Barrio al Auto 90/2010.
[4] En esta línea se desarrolla el voto particular del Magistrado Ramón Rodríguez Arribas respecto del Auto 90/2010, al que se adhiere el Vicepresidente don Guillermo Jiménez Sánchez.
[5] Voto particular del Magistrado Jorge Rodríguez-Zapata.
[6] SSTC 79/2012, en la 85/2012, de 18 de abril, en la cuestión de inconstitucionalidad 1584/2005 así como en las 103 y 104/2012, de 9 y de 10 de mayo, respectivamente.
 

¿Podría el TC acordar la suspensión de la Ley de Tasas Judiciales?

La reciente suspensión por el Tribunal Constitucional (TC) de la Ley que establece tasas judiciales en Cataluña ha vuelto a suscitar la cuestión relativa a la posible suspensión de la Ley de Tasas estatal. Sin embargo se trata de situaciones totalmente distintas, porque mientras con las tasas catalanas se plantea un problema de competencias, en la Ley de tasas estatal la inconstitucionalidad se da por vulneración de un derecho fundamental, el de acceso a la justicia.

 

La doctrina del TC hasta la fecha es que la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional (LOTC) impide la suspensión en los recursos de inconstitucionalidad. Sin embargo se exponen a continuación argumentos que se han esgrimido en el seno del propio TC[1], que permitirían la suspensión con ocasión de la impugnación de la Ley 10/2012

 

1.- La regulación de la suspensión en la CE y en la LOTC

 

En primer término, hay que hacer hincapié en que ni la Constitución (CE) ni la LOTC prohíben esta suspensión. El que no exista una previsión expresa no debe interpretarse en el sentido de que no cabe acordarla.

 

En la CE el art. 161.2 (impugnación por el Gobierno de las disposiciones y resoluciones adoptadas por las CCAA), establece una suspensión automática sobre la que ha de pronunciarse el Tribunal a los cinco meses, y de otra parte, en el art. 163 excluye que la cuestión de inconstitucionalidad tenga efectos suspensivos, señalando que no los tendrá “en ningún caso”. En cambio no existe esta prohibición cuando se trata de un recurso directo de inconstitucionalidad.

 

En la LOTC, la suspensión se establece con diferentes regímenes dependiendo de los casos[2]. En cuanto a los recursos de inconstitucionalidad, la regulación se encuentra recogida en el artículo 30 de la LOTC en los siguientes términos:

 “La admisión de un recurso o de una cuestión de inconstitucionalidad no suspenderá la vigencia ni la aplicación de la Ley, de la disposición normativa o del acto con fuerza de Ley, excepto en el caso en que el Gobierno se ampare en lo dispuesto por el art. 161.2 de la Constitución para impugnar, por medio de su Presidente, Leyes, disposiciones normativas o actos con fuerza de Ley de las Comunidades Autónomas”.

 

El precepto impide que la suspensión se produzca automáticamente, por la mera admisión del recurso, con excepción del supuesto ya examinado previsto en el artículo 161,2 CE. Pero ello no impide que la suspensión se acuerde si lo solicitan las partes, o incluso de oficio por el TC.

 

En suma, no existe impedimento alguno ni en la CE ni en la LOTC para que se pueda suspender una Ley con ocasión de un recurso de inconstitucionalidad.

 

Es cierto que la doctrina del TC entiende que el impedimento reside precisamente en que no se ha atribuido al mismo la facultad de acordar expresamente la suspensión (ATC 141/1989, de 14 de marzo, FJ 2), pero este es un criterio que puede variar, como se expone a continuación.

 

2.- La presunción de legitimidad

 

Al pronunciarse sobre la desaparición del recurso previo de inconstitucionalidad –que venía cumpliendo una función cautelar, en tanto traía consigo la suspensión automática de la tramitación de proyectos de Ley Orgánica- el TC en su STC 66/1985, entendió que era constitucional su eliminación y mantuvo que la presunción de legitimidad de la que disfrutan los actos o normas que emanan de poderes públicos, obliga a considerar como excepcional la posibilidad de suspender su vigencia o ejecutoriedad. La sentencia concluye que, dado que esta presunción de legitimidad es más enérgica cuanto más directa es la conexión del órgano con la voluntad popular, su grado máximo se da en el supuesto de la ley que dicta el legislador, y que en estos casos la presunción de legitimidad solo se destruye cuando se dicta la sentencia declarando la inconstitucionalidad, al término del proceso.

 

Un paso más allá lo dio el TC cuando en una serie de autos entendió que la excepcionalidad a que se refería la STC 66/85 requería una previsión expresa, (ATC 141/1989, de 14 de marzo, FJ 2 entre otros).

 

Por ello, la doctrina mayoritaria hasta la fecha ha entendido que suspender una ley impugnada –que es algo no previsto expresamente en la LOTC-,  supondría obtener artificiosamente los efectos de una suerte de recurso previo de inconstitucionalidad, que ya no se contempla en la ley vigente.

 

Ahora bien, aunque convengamos en que la Ley goza de la presunción de legitimidad en “su grado máximo”, y en que ello “obliga a considerar como excepcional la posibilidad de suspender su vigencia” como señalaba la citada STC 66/1985, no compartimos la conclusión de que tal excepcionalidad requiere que la suspensión esté expresamente prevista. Así pues cabe interpretar el artículo 30 de la LOTC en el sentido de que no impide una suspensión cautelar eventual acordada en función de las características del caso.

 

3.- ¿En qué supuestos no prevalecería la presunción de legitimidad de la Ley?

 

Así pues, habrá que contrastar en cada caso concreto la presunción de legitimidad con los principios constitucionales que se verían afectados negativamente y de forma irreparable si la ley impugnada mantiene su vigencia hasta que se dicte sentencia[3], para decidir si procede o no la suspensión.

 

Sentado lo anterior cabe esperar que la Ley de Tasas 10/2012 -que está poniendo en una situación de auténtico peligro el derecho fundamental de acceso a la justicia, y de forma irreparable-, el recurso de inconstitucionalidad traiga consigo la suspensión excepcional que aquí se preconiza.

 

Y ello porque los perjuicios irreparables que se van a producir están directamente relacionados con uno de los derechos fundamentales de la persona, cuya eficacia directa e inmediata se establece en el art. 53.1 CE  sin necesidad de esperar a su desarrollo por el legislador ordinario. Así el TC tendría que preservarlos, sin necesidad de ninguna ley que autorice a ello expresamente, porque su función estriba no solo en ampararlos cuando sean vulnerados, sino también en evitar el riesgo de que sean perturbados[4], de donde el Tribunal tendría la potestad de adoptar las medidas cautelares necesarias para asegurar la eficacia de la resolución que se dicte en su día, evitando así perjuicios irreparables a derechos fundamentales. Sobre todo a un derecho fundamental que permite precisamente ejercer otros derechos.

 

Si, como señala otro de los votos particulares al Auto 90/2010[5], el Tribunal se ha considerado facultado para adoptar medidas cautelares provisionalísimas o inaudita parte, en supuestos de urgencia excepcional, o para adoptar medidas cautelares positivas, aunque hasta la reforma aprobada por LO 6/2007 no estaba prevista más que la suspensión, no parece imposible que se considere facultado para suspender una Ley patentemente inconstitucionalidad y cuyos efectos son irreversibles.

 

4.- La reciente doctrina del Tribunal Constitucional sobre las tasas judiciales

 

La notoria inconstitucionalidad de la Ley 10/2012 tiene su fundamento en doctrina anterior del propio TC sobre la anterior regulación de las tasas. Aunque el preámbulo de la Ley 10/2012 destaca que el TC ha confirmado la constitucionalidad de las tasas, no es cierto que haya reconocido la constitucionalidad de cualquier régimen legal de tasas por el ejercicio de la potestad jurisdiccional.

 

Ya en la sentencia 20/2012, se declara que “en principio no vulnera la Constitución que una norma de rango legal someta a entidades mercantiles, con un elevado volumen de facturación, al pago de unas tasas que sirven para financiar los costes generados por la actividad jurisdiccional“. (FJ 9). Y en el fundamento siguiente declara que la conclusión de que las tasas son constitucionales decaería si se mostrase “que la cuantía de las tasas establecidas por la Ley 53/2002, de 30 de diciembre, son tan elevadas que impiden en la práctica el acceso a la jurisdicción o lo obstaculizan en un caso concreto en términos irrazonables”, y añade más adelante que  “la cuantía de las tasas no debe ser excesiva, a la luz de las circunstancias propias de cada caso, de tal modo que impida satisfacer el contenido esencial del derecho de acceso efectivo a la justicia”

 

El criterio de la sentencia citada se ha reiterado en otras[6], pero fundamentalmente en la reciente sentencia 190/2012, en la que a lo anteriormente reseñado añade:  “si se mostrase que la cuantía de la tasa resulta tan elevada que impide «en la práctica el ejercicio del derecho fundamental o lo obstaculiza en un caso concreto en términos irrazonables», sí cabría considerarla como incompatible con el art. 24.1 CE (SSTC 20/2012, de 16 de febrero, F. 10; y 79/2012, de 17 de abril, F. 5), lo que hasta ahora sin embargo no se ha acreditado en ninguno de los asuntos sometidos a nuestro enjuiciamiento.

 

Así pues, si lo que se somete al enjuiciamiento del TC es la Ley 10/2012, se concluye sin esfuerzo alguno su inconstitucionalidad, por lo que parece factible una modificación de la doctrina jurisprudencial, de forma que se interprete el artículo 30 de la LOTC “conforme a la Constitución”, y se entienda que el TC puede adoptar la medida cautelar a la vista de los daños irreversibles que la aplicación de la Ley puede causar al derecho fundamental de acceso a la justicia.

 

Recordemos que el cambio de criterio sobre la suspensión estuvo a punto de producirse con el recurso de inconstitucionalidad planteado contra la Ley del Aborto, faltando solo un voto, por lo que -ante unas tasas como las establecidas en la Ley 10/2012, que se han convertido en un obstáculo impeditivo del acceso a los Tribunales para muchos justiciables-, cabe esperar que se produzca una modificación en la doctrina del Tribunal a este respecto.



[1] Fundamentalmente se trata de los argumentos que expusieron los votos particulares de los cinco Magistrados que se apartaron del criterio mayoritario, cuando se denegó la suspensión solicitada por los 50 diputados del PP que impugnaron la modificación de la Ley del Aborto aprobada en 2010, mediante Auto 90/2010. En aquel momento la cuestión fue muy polémica pues la posibilidad de haber acordado la suspensión se debió a un solo voto en contra de hacerlo.

[2] Además del ya examinado (art. 161.2 CE y art. 77 LOTC) hay suspensión a instancia de parte para los conflictos de competencia (art. 64.3 LOTC) y en de oficio a instancia de parte en los amparos (art. 56 LOTC)

[3] Voto particular del Magistrado Javier Delgado Barrio al Auto 90/2010.

[4] En esta línea se desarrolla el voto particular del Magistrado Ramón Rodríguez Arribas respecto del Auto 90/2010, al que se adhiere el Vicepresidente don Guillermo Jiménez Sánchez.

[5] Voto particular del Magistrado Jorge Rodríguez-Zapata.

[6] SSTC 79/2012, en la 85/2012, de 18 de abril, en la cuestión de inconstitucionalidad 1584/2005 así como en las 103 y 104/2012, de 9 y de 10 de mayo, respectivamente.

 

La remuneración de los depósitos bancarios: El tercer pacto del pasivo

A partir del próximo miércoles, los grandes Bancos españoles reducirán de forma coordinada la retribución de los depósitos de sus clientes. Ese día entra en vigor el acuerdo alcanzado por los consejeros delegados de los siete grandes y ratificado posteriormente por los presidentes en los últimos días.
El acuerdo, que se ha denominado “segundo pacto del pasivo” establece que estas entidades bancarias reducirán los tipos de interés de las imposiciones e iniciarán un proceso de supresión del sistema de pago en especies, que deberá desaparecer para las primeras marcas antes de octubre. Todo ello forma parte de la decisión de las entidades financieras de reducir el precio del dinero. Primero se llevó a cabo una rebaja de los tipos de interés de activo –créditos-, y ahora se ha extendido al pasivo –de depósitos.
Según este pacto ninguna entidad podrá ofrecer remuneraciones superiores al xx por 100 anual (…) Fuentes bancarias consultadas por este periódico señalaron que, aunque el pacto solamente haya sido acordado por los siete grandes, es casi seguro que todos los Bancos reduzcan su retribución del pasivo en las próximas semanas, siguiendo la iniciativa de los grandes.
Este acuerdo entre los Bancos se enmarca en el proceso de rebaja de los tipos de interés que tanto la Administración como los empresarios y las propias instituciones financieras han considerado necesario.”
 
Al lector de ¿Hay Derecho? seguro que le es familiar la noticia sobre la bajada de las remuneraciones de los depósitos bancarios que ha tenido lugar últimamente. El texto que acaba de leer (entrecomillado y en cursiva) merece, sin embargo, una aclaración: el truco está en la fecha de la noticia que, aunque podría ser de hace diez días, es de ¡29 de julio de 1984! Llevaba el siguiente título: Desde el próximo miércoles la banca pagará menos por los depósitos de los clientes y aparecía en la portada de ABC de aquel día.
 
El efecto déjà vu es tremendo: un alineamiento a la baja de los intereses de los depósitos bancarios ejecutado a plena luz del día (en las portadas de los periódicos) con la aquiescencia de la Administración Pública y en perjuicio de los consumidores/ahorradores… ¡Es como si hubiésemos retrocedido 30 años! Llamo la atención al sufrido lector de este blog sobre el hecho de que el de 1984 era ya el segundo pacto del pasivo, así que el de ahora, el de 2013, sería (que sepamos) el tercer pacto del pasivo de la banca española.
 
Creo innecesario extenderse sobre quién gana y quién pierde con este movimiento que supone la fin de la llamada “guerra del pasivo”: como siempre que se produce una restricción de la competencia, ganan las empresas que pactan precios o condiciones comerciales y pierden los consumidores; ganan los bancos porque, como afirmaba sin ningún pudor en Expansión un representante de la Banca March, “la menor remuneración de los depósitos implica un mayor beneficio para la entidad”. Pierden los ahorradores que recibirán una remuneración menor por esos depósitos o tendrán que invertir en otros productos con una rentabilidad menor (miren, si no, la opinión de la OCU sobre este tema). Gana el Estado también, porque el final de la competencia en este mercado eleva el atractivo de la deuda pública (para más detalle lean este artículo: Los depósitos bancarios: “Pa” echarse a la calle). En fin, cómo otras prácticas anticompetitivas esto es un robo: una expropiación del excedente del consumidor en beneficio de las empresas oferentes…
 
Queda por analizar el papelón del Banco de España en esta historia. A día de hoy no sabemos exactamente cómo ha sucedido este alineamiento de los tipos de interés de los depósitos bancarios: al principio todo parecía indicar que había sido una decisión unilateral del Banco de España; unos días más tarde, sin embargo, parecía recular dando señales de que no había habido ninguna recomendación general, que los límites se establecerían caso por caso y sólo para las entidades intervenidas, etc. Aparentemente, sin embargo, el lunes 14 los bancos ya habían alineado la remuneración de sus depósitos…
 
Desde el punto de vista formal, la actuación del Banco de España deja bastante que desear, porque esta intervención radical en el mercado habría requerido de algún tipo de respaldo normativo (no sé, una circular, dados los efectos generales de la medida). Lo chusco del caso es, sin embargo, que no sabemos dónde estamos (y no lo sabe el ahorrador que acaba de ver limitadas sus posibilidades de inversión): no hay circular, el Banco de España ni confirma ni desmiente que ha habido una recomendación, hay una tabla con rentabilidades por plazos pero no se sabe quién la ha establecido… En fin, no sigo que los lectores de este blog dedicado al Estado de Derecho se me pueden poner nerviosos…
 
¿Qué es lo único que no es igual que en 1984 de toda esta historia un tanto lamentable? Pues que ahora , al menos formalmente, tenemos una autoridad de competencia operativa y, como no podía ser de otro modo, ha levantado una ceja en cuanto se han empezado a oír las noticias de que se acababa la competencia en este mercado. Efectivamente, la CNC ha lanzado alguna señal de que no ve claros estos movimientos. Y habrá que estar pendientes de lo que hace Competencia porque si el Banco de España se desdice y declara que no ha habido recomendación por su parte, la única explicación que quedaría para el alineamiento de los tipos de interés de los depósitos sería un pacto de los bancos.
 
[Para cuando los responsables de las entidades financieras se dispongan a desmentir que haya ningún tipo de pacto para alinear los tipos de interés de los depósitos, les ahorro un trabajo y les recomiendo que reproduzcan las declaraciones de Rafael Termes, presidente a la sazón de la Asociación Española de Banca, asegurando en 1984 que “no puede existir ese pacto y no creo que exista”. De nada.]
 
Looking back in anger!