Primeras impresiones de la Ley Orgánica 7/2012 por la que se modifica el Código Penal (I).

 

Como si de una inocentada de mal gusto se tratara, el BOE de 28 de diciembre se publicó con la ya denominada “avalancha legislativa” en todos los ámbitos: penal, laboral, judicial, presupuestario y energético. En un primer análisis, a falta de otros en mayor profundidad y que seguro aporten una mayor exhaustividad, intentaré abordar de una forma clara y sencilla una visión global sobre esta importante Ley Orgánica 7/2012, de 27 de diciembre, por la que se modifica la Ley Orgánica 10/1995, de 23 de noviembre, del Código Penal en materia de transparencia y lucha contra el fraude fiscal y en la Seguridad Social, con una breve reflexión que nos sirva a tener en cuenta en los últimos días de 2012 y primeros de 2013.

 

Pendientes además debemos de  estar de otra reforma del Código Penal anunciada en septiembre de 2012 que vendría a incorporar la prisión permanente revisable, la custodia de seguridad, la modificación de la libertad condicional, la supresión de las faltas, y numerosas modificaciones en delitos de violencia de género, hurtos, robos, asesinatos, delitos contra el derecho a la igualdad, contra la intimidad, atentados, resistencia y desobediencia a la autoridad, incendios forestales, delitos económicos o esterilización de incapaces. De llegar a publicarse sería la más importante y amplia reforma desde el 2010. Sobre ésta, una recomendable lectura es la del análisis preliminar en 4 capítulos del Catedrático Cobo del Rosal.

 

Todavía quizás no hemos podido sentir todos los efectos y consecuencias de la aplicación de la LO5/2010, de 22 de junio, pero en poco menos de dos años y medio tenemos en vigor otra reforma y con otra a la vista que vienen a sumarse a los más de 30 remiendos realizados desde 1995, lo que supone en 17 años más de una reforma al año. Si nos suele parecer un exceso el que cada Gobierno reforme la ley educativa, esto lo excede con creces. Estoy seguro que muchos juristas estarán de acuerdo en que si bien es necesario adaptar la ley penal a la evolución asombrosa que se produce en la sociedad, la necesidad de tipificar nuevas formas criminológicas, el evitar el estancamiento y congelación de la norma e incluso el deber de adelantarse a los tiempos y preveer los problemas criminológicos futuros, se hace necesario un parón legislativo, una mayor reflexión, un estudio global y completo y una posición del legislador que deje de ser impulsiva, irreflexiva, buscando el “cortoplacismo” y dejar de actuar a “golpe de titular”.

 

El Derecho Penal es algo más que eso, no todo puede girar en torno a reformas legislativas, nuevos tipos penales que rompen muros administrativos y contribuyan a aumentar el “populismo punitivo”, endurecimiento de las penas y otras soluciones insatisfactorias. El problema es mucho más profundo, más costoso, y tiene que ser analizado en profundidad, de forma reflexiva, sosegada, y con audiencia de los sectores jurídicos y sociales afectados, así como dejar participar a los diferentes grupos parlamentarios para llegar a un gran Pacto de Política Criminal. Pero ocurre lo contrario, está ocurriendo ya que son tantas las reformas penales que el ciudadano lego se siente confuso y desprotegido frente a los abrumadores tipos penales provisionales, y el propio especialista no puede realizar el necesario estudio, profundización y aplicación que se merecen. Ya no es raro que los tipos penales aplicables en el momento de comisión de la infracción hayan sido modificados en el tiempo de enjuiciamiento. Las leyes intermedias, el derecho intertemporal, y los problemas de aplicación de la ley penal más favorable pueden dejar de ser excepciones para ser una constante. Ni siquiera pueden en ocasiones llegar a verse los resultados de la aplicación e interpretación de tipos penales por los órganos judiciales superiores, incluso fijar una doctrina legal de normas recientes puede ser harto complicado. La desaconsejable temporalidad de las normas, su consiguiente incertidumbre, y la afectación al principio constitucional de seguridad jurídica es especialmente preocupante en el ámbito penal. En este sentido, el derecho penal pierde su fuerza de necesidad social a marchas forzadas, de instrumento de protección de los valores más básicos y fundamentales, y podría convertirse en un instrumento vacío de contenido, lleno de delitos simbólicos y con escasa trascendencia lo que produciría una fuerza coactiva despreciada por los ciudadanos, un “papel mojado”. Abandonar el principio de ultima ratio, dejar de ser el último recurso para ser la primera opción, adelantar la intervención penalista y llevar la punibilidad hasta límites insospechados sólo puede llevar a una extrema inseguridad jurídica y a que cualquiera de nosotros podamos ser los condenados.

 

El objetivo de esta reforma según el Preámbulo es el reforzamiento de la transparencia de la actividad de la administración y del régimen de responsabilidad de partidos políticos y sindicatos”, así como “mejorar  la eficacia de los instrumentos de control de los ingresos y del gasto público, que se revela como un elemento imprescindible del conjunto de medidas adoptadas con motivo de la crisis económica”.

 

Para ello, se reforman 12 artículos, de cinco Títulos, y se derogan tres artículos: el 309 relativo al fraude a los presupuestos generales dela Unión Europea u otros administrados por ésta que se refunde en el 306, y las faltas de los artículos 627 y 628, referentes al fraude ala Hacienda Comunitaria y a los presupuestos generales dela Comunidad Europea en cuantías superiores a 4.000€. Ésta última supresión si bien cobraría sentido nominalmente debido al Tratado de Lisboa y la sucesión en la personalidad jurídica de las CCEE porla UE, el verdadero fin parece ser elevar la falta a categoría de delito de las cuantías defraudadas entre 4.000 a 50.000€ y así la pena pasa de multa de uno a dos meses a pena de prisión de tres meses a un año y multa del tanto al triplo de la citada cuantía y la pérdida de la posibilidad de obtener subvenciones o ayudas públicas y del derecho a gozar de los beneficios o incentivos fiscales o dela Seguridad Social durante el período de seis meses a dos años.

 

(Continúa en este segundo post)

 

Los inspectores ante la amnistía fiscal (I): Recaudación

La amnistía fiscal es, con mucha diferencia, la medida fiscal más polémica,  comentada y criticada, de las muchas tomadas el año pasado. A los Inspectores de Hacienda nos corresponde, legalmente, la dirección de la aplicación del sistema tributario. En este sentido, parece que a algunas personas, entre ellas algún colaborador de este blog, les han parecido “chocantes” las durísimas críticas emitidas por la Organización Profesional de Inspectores de Hacienda, en la que están asociados aproximadamente el 80% de los Inspectores de Hacienda del Estado.
 
Respondiendo a alguna de las inquietudes, creo que es bueno aclarar algunos conceptos. En primer lugar, la “regularización fiscal especial”, más conocida como “amnistía fiscal”, es una medida del Gobierno, en sentido estricto, es decir, aprobada por Real Decreto Ley 12/2012, de 30 de marzo de 2012, en su Disposición Adicional 1ª. Posteriormente, el Real Decreto-Ley fue convalidado en el Congreso de los Diputados con el voto a favor del Partido Popular y de CiU, y el voto en contra de todos los demás grupos. En esencia, la amnistía fiscal consiste en la posibilidad de presentar una Declaración Tributaria Especial (modelo 750), en la que pagando el 10% del valor de adquisición en el que se hayan materializado rentas no declaradas al Fisco, se queda exento de pagar los impuestos defraudados.
 
La primera duda que conviene aclarar es la previsión presupuestaria: 2.500 millones de euros. Finalmente, se han recaudado 1.191 millones de euros. Sin embargo, conviene realizar una primera matización y es que, simultáneamente, ha disminuido el importe de las declaraciones complementarias realizadas (hasta julio, página 3 las complementarias habían caído en 287 millones de euros). La explicación es bastante sencilla: cuando un contribuyente cree que la Inspección puede descubrirle rentas sin declarar, tiene la opción de presentar una declaración complementaria, pagando lo que hubiese dejado de ingresar y un recargo, que puede ser de hasta el 20%, con intereses de demora, si ha transcurrido más de un año desde que debió declarar las rentas. Como acogerse a la amnistía fiscal es mucho más barato, algunos contribuyentes que, de otra forma, hubiesen presentado declaraciones complementarias, por ejemplo, porque la Inspección ya había descubierto en otros años fraudes importantes, obviamente se han acogido a la amnistía y no han presentado declaraciones complementarias. En consecuencia, el resultado neto para la Hacienda Pública estará en torno a los 800 millones de euros.
 
Si hay algún estudio técnico que avalase la previsión presupuestaria, no se conoce. De hecho, la Comisión Europea no admitió la estimación del Gobierno, el Banco de España tampoco se la creyó, y algunos insignes economistas como Luis Garicano o Jesús Fernández-Villaverde la calificaron literalmente como “ciencia-ficción”. Algún Alto Cargo ha comentado, en privado, que era “muy difícil realizar estudios, porque el dinero estaba oculto, aunque la referencia era Berlusconi, si la amnistía italiana pudo recaudar 5.000 millones…” La génesis de la “amnistía” aporta algún dato más: España fijó unilateralmente un objetivo de déficit del 5,8%. Sin embargo, el Eurogrupo no lo admitió, obligando a un ajuste adicional de 5.000 millones de euros, para dejarlo en el 5,3%. Para acometerlo, sin realizar impopulares recortes, se tomaron dos medidas. En primer lugar, aumentar los pagos fraccionados del Impuesto de Sociedades, es decir, obligar a las empresas a adelantar pagos de este impuesto, que se convertirán en devoluciones el año que viene. Como esto no era suficiente, ya que sólo aportaba 2.500 millones de euros, se decidió dar una amnistía fiscal. Como faltaban 2.500 millones, estaba claro que es lo que debía recaudar la amnistía fiscal. Irónicamente, España tenía razón, no había forma de cumplir con un objetivo de déficit del 5,3%, y la Unión Europea ha tenido que flexibilizarlo hasta el 6,3%, que tampoco parece que se vaya a cumplir.
 
Que la previsión presupuestaria era de “muy complicado” cumplimiento resultó pronto tan evidente que en junio, en la Orden Ministerial que aprobaba el Modelo de declaración, se estableció que si se declaraba dinero en efectivo, siempre que se ingresase en un banco, se presumía, sin admitirse prueba en contrario, que el dinero se había obtenido antes de 31 de diciembre de 2010 y, en consecuencia, se podía acoger a la amnistía fiscal. Esto, que debía permitir una mayor recaudación, plantea problemas, en primer lugar de blanqueo de capitales, es decir, de que se reintroduzcan en el circuito legal, dinero procedente de actividades delictivas, simplemente porque el efectivo no es rastreable. Por otra parte, dinero obtenido en el año 2011 y 2012 puede no haberse declarado en estos ejercicios, pagando un 30 o 40% y se puede haber acogido a la amnistía fiscal, pagando un 10%. ¿Cuánto dinero se ha perdido de recaudación voluntaria por este procedimiento? Simplemente, no hay forma de saberlo. Dejo para otro post, o para la discusión en los comentarios, la legalidad o no de que la Orden Ministerial pueda regular la fecha, a efectos fiscales, de obtención del dinero en efectivo.
 
Con todo, la pérdida recaudatoria más importante de la amnistía viene derivada de otros conceptos. En primer lugar, el cálculo racional de los defraudadores de que sale a cuenta defraudar, porque, dada la situación de las Arcas Públicas, pronto volverá a haber otra Amnistía, diga lo que diga el correspondiente Gobierno. Por otra parte, las normas siempre se aplican de acuerdo con la realidad social, porque lo señala el código civil en su artículo, y por la propia naturaleza de las cosas. En este sentido, la deslegitimación del Estado que supone la amnistía hace que muchas sanciones no sean ratificadas por los Jueces y Tribunales: ¿Cómo se va a exigir una sanción del  50% por falta de diligencia si se perdonan los impuestos a los que los han defraudado?
 
Además, la desmoralización de los contribuyentes honestos también supone menores ingresos. En resumen, la amnistía fiscal es un torpedo en la línea de flotación de la medida anti-fraude más importante: convencer a los españoles de que hay que pagar impuestos. El balance, puramente recaudatorio sin entrar en consideraciones éticas, morales e institucionales, que quedan para otro post, es simplemente desolador: no hemos recaudado más en 2012, si se tienen en cuenta todos los factores, y en los próximos años seguiremos pagando el precio de la amnistía fiscal.