El matrimonio homosexual y el divorcio “exprés” como medidas de protección y fomento de la familia en España

 

Sé que no está muy de moda reivindicar el legado de Zapatero hoy en día, y admito que por motivos muy justificados; no voy a negarlo. Pero durante su mandato se aprobaron dos leyes –las de 1 y 8 de julio de 2005- que, al margen de cual haya sido la voluntad real de su propulsor, creo que constituyen las dos últimas balas de nuestra recámara para salvar el matrimonio en España, siempre eso, sí, que legislativamente se saquen las correspondientes consecuencias.

 

Claro, lo primero que puede usted preguntar, querido lector, es si el matrimonio está hoy verdaderamente en peligro; y, en segundo lugar, por qué demonios habría que salvarlo en el caso de que efectivamente fuese así. Que el matrimonio está en peligro no admite ninguna duda. El porcentaje de hijos nacidos fuera del matrimonio en 2009 era del 34,5%, frente al 17,7% de 2000 y al 4,4% de 1981. En Canarias ya es del 58% (sin contar a las extranjeras). Estamos siguiendo a marchas forzadas una pauta ya transitada por los países del norte de Europa, donde el matrimonio está en trance de desaparecer.

 

Esto sentado podemos preguntarnos si importa tanto. No le voy a dedicar mucho tiempo a esta cuestión, ya que éste es un blog jurídico. El contrato matrimonial proporciona una gran dosis de seguridad jurídica a los contrayentes e, indirectamente, a sus familias y a la sociedad en general. Establece un marco regulatorio adecuado a su convivencia tanto desde el punto de vista personal como patrimonial y un régimen aplicable a su ruptura mucho mejor que el que disponen las parejas no casadas. Por tanto, todo lo que fomente que las personas que quieren vivir juntas de manera estable se casen y disfruten de una convivencia de mejor calidad pienso que es beneficioso. Pues bien, considero que las leyes de julio de 2005, que permiten contraer matrimonio a las personas del mismo sexo y reconocen el divorcio por decisión unilateral, pueden ser un buen punto de partida para ello.

 

Es cierto que facilitar el divorcio reduce los costes internos para romper el vínculo matrimonial, de tal manera que podría hacernos pensar que con ello se priva de estabilidad al matrimonio. De hecho, tras la aprobación de la ley del 2005 el número de divorcios en España ha aumentado, hasta el punto de que hoy se tramitan dos divorcios por cada tres matrimonios, aunque en estos últimos años de crisis económica la tasa de divorcios ha vuelto a descender. Sin embargo, este análisis olvida dos factores muy importantes. El primero es la conocida superioridad preconizada por la teoría económica de los contratos repetidos a corto plazo sobre los pactados a largo plazo en un solo acuerdo. La razón de la superioridad de los primeros es que en éstos, en lugar de tener que realizar una previsión de todas las modificaciones posibles sobre las circunstancias originales, cabe adaptar las cláusulas a las nuevas circunstancias tras cada vencimiento a corto plazo. Esta característica hace que los elementos “informales” del contrato cobren especial importancia, pues las conductas estratégicas o de riesgo moral (“moral hazard”) de uno de los contratantes pueden ser inmediatamente sancionadas (por aplicación del juego del dilema del prisionero reiterativo). Aplicado al ámbito matrimonial esta idea demuestra que si uno de los cónyuges puede retirarse del contrato con relativa facilidad, ambos tendrán incentivos para comportarse de forma más cooperativa si quieren que la relación contractual continúe en los periodos siguientes, fomentándose de esa manera la confianza, la cooperación y la disposición a aceptar los cambios sobrevenidos. Por ello, aunque el divorcio exprés pueda fomentar más rupturas matrimoniales, lo que tampoco está totalmente claro a largo plazo, quizá los matrimonios que permanezcan funcionen mejor y cumplan más adecuadamente sus funciones familiares.

 

El segundo factor que no cabe desdeñar, quizás el más importante, es el psicológico. Un matrimonio con costes de salida elevados penaliza el contraerlo, especialmente cuando el coste aparente de no casarse es tan ínfimo como ocurre hoy en día. Es precisamente el tradicional alto coste de resolver el matrimonio, heredero de su carácter fuertemente institucional, lo que estigmatiza a este contrato con una poderosa carga simbólica que mucha gente prefiere rehuir (obviamente luego las cosas no son lo que parecen, pues los unidos de hecho que proceden a romper su relación se encuentran a menudo con problemas mucho más importantes que los que han contraído matrimonio). Al factor psicológico se une una desinformación generalizada que menosprecia el papel fundamental que juega el Derecho en este ámbito. Por ello, reducir los costes de salida puede ser no sólo una buena oportunidad para revalorizar el matrimonio como opción, sino también para, una vez contraído, fomentar su permanencia, pese a lo que intuitivamente puede parecer a primera vista, y, en el caso de que entre en crisis, facilitar su resolución amistosa.

 

Algo parecido ocurre con el matrimonio homosexual. Por supuesto la consagración de este tipo de matrimonio ha supuesto un espaldarazo al matrimonio entendido como contrato frente a su consideración institucional de única puerta de entrada a la familia, como resulta evidente. Creo que en la consideración del matrimonio como contrato residen las muchas o pocas posibilidades de subsistencia de esta figura en el futuro. Y ha supuesto un espaldarazo desde el momento en que al permitir contraer matrimonio a los homosexuales lo único que se estaba haciendo era facilitarles la vida permitiéndoles obtener de golpe unos efectos (personales, patrimoniales, sucesorios, etc) que del mismo modo hubieran podido obtener a través de una pluralidad de contratos. Es obvio que desde la concepción religiosa tradicional de matrimonio como institución y puerta clave de entrada a la familia, el matrimonio homosexual es un sinsentido. Pero de nuevo hay que recordar que esa puerta está en medio del campo y que de lo que se trata es de fomentar el matrimonio como el medio más adecuado de composición de intereses entre los cónyuges y de manera indirecta a favor de los hijos. Ratificar su carácter contractual frente a su profunda carga simbólica es un buen medio para ello.

 

Pero además hay que tener en cuenta un importante factor añadido. Desde el momento en que los homosexuales pueden casarse carece de sentido esa proliferación de normas sobre unidos de hecho que tanto ha abundado en nuestra legislación autonómica esto últimos años. Por supuesto que esa normativa sí tiene mucho sentido si de lo que se trata es de reconocer derechos a esos unidos frente a terceros, al menos en ciertos casos (seguros, pensiones, impuestos, subrogaciones arrendaticias, etc.), pero no para regular situaciones internas que hay que presumir que no han sido queridas, por los motivos que sean. La derogación de esa normativa puede ser también una buena oportunidad, no sólo para eliminar las incertidumbres e inseguridades derivadas de la dificultad de calificar y probar situaciones de hecho, sino para fomentar el matrimonio como contrato.

 

 

 

 

 

La reforma territorial que no llega

Vivimos una tensa relación entre los distintos niveles administrativos del país.  El Estado, las Comunidades Autónomas, las Diputaciones, las Mancomunidades y los Municipios frecuentemente se solapan en competencias sin que nadie verdaderamente quiera poner fin a la duplicación y a la ineficiencia.  Preguntado por el gran número de municipios en el país, muchos políticos contestan que no sobra ni uno, ni por supuesto tampoco sobra ningún alcalde ni concejal.

 

Sin embargo,  la duplicidad de funciones y el gasto despilfarrador ha llegado a encontrarse en entredicho con la aguda falta de liquidez que vive el país,  así como la persistente crisis inmobiliaria; obliga incluso a los más reticentes a ahorrar.  Por ejemplo, una reciente iniciativa del Gobierno contempla la eliminación de las mancomunidades en España y propugna cierta reducción en el número de municipios que suman, actualmente, 8.116 en total.

 

Sorprende la supresión de las mancomunidades pues son entidades constituidas por agrupación de municipios, bajo la órbita de las Comunidades Autónomas, para mejorar y hacer más eficientes la prestación de servicios básicos, tales como, la recogida de basura, maquinaria de obras, servicios técnicos, servicios sociales, etc.  Funciones similares las realizan las Diputaciones que fueron creadas por un patrón estatal anterior a la Constitución de 1978 y cuya redundancia es evidente desde la puesta en marcha del estado autonómico.   Pero, lo que más sorprendente de la iniciativa es el escaso ahorro que se pretende conseguir con estas medidas, tan siquiera 3.500 millones de euros.  Estudios presentados y comentados en el último y animado Debate del Foro Arrupe Madrid muestran ahorros iniciales diez veces mayores, si se consiguiera agrupaciones municipales mínimas de 20.000 habitantes entre los municipios, si se impusiera criterios de eficiencia en la gestión de todas las Comunidades Autónomas así como en las grandes urbes, y si, además, se suprimiesen las Diputaciones que son superfluas desde la creación de las Comunidades Autónomas.

 

Sin embargo, dichos ahorros parecen no interesar a nuestra clase política.  A mayor número de instancias administrativas la oportunidad para el caciquismo está servida; aspecto que parece muy atrayente para ciertos de nuestros políticos.  También contribuye al status quo la falta de transparencia que dificulta que la Sociedad Civil española se entere debidamente y actúe, en consecuencia, poniendo límite a una situación del todo inviable.  Dicho esto, lo cierto es que estimaciones como las realizadas por algún joven y valiente partido político y por ciertos Secretarios de Administración Local, igualmente valientes, empiezan a aportar luz.[1]

 

En estos momentos económicos tan difíciles en que nuestro país precisa de ayuda económica extranjera, podemos atisbar una mínima luz de esperanza: será el exterior el que ponga condiciones y presione a la clase política para que haga reformas.  Mucho pedir será que quemen la poltrona, pero algo tendrán que hacer para proceder a simplificar las estructuras presentes, tal y como la presión exterior reclama.  No será toda la reforma territorial que necesite España pero bienvenido sea cualquier paso que mejora la eficiencia del sector público.



[1]Véase por ejemplo, Grupos de Administración Pública y Economía de UPyD, El coste del Estado Autonómico: Administración Autonómica y Local, 2012 y  Leopoldo Reguera Reguera et al, “Propuestas para el Debate sobre la Reforma de la Ordenación Territorial y Administrativa Local”, Febrero 2012.

La conformidad en el “caso Pallerols”: legalidad e ineficacia.

Aunque la noticia sea descorazonadora, y pese a lo que uno ha leído y oído en los últimos días, nada tiene que ver esta solución procesal con aquello de la colérica Reina de corazones de Alicia (¡No! ¡No! Gritó la Reina- ¡la sentencia primero! ¡Ya habrá tiempo para el juicio después!) Abundan las opiniones justificadamente perplejas ante el acuerdo de conformidad al que el Fiscal y las defensas de los acusados han llegado en el procedimiento penal conocido como  ‘caso Pallerols’, dando, una vez recaída sentencia que ratifique esta conformidad, definitiva respuesta judicial a hechos relativos a la trama de financiación irregular de UDC, por delitos cometidos nada menos que desde 1994 a 1999.

 

En síntesis, los hechos consistieron en el desvío de fondos de la Unión Europea destinados a cursos de formación para desempleados a través de las sociedades del empresario -que tristemente ha dado nombre al caso en los medios de comunicación-  dinero con destino parcial a la financiación del partido político. No trato de mostrar mi parecer sobre las implicaciones políticas del asunto, aunque para un adecuado encuadre procesal de los hechos no puede perderse de vista  que, según el acuerdo, los acusados eran, a saber: el empresario mencionado; el entonces director general de Empleo de la Generalitat; su hermano, a la sazón ex secretario de organización de UDC;  un militante del partido; en fin, la propia formación política como responsable civil subsidiaria. El acuerdo contiene penas de prisión cuya duración implica que ningún condenado previsiblemente las cumplirá; además, se les imponen penas de multa en su conjunto próximas a 260.000 euros. Importa añadir que el Fiscal y las defensas han pactado que los acusados restituyan los 388.483 euros defraudados más intereses legales. Si bien se especula que la cantidad verdaderamente defraudada está alrededor de 600.000 euros, en el acuerdo de conformidad sólo esos 388.000 se consideran probadamente desviados a fines ilegítimos.

 

Sin duda otro dato esencial para entender la solución ofrecida por la Fiscalía es que la investigación de los hechos se ha demorado 13 años, lo que el Fiscal General del Estado, interpelado por semejante cosa, ha calificado literalmente de excesivo, escandaloso, aludiendo a unas circunstancias procesales penosas.

 

En fin, para el acusado respecto al que el Fiscal había solicitado la mayor pena de todos los implicados-cinco años de cárcel-el acuerdo que reflejará necesariamente la sentencia reduce la más grave a un año y medio de prisión (delito continuado de malversación y falsedad documental). Para otros dos, que aceptan una condena por delitos de fraude de subvenciones y falsedad documental, la más grave es de siete meses de cárcel. Y para un cuarto, la pena inicial de prisión se sustituye por una de multa; en cualquier caso, los condenados a penas de multa no ingresarán en prisión si la pagan, lo cual es más que previsible.

 

Las razones por las que la Fiscalía aceptó reducir las penas son en esencia dos: primero, concurre la atenuante de reparación del daño, prevista desde el Código Penal de 1995,  ya que los condenados han restituido el dinero defraudado, aunque como tantos otros ya nunca devolverán el cargo; segundo, el -en efecto- escandaloso retraso de la tramitación encaja como un guante en la atenuante de dilaciones indebidas del proceso, incoado en el año 1999 y hasta hoy no concluso por distintas vicisitudes que podrán explicarse pero no justificarse: baste destacar que incluyen un improcedente y prematuro archivo de la causa, pero que son gravísimas y extraordinarias es obvio.

 

Digámoslo claramente: la institución de la conformidad gustará o no pero no es una singularidad de nuestro ordenamiento, ni un instrumento oportunista empleado ad hoc  para favorecer a nadie. El plea bargaining o guilty plea es una venerable figura en el derecho norteamericano, pero también está presente en los países de tradición procesal continental (Portugal, Italia o Alemania tienen regulaciones en esencia análogas a la española y hasta se propuso en 1987 en una recomendación del Comité de Ministros del Consejo de Europa). Constituye una manifestación de la Justicia penal negociada que se introdujo como uno de los paliativos de su crisis.

 

Sobre todo, nuestra remendada y vetusta Ley de Enjuiciamiento Criminal la prevé desde el año 1882 con carácter general para el llamado procedimiento ordinario (previsto para delitos graves que tengan señalada penas que superen los 9 años de prisión), siempre que la concretamente impuesta no supere los 6 años, límite temporal insuperable para que el Ministerio Fiscal, en su caso las acusaciones particulares y las defensas lleguen a acuerdos de esta clase. En el más común de nuestros procedimientos por delito (el abreviado, por el que se siguen los delitos con penas previstas no superiores a 6 años de prisión), se aplica masivamente en todos los tribunales penales desde el año 1988. Desde 1995 existe en el procedimiento del Tribunal del Jurado. Desde 2002, en el ámbito del llamado juicio rápido, la conformidad es mayoritaria en los procedimientos penales con la particularidad de que, por ministerio de la ley, el tribunal ha de reducir en un tercio la que concertadamente fijen el fiscal y los abogados defensores, en un confesado esfuerzo del legislador  de  premiar al reo que acepte su culpa, bonificando de modo sustancial las penas que se le piden.

 

Nada de esto tiene que ver – y eso deben evitar fiscales y jueces – con el chalaneo desvergonzado, ni con torcer o forzar interesadamente la legalidad. Tampoco con coartar la libertad del delincuente impeliéndole a aceptar el delito y sus consecuencias sin ser verdaderamente el autor…aunque sí tiene que ver, y mucho, con la legítima búsqueda de ventajas con el acuerdo: para el Fiscal como primer defensor y garante de la legalidad, el pacto evita los riesgos de una posible sentencia absolutoria si la prueba practicada en juicio no responde a lo esperado, además de contribuir a agilizar la insoportable carga de los tribunales penales; para las defensas, mal se entiende una conformidad si no se reduce la pena, sea aplicando atenuantes a las que en efecto el acusado es acreedor, o simplemente fijándola en una extensión al menos cercana al mínimo legal. Con la transacción buscará el abogado evitar las más de las veces no las incomodidades de un juicio, sino el riesgo de que se impongan al acusado penas superiores a las que el pacto previo le asegura. Un acuerdo en el que por lo común todos deben ceder, menos la ley.

 

Quiere decirse que aunque uno comparta la estupefacción que a cualquiera produce saber que un proceso no especialmente complejo dura 13 años, la solución consensuada que en el caso Pallarols aceptará el Tribunal es perfectamente ajustada a la ley, resulta razonable en atención a las extraordinarias circunstancias del procedimiento, aunque implica una muestra de manual del fracaso de la respuesta de la Justicia penal. Lo que debe salvaguardar el Tribunal es que la conformidad se presta espontánea y libremente por el acusado, que ha sido ratificada por el abogado defensor, que los hechos aceptados encajan inequívocamente en el delito aplicado, además de que las penas se ajusten a la ley penal. No entrará pues, ni por desgracia importa, en si lo aceptado por las partes es o no la verdad formal (la que admiten los acusados por conveniencia a pesar de no ser cierto lo que reconocen) o la verdad material, aunque ésa debe ser la aspiración de todo procedimiento y de quienes servimos para defender la correcta aplicación de las normas.

 

No es pues fundada la afirmación de que el principio de oportunidad o la conveniencia política haya primado sobre el de legalidad, ni que sufran otros principios tradicionales como el de oficialidad: ni el fiscal ni el juez deben tolerar soluciones que la ley no permita, y menos para cerrar en falso un proceso por costoso y difícil que pueda preverse. Lo que no puede negarse es que aunque en esta solución consensuada se hayan aplicado correctamente las leyes, el sistema vuelve a mostrar su ineficacia para casos en los que especialmente todos esperamos que la (vapuleada, paupérrima) Justicia penal cumpla dignamente su papel. No son tiempos para confiar en que esto cambie pronto. Como tampoco para esperar que algunos acepten sus responsabilidades morales y políticas; pero ésa es otra historia.

 

 

¿Nos conformamos con esta conformidad? Reflexiones sobre el caso Pallarols y el sr. Durán i Lleida.

El último ejemplo (mientras escribo estas líneas, porque seguro que cuando las termine ya hay otro escándalo que “lo tapa”) que nos ha dado nuestra clase política de su nivel de irresponsabilidad y de su sensación de estar por encima de la Ley es el protagonizado por el sr. Duran i Lleida con  la sentencia de conformidad con la que ha terminado antes de empezar el caso Pallarols. Como sabrán, el caso Pallarols es el enésimo caso de financiación irregular de un partido político español. Con independencia de que ya estemos acostumbrados a ver un día sí y otro también una noticia relativa a la financiación irregular de los partidos políticos, por cierto jamás descubierta por el órgano teóricamente competente, el Tribunal de Cuentas (ya hemos explicado aquí las razones) el caso Pallarols, o el caso Durán i Lleida tiene algunas particularidades que lo hacen especialmente irritante para la ciudadanía. O por lo menos para mí.

 

Una es, evidentemente, la del contexto en que se produce. Cuando las encuestas del CIS (la última aquí) y de los medios proclaman de forma creciente la desafección de la ciudadanía por la clase política que se supone que la representa, y algunas hasta señalan que el 95% de los españoles consideran que los partidos políticos protegen la corrupción de los suyos no habría estado nada mal aprovechar la ocasión para demostrar que, aunque sea muy de vez en cuando, la justicia es igual para todos. Incluso para los políticos, aunque luego los indulten, ya saben.

 

Así por lo menos durante unos días o unos meses los más inocentes o más crédulos pueden creer a quienes nos dicen que la corrupción no está generalizada, que los políticos son honestos en su mayoría y que la Fiscalía es muy independiente del Gobierno, especialmente la catalana. En definitiva, se trataba de celebrar el juicio oral, como ocurre habitualmente por cierto. Eso sí, hubiera supuesto la pequeña incomodidad de una previsible declaración como testigo del sr. Duran i Lleida y una pena, supongo, seguramente bastante superior para los culpables.

 

En segundo lugar, tenemos también a unos protagonistas especiales, el partido UDC y su líder, el sr. Durán i Lleida. El partido, como sabemos, ha sido de los preferido de los sucesivos Gobiernos nacionales para “tender puentes” con la tradicionalmente más nacionalista y ahora directamente echada al monte CIU. Como partido político catalán y encima  de partido bisagra de la bisagra me imagino –aunque reconozco mi ignorancia sobre el tema- que dispondrá de una buena red clientelar con la que conseguir un número de votos suficientemente relevante al efecto. Y luego está la autodefinición como partido moderado  que se ve que tranquiliza mucho a la hora de negociar con él.

 

En cuanto al sr. Durán i Lleida es desde 1990 el presidente del partido y lleva en política nada menos que desde 1982. Es un personaje al que los medios han tratado siempre con guante blanco  y no olvidemos que gracias a este trato ha sido siempre uno de los políticos mejor valorados por los ciudadanos españoles. En la actualidad además preside la Comisión de Exteriores del Congreso de los Diputados, pese a sus posturas más o menos independentistas (como saben sus fans la cosa cambia según donde esté y con quien hable, o incluso según como vea el panorama, a este señor claramente le gusta ganar siempre) con el beneplácito del PP. Este tipo de actitudes (unida a ya la famosa historia de la suite del Palace donde se aloja cuando se traslada a Madrid ) le han convertido en uno de los ejemplos máximos de políticos expertos en decir una cosa y la contraria a la vez sin perder la compostura, sacar el máximo provecho de las instituciones a las que pertenece pero a las que con su conducta y declaraciones contribuye a degradar y desprestigiar, y , en definitiva, en tomar por tontos a los ciudadanos.

 

En tercer lugar, abundando en esta última reflexión, tenemos también las explicaciones que nos han dado desde el partido, en forma de un comunicado en el que se dice que el partido como tal (es decir, como persona jurídica) no ha sido imputado (normal, no se podía) y además su directiva desconocía los hechos, aunque sorprendentemente reconocen que se  beneficiaron de los efectos de tales hechos (vulgo, se quedó con el dinero de las subvenciones concedidas). Nos aclaran que si se ha acordado devolver a la Administración catalana ciertas cantidades es porque hay una “responsabilidad civil a título gratuito” por haberse beneficiado de buena fe de unos actos ilícitos de cuya existencia no sabían nada. Bueno, aunque yo no soy penalista toda esto suena a tomadura de pelo. Total, que se reconocen los hechos (se desviaron al partido 388.483 euros destinados por la Unión Europea a formación para parados) pero resulta que el partido como tal, como persona jurídica, no ha sido imputado, y además sus dirigentes lo ignoraban todo, aunque me imagino que no ignoraban que sus cuentas presentaban unos ingresos caídos del cielo, qué suerte tienen algunos. Así que nada, se niega la responsabilidad penal, se pide perdón –ahora está de moda pedir perdón y pelillos a la mar- y se viene a decir que encima se han portado de lujo devolviendo el dinero, cosa que no hace nadie (ahí tienen razón). Todo esto sin contar con que probablemente el dinero que se devuelve me imagino que procederá de los fondos públicos con los que subvencionamos a nuestros partidos, se ve que de forma muy cicatera porque todos acaban necesitando un dinerillo extra. Un poco más y la culpa va a ser nuestra.

 

A estas alturas, y sin entrar en muchos tecnicismos,  conviene cotejar la versión de UDC de lo que supone una sentencia de conformidad en términos penales y de responsabilidad civil derivada de la comisión de un delito con la regulación de la ley de Enjuiciamiento Criminal sobre las sentencias de conformidad, recogida en el art. 787 de la LECRim

“ Antes de iniciarse la práctica de la prueba, la defensa, con la conformidad del acusado presente, podrá pedir al Juez o Tribunal que proceda a dictar sentencia de conformidad con el escrito de acusación que contenga pena de mayor gravedad, o con el que se presentara en ese acto, que no podrá referirse a hecho distinto, ni contener calificación más grave que la del escrito de acusación anterior. Si la pena no excediere de seis años de prisión, el Juez o Tribunal dictará sentencia de conformidad con la manifestada por la defensa, si concurren los requisitos establecidos en los apartados siguientes.

2. Si a partir de la descripción de los hechos aceptada por todas las partes, el Juez o Tribunal entendiere que la calificación aceptada es correcta y que la pena es procedente según dicha calificación, dictará sentencia de conformidad. El Juez o Tribunal habrá oído en todo caso al acusado acerca de si su conformidad ha sido prestada libremente y con conocimiento de sus consecuencias.

(…) 4.  Una vez que la defensa manifieste su conformidad, el Juez o Presidente del Tribunal informará al acusado de sus consecuencias y a continuación le requerirá a fin de que manifieste si presta su conformidad. Cuando el Juez o Tribunal albergue dudas sobre si el acusado ha prestado libremente su conformidad, acordará la continuación del juicio.

También podrá acordar la continuación del juicio cuando, no obstante la conformidad del acusado, su defensor lo considere necesario y el Juez o Tribunal estime fundada su petición.

(…) 6.  La sentencia de conformidad se dictará oralmente y documentará conforme a lo previsto en el apartado 2 del artículo 789, sin perjuicio de su ulterior redacción. Si el fiscal y las partes, conocido el fallo, expresaran su decisión de no recurrir, el juez, en el mismo acto, declarará oralmente la firmeza de la sentencia, y se pronunciará, previa audiencia de las partes, sobre la suspensión o la sustitución de la pena impuesta.

7.  Únicamente serán recurribles las sentencias de conformidad cuando no hayan respetado los requisitos o términos de la conformidad, sin que el acusado pueda impugnar por razones de fondo su conformidad libremente prestada.

 

Pues ya ven, según el documento de UDC la regulación de la LECrim de las sentencias de conformidad no equivale para nada a una condena penal. Y la responsabilidad civil no deriva tampoco de la condena penal, es una responsabilidad “gratuita”. Si piden perdón es “en nombre de quienes cometieron los ilícitos”, que, afortunadamente a estas alturas (los hechos acontecieron hace más de trece años) o se han dado de baja voluntariamente o han sido expulsados del partido. Y hasta ha tenido mala suerte -el partido, no los interfectos- de que ninguno haya fallecido dado el tiempo transcurrido.

 

En cuarto lugar, nos informa la Fiscalía que esto de las sentencias de conformidad es muy común. Ninguna duda al respecto, la pregunta es cuantas sentencias de conformidad similares hay en supuestos  de desvío de fondos públicos (en este caso nada menos que dinero de la UE para formación de desempleados) para fines particulares, prescindiendo de la consideración de si los fines de un partido político merecen más que los de un ciudadano corriente que para atenderlos se cometan delitos, discusión que nos llevaría demasiado lejos. O si es normal que una instrucción para ver si se han desviado fondos públicos de una subvención para otros fines dure más de trece años cuando se trata de ciudadanos o empresas privadas, incluso en España. O si esto tendrá algo que ver con que se está investigando a un partido político, y además catalán  y en Cataluña, lo que debe de rozar lo heroico. En cualquier caso, yo no les animaría a comprobar si es verdad esto de que las sentencias de conformidad son iguales para todos, y los fiscales igual de considerados siempre, no solo porque haya que cometer un delito aunque sea de cuello blanco para comprobarlo, sino porque a lo mejor se encuentran con una sorpresa. Porque además seguramente ustedes, como ciudadanos de a pie, no tengan un “conseguidor” de campanillas, nada menos que Consejero de Estado, socio del sr. Michavila, abogado del Estado y diputado de Unió, que medió ante la Fiscalía para conseguir una conformidad tan conveniente según esta noticia.

 

Y por último, terminamos con las elucubraciones del sr. Durán i Lleida sobre su responsabilidad política, inexistente, por supuesto. Pese a que, al parecer, hace más de una década se comprometió a dimitir si se demostraba que su partido se había financiado irregularmente. Bueno, pues ya está demostrado para todo el mundo menos para él y para su partido. Así que, faltaría más, no dimite. Se ve que ya hasta las palabras más sencillas como “demostrar”  tienen significados distintos para políticos y ciudadanos.

 

Eso sí, yo sacaría ya al sr. Durán i Lleida de las encuestas del CIS cuando den nombres para su valoración. Es que les va a hundir todavía más la media.

 

 

 

Por qué fracasan los países o aquí hay que hacer algo

Me he terminado de leer el libro político-económico de moda: “Por qué fracasan los países” de Daron Acemoglu y James A. Robinson. Es un libro francamente interesante y yo creo que de obligada lectura para los seguidores de este blog. Sé que nuestros compañeros blogueros de Nada es Gratis (ver aquí y aquí) y Politikon (ver aquí) han debatido ampliamente el tema con aplicación específica a sus ramas concretas, pero creo que faltaba que nos hiciéramos aquí eco de él, por la especificidad jurídica de nuestro blog.

Acemoglu y Robinson tratan de dar una explicación a la cuestión de por qué hay países que fracasan y no alcanzan la prosperidad y otros que sí. El libro sigue la llamada técnica del caso, estudiando los varios aspectos de la cuestión a través de diversos supuestos históricos que, a su parecer, justifican la tesis propuesta, en realidad enormemente sencilla, por lo que al final el libro se vuelve un tanto repetitivo, pues no en balde tiene casi 550 páginas.

La tesis es básicamente la siguiente: la razón de las desigualdades entre naciones es el proceso político, porque éste determina bajo qué instituciones económicas se vivirá, al influir en el comportamiento de los sujetos y sus incentivos.

La dicotomía conceptual clave de estos autores se da entre las llamadas “instituciones extractivas e inclusivas”, ya sean económicas o jurídicas. Instituciones económicas inclusivas son aquéllas que posibilitan y fomentan la participación de la mayoría de las personas en actividades en las que aprovechan mejor su talento y habilidades y permiten elegir mejor a cada uno su destino. Por ello son buenas para la actividad económica, el aumento de la productividad y la prosperidad, y garantizan la propiedad privada y oportunidades económicas para la mayoría, no sólo para la élite. Instituciones económicas extractivas son las que tienen propiedades opuestas: tienen como fin extraer rentas y riqueza de un subconjunto de la sociedad para beneficiar a un subconjunto distinto, las elites extractivas, mediante monopolios y restricciones de entrada.

Los autores ponen numerosos ejemplos: Corea del Norte y del Sur, entre las que no hay diferencias culturales o geográficas; o el pueblo de Nogales, partido por la frontera USA-Méjico, y en el que las enormes diferencias de riqueza y educación no se pueden explicar por otras causas que no sean la derivadas de las instituciones.

¿Y cuáles son las instituciones políticas extractivas e inclusivas? Si el reparto del poder es limitado, las instituciones son absolutistas; si reparten el poder y lo limitan, son pluralistas. Por tanto, las instituciones políticas inclusivas son las que garantizan la participación y el pluralismo, las restricciones al poder arbitrario de los políticos; y las extractivas lo contrario, las que permiten la existencia de “elites extractivas” que se reparten el poder entre ellas y consecuentemente la riqueza a través de las instituciones económicas extractivas que con el poder que ostentan fomentan a su favor.

Los autores añaden un elemento más, para explicar las diferencias entre las naciones: la existencia de estados poderosos y suficientemente centralizados, capaces de imponer la ley y el orden, y garantizar los derechos de propiedad (que consideran muy importante), evitando situaciones como las de Somalia. Por tanto, las instituciones políticas inclusivas son las que son pluralistas y están suficientemente centralizadas.

En conclusión, los países fracasan cuando tienen instituciones económicas extractivas apoyadas en instituciones políticas extractivas que impiden o bloquean el crecimiento económico. A las elites extractivas no les interesa lo que Shumpeter denominó “destrucción creativa”, la sustitución de lo viejo por lo nuevo. Los sectores nuevos atraen recursos que antes se destinaban a los viejos y los grupos poderosos oponen resistencia al cambio económico y tecnológico porque este es un proceso desestabilizador en el que puede haber ganadores y perdedores, y ellos tienen mucho que perder. Y tampoco les interesa cambiar las instituciones políticas para hacerlas más pluralistas, porque esto haría más difícil controlar las instituciones económicas. La única forma, pues, de cambiar las instituciones políticas es obligar a las élites a crear instituciones más plurales.

¿Les parece que tiene todo esto tiene relación con la temática de nuestro blog?

Ciertamente las tesis de estos dos autores están sujetas a críticas y han generado interesantes polémicas porque los autores rechazan las otras interpretaciones sobre el fracaso de las naciones, como la geográfica, la de la cultura o la de la ignorancia (capítulo 2), como recoge Tortellá en El País, produciendo un interesante intercambio de opiniones con Jared  Diamond (tesis geográfica) y  Fukuyama (El del “Fin de la Historia”), que se recogen en Sintetia, ver aquí.

Por supuesto, yo no sé cuán exacta sea esta teoría porque no soy especialista y porque en las Ciencias Sociales es muy difícil probar la realidad de un aserto. Y de hecho, algunos de los peros que podrían ponerse a la tesis es que es muy difícil demostrar el nexo de causalidad en los ejemplos propuestos entre causa y efecto, o al menos que no hay alguna otra causa que pudiera haber influido.  Pero como suelo decir respecto al Derecho, esto es un Arte más que una Ciencia y francamente me parece que proporciona una interpretación bastante verosímil de muchos fenómenos. César Molinas, por ejemplo, ha hecho una explicación para la transición y situación actual de la política española que ha hecho fortuna, aunque también ha sufrido críticas.

Así, creo que esta teoría arroja luz sobre muchas de las cuestiones que tratamos en este blog: el revolving door entre política y economía; la corrupción tapada por los dos grandes partidos, con pactos o sin ellos; la incorregible dependencia del Consejo General del Poder Judicial y del Tribunal Constitucional; el indulto de gerifaltes económicos, la falta de igualdad entre todos los acusados de delitos; la protección injustificada a las instituciones financieras; la incomprensible actitud del Banco de España durante la crisis, el hecho de que se suban los impuestos pero no se reduzca el gasto público, el incumplimiento reiterado de sentencias en ciertas regiones, y  tantas cosas como ustedes quieran añadir….en definitiva, la creación de la popularmente conocida “casta” político-económica de carácter extractivo en nuestro pais apoyada en instituciones a su medida.

Pero no quiero que este post sea meramente teórico, quiero introducir también una soflama, basada eso sí en los conceptos ya comentados del libro, y cuatro más, no tan conocidos, pero que vienen al caso. Por ejemplo, los conceptos de “círculo virtuoso” y “círculo vicioso” en las instituciones, que muestran que una vez que una sociedad se organiza en una forma concreta, ésta tiende a persistir. Y esta persistencia explica por qué es tan difícil eliminar la desigualdad mundial y hacer que los países pobres sean prósperos. Así, las instituciones extractivas que impusieron los españoles en América fueron mantenidas por las elites dominantes una vez producida la independencia, y por eso estos países son más atrasados que los de América del Norte, en las que las circunstancias obligaron al nacimiento de instituciones inclusivas.

Pero ello no quiere decir que el círculo vicioso no se pueda romper, aunque ello depende de las “pequeñas diferencias” y de la existencia de “coyunturas críticas”.  La coyuntura crítica es un gran acontecimiento o confluencia de factores que trastorna el equilibrio económico o político existente para romper el círculo de instituciones extractivas o intensificar su aparición. El que vaya de un lado o de otro depende de pequeñas diferencias institucionales en tales coyunturas. Las coyunturas críticas son importantes porque existen enormes obstáculos a las mejoras graduales debido a la sinergia entre instituciones políticas y económicas extractivas. Un ejemplo de coyuntura crítica es la peste negra medieval que en Inglaterra, al faltar mano de obra, produjo la introducción de más derechos para los trabajadores mientras que en Europa Oriental acrecentó los derechos de los nobles porque estos tenían más poder mientras que las ciudades eran más débiles. Y un ejemplo de “pequeña diferencia” que produce importantes efectos: el hecho que la revolución industrial naciera en Inglaterra se debió a la previa revolución política llamada Gloriosa”, que fue a su vez propiciada por la existencia de una clase comerciante pujante. Esto no se daba en España, aunque tenía Cortes, pues el gran comercio era monopolizado por el rey.

¿Y no les parece que en este momento nos encontramos en una “coyuntura crítica”? No estoy seguro de que la interesante tesis de Molinas antes mencionada sobre la España de hoy sea exacta, pero sí estoy seguro de que en los últimos tiempos se ha producido un evidente deterioro del Estado de Derecho y de que muchas de las instituciones que inicialmente eran inclusivas paulatinamente están pasando a ser extractivas, al punto de que no hay día que no tengamos algo que denunciar en este blog. Quizá la crisis, con una reducción brutal de rentas, ha hecho que todos nos fijemos en los demás y percibamos con dolor los agravios comparativos.

Lo que es claro es que los ciudadanos no podemos perder esta oportunidad para conseguir que las instituciones políticas y, en consecuencia las económicas, evolucionen a una mayor “inclusividad”. Sin duda, escribir en un blog es un paso, pero me doy cuenta no es suficiente. Ayer daba Elisa de la Nuez daba algunas ideas de actuación, que pueden ser generadores de las “pequeñas diferencias” que alteren el equilibrio de fuerzas en una coyuntura crítica: el voto, la denuncia, dejar de comprar periódicos, etc. Creo que es fundamental es la “concienciación” en estas realidades que reflejan bien Robinson y Acemoglu y que actuemos en consecuencia en todas las ocasiones en que tengamos oportunidad, aunque cueste, si no queremos que nuestro país fracase.

O eso creo yo, salvo mejor criterio de ustedes.

Artículo de nuestro colaborador Segismundo Alvarez en “El País”: “Desahucios y banco malo, mucho por hacer”

En psicología se denomina habituación al proceso por el que ante un estímulo repetido, la respuesta de la persona es cada vez menos intensa. Pero a pesar de la reiteración de normas de reforma financiera y de apoyo a los deudores, no nos podemos ignorar ni permanecer pasivos ante las de los últimos meses, porque con el tema de los desahucios nos jugamos la paz social, y con el destino de los activos inmobiliarios de los bancos, la recuperación económica.

 

El Real Decreto-Ley 27/2012 sobre protección de los deudores hipotecarios paraliza durante dos años el lanzamiento de la vivienda habitual de los deudores más vulnerables. La intención es buena pero la determinación legal de quién merece esta protección es criticable: quizás tenga sentido que se limite a unidades familiares con miembros especialmente vulnerables, pero los límites de ingresos producirán graves injusticias. Además, la protección solo se aplica si el adquirente tras la ejecución es el propio acreedor, de forma que una familia, aunque cumpla todos los requisitos legales, puede ser expulsada de su casa si tiene la mala suerte de que en la subasta la compra un tercero. Finalmente, la norma no evita la pérdida de la propiedad, ni impide al banco reclamar el resto de la deuda —que seguirá produciendo altísimos intereses de demora—, por lo que al que al cabo de los dos años la familia será desahuciada y seguirá debiendo una cantidad que no podrá pagar.

 

Es decir que la ley aplaza, pero agrava, la situación de exclusión social que pretende evitar. A la norma la redime en parte el raro mérito de reconocer sus limitaciones, pues admite en su preámbulo la necesidad de reformar el sistema en profundidad, lo que debe hacerse siguiendo el diálogo que iniciaron gobierno y oposición. Es necesario que se eliminen las situaciones de abuso, estableciendo un límite a los intereses de demora. Para evitar que se llegue a la ejecución, hay que otorgar incentivos -fiscales y otros— a los deudores y a los bancos que acuerden soluciones alternativas como la dación en pago o la refinanciación. El vigente código de buenas prácticas solo será útil si se amplían las familias que pueden acogerse a él, al menos en cuanto a la posibilidad de imponer durante un periodo la carencia de capital y la reducción de intereses.

 

Las reformas en la ejecución hipotecaria no deben entorpecerla sino hacerla eficaz, transparente y rápida, y permitir que se obtengan en ella precios de mercado y que el deudor que colabore (entregando la vivienda, buscando un comprador) obtenga ventajas por ello. La ley aplaza, pero agrava, la situación de exclusión social que pretende evitar

 

No es menos lo que queda por hacer en relación con la nueva reforma bancaria. Para que los bancos vuelvan a facilitar el crédito al resto de la economía, se ha creado una sociedad (el banco malo o SAREB) que comprará los activos tóxicos —básicamente inmuebles y créditos dudosos— a las entidades financieras en dificultades. Los socios de la SAREB son el FROB (es decir nosotros, los contribuyentes), otros bancos no intervenidos, y aseguradoras. En el sistema son evidentes ciertas contradicciones: el FROB controla las entidades que venden los activos, pero pone también el dinero para comprarlos; se persigue que los bancos inyecten dinero en la economía, pero al mismo tiempo se pide a los no intervenidos que lo inviertan en la SAREB.

 

El problema más grave es el conflicto de intereses en la fijación del precio de los activos, pues el FROB está a ambos lados de la mesa. El criterio legal es que se transmitan por su valor de mercado —con el máximo de su valor contable tras provisiones—, valor que en la actualidad es dificilísimo de determinar, y que además no se entiende como permitirá alcanzar las rentabilidades que anunciaba el plan de negocio de la SAREB (nada menos que el 15% anual). Existe además otro conflicto de interés entre la SAREB y la economía nacional, pues para la reactivación de ésta es esencial que se reactive el mercado de vivienda, lo que a su vez requiere la vuelta del crédito y una mayor bajada de precios.

 

Resumiendo, solo si la SAREB compra lo bastante barato como para vender rápido y sin pérdida, será parte de la solución. En otro caso se habrá vestido de nuevo la insolvencia de los bancos con otro traje, pero seguirá paralizando nuestra economía y empeorando las cuentas públicas.

 

Los ciudadanos no perdonarán a PP y PSOE que en un tema como los desahucios hagan prevalecer sus respectivos intereses electorales sobre los generales. Es necesario que demuestren capacidad para llegar a un acuerdo y para ello han de evitar tanto las presiones de los bancos como las tentaciones de la demagogia. Por otra parte, el Gobierno y los ciudadanos tenemos que vigilar que la última norma de reestructuración financiera no suponga, otra vez, una transferencia de dinero del contribuyente en beneficio de los accionistas y obligacionistas de los bancos, y de sus gestores —incluyendo, ahora, los del SAREB—. Queda todo por hacer.

“La España oficial y la España real” Artículo en “el Mundo” de nuestra coeditora Elisa de la Nuez

Creo que hay que remontarse al final del franquismo para encontrar una brecha tan amplia entre la España real y la España oficial como la que pone de relieve la reciente encuesta del CIS, así como otras muchas realizadas a finales de 2012, incluida la encargada por este mismo periódico. Una brecha que va en aumento, lo mismo que el desafecto por la clase política que, asombrosamente, pretende no darse por enterada o, a lo sumo, habla de planes de Secretaría General Técnica o tira de BOE para enfrentarse a una Crisis Política con mayúsculas. Otro tanto empieza a ocurrir con la Monarquía, muy alejada en el fondo y en la forma de las nuevas generaciones que no vivieron la Transición. Mientras tanto, los pobres ciudadanos ya no dan crédito ni al discurso oficialista, ni a las entrevistas oficialistas (veáse la reacción frente a la concedida por el Rey a Jesús Hermida) ni a los medios oficialistas, dudando entre lanzarse a la calle o al exilio. Un panorama desolador. ¿Cómo hemos podido llegar hasta aquí? Y lo más importante ¿Cómo salimos de aquí?

En cuanto a lo primero, las causas de esta separación entre la España oficial y la España real son muy variadas pero podríamos resumirlas así: mientras la España oficial vive cada vez más ensimismada, aislada en una auténtica burbuja política, mediática y empresarial que amortigua los ruidos que llegan de la España real, bunkerizándose a ojos vista para defender sus intereses, la España real lo está pasando cada vez peor y no sólo económicamente. La España oficial parece abocada -como bien ha explicado el profesor Luis Garicano- a un proceso creciente de “peronización” muy preocupante, en que se combina la defensa a ultranza de los intereses propios de la partitocracia (confundidos interesadamente con la defensa de lo público) con la creciente confusión entre lo privado y lo público, con la inevitable corrupción que este modelo genera. Conviene recordar que hay estudios que hablan de la correlación positiva entre el incremento de la presencia de políticos en empresas y la corrupción de un país

En este proceso se intercambian todo tipo de favores: desde los normativos hasta los económicos, pasando por las colocaciones de políticos y ex políticos algunos de ellos con trayectorias que darían miedo en cualquier país serio. En todo caso, esta situación impide que en la España oficial se perciba con nitidez la realidad, que se identifiquen correctamente los problemas y, lógicamente, que puedan resolverse. Quizá el caso más llamativo es la posición del Gobierno central respecto a la situación en Cataluña, un problema político de gran magnitud que se pretende resolver como si fuera un problema ordinario de naturaleza jurídica, pero hay innumerables ejemplos. En este contexto, los españoles de a pie, la España real que sufre la crisis económica, política y moral en sus carnes está entre perpleja e indignada. Y se siente -con razón- estafada. Como en un juego de magia, ven como se les están escamoteando no sólo los productos de muchos años de esfuerzo y trabajo, sino también la confianza que depositaron en la democracia y sus valores. Valores como el de la igualdad de oportunidades, esencia de la meritocracia en que fueron -fuimos- educados la mayoría, ciertamente al menos dos o tres generaciones de españoles. Así los españoles a los que se nos educó en la confianza de que el estudio, el esfuerzo, el trabajo, la honradez, la competencia, la capacidad, el mérito, el talento, eran las claves para conseguir una mejora de las condiciones de vida y también las claves para el éxito y el prestigio laboral o profesional no entendemos nada. Porque las claves del éxito laboral o profesional resulta que ahora son otros. En estos tiempos importa más a quien se conoce que el qué se conoce, o qué se sabe hacer. En la España del 2013 se progresa (o se sobrevive dado los tiempos que corren) mucho más fácilmente si se ha hecho carrera en un partido político, o a la sombra de un cargo público, o si se es pariente o protegido de alguien importante, o si se tiene un cargo o responsabilidad pública desde el que se pueda hacer favores que después sea posible cobrar. Y las reglas en algunas empresas importantes del Ibex no parecen muy distintas, la verdad.

Y -esto es quizá es lo más grave desde el punto de vista político- los españoles también se sienten estafados porque hay otros valores consustanciales a la democracia, como la igualdad política o la igualdad de todos ante la Ley, o la obligación de los representantes de rendir cuentas a sus representados que tampoco se respetan. Porque lo cierto es que en España ya no es verdad que la Ley sea igual para todos, para gobernantes y para gobernados, para poderosos y para débiles, para ricos y para pobres. Sin necesidad de poner ejemplos concretos, el que nuestra democracia pueda coexistir con una enorme cantidad de cargos públicos imputados, o el que se indulte tranquilamente a condenados por delitos contra las Administraciones Públicas, se incumplan las sentencias del Tribunal Supremo cuando a los políticos no les gustan o se cambien las leyes cuando una persona poderosa lo necesita, o asuste tanto la transparencia deja claro donde estamos. En cuanto a la rendición de cuentas de nuestros representantes, qué vamos a decir cuando se asume con tranquilidad que una vez que se celebran las elecciones, los electores se tienen que estar muy quietecitos durante los años que medien hasta las siguientes, y cuidadito con preguntar nada sobre las promesas electorales que se hicieron para atraerles a las urnas o con exigir cualquier tipo de responsabilidad jurídica por la mala gestión, las corruptelas o el despilfarro del dinero de los contribuyentes.

Creo que estas son algunas de las claves de la divergencia entre la España real y la España oficial, que no es la primera vez que se produce, como recordarán los lectores de la obra del mismo nombre de Julián Marías, escrita al comienzo de la Transición, en cuyo título me he inspirado para este artículo. En aquel libro Don Julián sostenía que la España oficial, concebida en oposición a la España real, no puede ser otra cosa que la España de la irrealidad.

En cuanto a lo que se puede y se debe hacer, ya lo explicó él en su momento, con el optimismo que le caracterizaba, más necesario que nunca. Él confiaba en que la España real tenía mucho más empuje, valor, fuerza y sentido común que la oficial. Por ello, ¿qué tal si en vez de esperar que nos caiga de la España oficial la solución a nuestros problemas nos ponemos nosotros a ello? Podemos hacer y decir muchas cosas de aquí a las siguientes elecciones o a la siguiente encuesta que impidan a la España oficial seguir ignorando por más tiempo a la España real.

¿Complicado librarse de la costra, que diría Ortega, de la España oficial? Sin duda, por eso hay que hacer un esfuerzo de imaginación, de voluntad, de actividad. De forma que cada uno de nosotros, sin pensar en lo que le pueda costar o en la incomodidad que le pueda suponer, haga en el espacio público -esto es importante- lo que considere correcto, no lo conveniente. En el trabajo, en la Administración, en los foros, en la calle. Y hay que decir la verdad, aunque sea a los políticos, sobre todo a los políticos.

¿Ejemplos concretos? Desde denunciar los abusos y conductas irregulares de los que tenemos cerca y conocemos bien -siempre más difícil de hacer que denunciar los abusos y corruptelas lejanos, pero bastante más efectivo- hasta dejar de comprar periódicos que silencian casos de corrupción por motivos económicos, pasando por respetar las normas también cuando nos viene mal. Seguro que a ustedes se les ocurren muchas más. ¿Que no sirven para nada? Prueben a hacerlas y ya verán si sirven.

En definitiva, si no queremos que la España oficial siga diciendo que es la España real no dejemos que se confundan hasta que sean indistinguibles.

Revalorización de pensiones y el Estado de bienestar

Se ha dicho “que si Ortega se convirtió en enemigo público para las tropas nacional-católicas del franquismo, esas mismas tropas pusieron en marcha un diseño cultural que miraba al desmantelamiento del orteguismo en el seno de la vida nacional” (F. José Martín.  Rev. Occidente.- Enero 2011). Se trata de una supervaloración, no de Ortega, sino de sus oponentes pues el nacional-catolicismo en el ámbito cultural sólo hizo “asistir” a misa a las juventudes de Falange (que cantaban “viva la revolución”, “queremos el estado sindical”) y expedientar a los tres filósofos liberales (Aranguren, Laín, Gª. Calvo) que habían dado el tono a la filosofía, junto con Zaragüeta, mientras que Tierno Galván dominaba en el Instituto de Estudios Políticos.

 

Sin embargo, el nacional-catolicismo (y de las JONS) no se limitó a eso sino que decidió abrazar el laborismo y alumbrar, tras pasos sucesivos (Girón con el Seguro de Enfermedad en 1942), uno de los mas completos sistemas de Seguridad Social de Europa (aunque con bastantes deficiencias técnicas: Ley de bases de 28-12-1963), que fue precedido también por el régimen de pensiones de Mutualidades Laborales, un sistema financiero de reparto pero con capitalización de las pensiones causadas (sistema de cobertura de capitales). Por su parte, para el conjunto de España el régimen de Clases Pasivas de los funcionarios (excluidos de la Seguridad Social), poco generoso, era complementado con las pensiones del Mutualismo administrativo.

 

Aunque en ocasiones se olvide, de ese modelo sigue bebiendo en sistema español de Seguridad Social que surge de la democracia y se mantiene en el tiempo, con algunas variaciones, sin embargo, no siempre favorables. Así, el gobierno del PSOE de Felipe González, por cierto en un ambiente de crisis fiscal parecida a la actual, decidió refundir toda la variedad de mutualidades laborales por la Seguridad Social (no así las Clases Pasivas en sentido estricto), con unificación de prestaciones y recortes de los derechos adquiridos (incompatibilidad y tope de pensiones). Esa decisión comenzó a ensombrecer el panorama presente y futuro de los pensionistas y llevó al Tribunal Constitucional a hacer equilibrios jurídicos muy poco respetables, como la de que los funcionarios en materia de pensiones no tenían derechos adquiridos sino meras “expectativas de derechos”.

 

Es decir, fueron los defensores del Estado de Bienestar los primeros que recortaron derechos a los pensionistas. Y ahora, por falta de previsión, de falta de ahorro y buena gestión de unos y otros el actual sistema de Seguridad Social en España está en quiebra.  De los dos subsistemas: el de asistencia sanitaria y el de pensiones, el primero ya hace tiempo se “salio” (pasó a financiarse en buena parte por impuestos) y el segundo, tiene que acudir al crédito para pagar las pensiones, lo que supone insolvencia.

 

Pero además de un sistema en quiebra por falta de ingresos puede tratarse de un modelo inviable técnicamente. Así, los Anales del Instituto de Actuarios Españoles del año 2012 (M. García García y C. Vidal Meliá), analizan la reforma del sistema público de pensiones pretendido ahora por la ley 27/2011, que entrará en vigor de manera gradual a partir de primero de 2013.  Esta reforma se basa en aumentos de tipos, ampliación de bases y retraso de la edad de jubilación; pero con cotización global y sin especificar riesgo, o sea fuera de toda base técnica. Se justifica por las malas expectativas demográficas: natalidad, esperanza de vida, “reducción de la inmigración”. El Instituto de Actuarios hace un ligero repaso a todo nuestro sistema de seguridad social y propone una orientación racional al de pensiones, basándose en la experiencia sueca y USA (respetando el sistema de reparto). Considera necesario formular periódicamente un balance actuarial, como hacen los países citados, pero también Japón, Canadá, Reino Unido o Finlandia y otros. Ello se justifica fundamentalmente por el deseo de despolitizar la gestión de los sistemas de pensiones de reparto y contar con una base objetiva sobre la que poder aplicar un mecanismo de ajuste financiero periódico.

 

El balance actuarial (Activo-Pasivo = déficit/superávit) persigue estimar el índice de solvencia del sistema en un horizonte temporal de medio plazo (normalmente un quinquenio).  En nuestro caso se señala, como principal inconveniente para estos procedimientos técnicos, que “no existe desagregación explícita del tipo de cotización global por contingencias”.  Desagregación que también procedería del “fondo de reserva de la Seguridad Social”.  Calcula que de los 60.022 millones de euros que existían a 31-12-2009 (que ahora por el déficit creciente ha variado poco),  corresponderían a jubilación 40.133 millones de euros. Sin embargo, debería tener una cuantía mucho mayor, si se hubieran capitalizado todos los excedentes previos a la fecha inicial de constitución del fondo (año 2000).

 

El Informe citado del Instituto de Actuarios concluye que la reforma de la Ley 27/2011 parte de una ausencia de base actuarial y financiera adecuada. Como consecuencia, tal modificación no sería una solución sino “un diferimiento de las tensiones de tesorería que harán inevitable en un plazo no muy lejano a nuevas reformas”.  O sea, que el régimen de Seguridad Social no tiene un sistema de pensiones técnicamente viable, negándole ingresos de miles de millones de cuotas que se despilfarran en la llamada “formación ocupacional”, un concepto que está lejos de haber demostrado alguna eficacia para reducir el paro.

 

En cuanto al asunto de la revalorización de pensiones en función del coste de vida, cabe defender que se trata de un sistema ajeno a la buena técnica actuarial, pues no se puede prometer a los pensionistas una cantidad abierta (en función de una variable que no se conoce cuál será) que no está concretada ni “pintada” en los presupuestos que se han hecho para ese año; es decir para cuyo pago no están previstos los ingresos necesarios de forma adecuada. Esto no es hacer ningún favor a los pensionistas sino dejar todo el sistema de pensiones a la evolución del mercado de deuda, como ha pasado este año. Lo que tendría que arbitrase sería una tasa fija con financiación adecuada en función de ingresos ordinarios, pero como ya decía el Prof. Barea “los políticos sienten la tentación de establecer un mecanismo de intercambio de votos por aumento de pensiones”.

 

Y ahora para terminar entramos en una dimensión que en ocasiones pasa desapercibida cuando se habla del maltrato de la tercera edad por parte del Estado. Y ésta es el conjunto de cargas que pesan sobre las personas que han entrado en la edad de jubilación. A este respecto, cabe señalar (en línea con lo que ha sostenido el economista Alberto Recarte) que aunque la mayor parte de los pensionistas no tienen fondos de pensiones privados sí que disponen de su casa en propiedad. En cualquier otro país, aunque las pensiones públicas pueden ser más bajas, contrariamente la mayor parte de los pensionistas dispone de un fondo privado (igual más o menos al público), si bien sólo el 50 % quizás sea propietario de su vivienda. Por tanto, todas las cargas que pesan sobre la vivienda tienen una incidencia específica más grave sobre la tercera edad. A ello se añade que los pensionistas, como el de todos los contribuyentes netos, no tienen ninguna protección especial cuando toca contribuir a financiar una organización elefantiásica como la del Estado pluri-administrativo mediante un aumento de las cargas públicas directas e indirectas: actuales contribuciones a la seguridad social de la familia, coste de la energía, rescate bancario, tasas, la persecución fiscal del ahorro, depreciación de activos, etc…  Por no hablar de los nuevos impuestos autonómicos que se plantean (por ejemplo a los depósitos bancarios) que al ser las entidades bancarias las mismas que operan en el resto del territorio español es fácil suponer que, como el aleteo de una mariposa, puede incidir en las economías  domésticas de otros territorios ¿Para cuándo, por ejemplo, declarar exenta la pensión a efectos impositivos? Esto sí sería proteger a los pensionistas. Sin embargo, la situación actual deja el art. 31 de la Constitución en barbecho.

 

Y por si algo faltaba, la disposición 39 de la citada Ley 27/2011, que quiere cambiar la financiación de las pensiones altera de paso, como quien no quiera la cosa, el concepto de familia y la transforma en una empresa a efectos de la contratación del servicio doméstico, aunque sólo sea por tres horas al día, algo especialmente sensible en una población como la tercera edad, que pasa a convertirse por arte de birlibirloque en verdaderos empresarios para que les cuiden. En resumen, señores políticos, el problema de los pensionistas no sólo es de ingresos, es de los crecientes gastos incontrolados a los que les obliga el Estado que en cada campaña electoral dice querer defender a sus mayores. Vivir para ver.

What money can´t buy (reflexiones sobre el libro de Michael Sandel y las elecciones… a lo que sea)

He leído recientemente el ensayo “What Money can´t buy, the moral limits of markets” de Michael Sandel, profesor de Harvard y autor muy conocido por su anterior obra “Justice”, que ya tiene traducción al español y es también muy recomendable. Las reflexiones que hace en este ensayo muy sencillo de leer son muy pertinentes para juristas inquietos, y más todavía si viven en España a principios del 2013. A mí, en concreto, me han venido a la cabeza un montón de ejemplos de aquí y ahora que ilustran perfectamente las tesis del libro, que, muy brevemente, puede resumirse en esta frase: es muy preocupante el que en nuestras sociedades de forma creciente todo esté en venta (“everything is up for sale”). Y las razones por las que debemos preocuparnos, y mucho son dos: la desigualdad y la corrupción que esta dinámica genera. La desigualdad, porque no todos van a tener las mismas posibilidades si todo se compra, de forma que la falta de dinero importará cada vez más. En cuanto a la corrupción, la idea central del libro es que poner precio a determinados bienes o servicios puede corromperlas o hacerlas perder su valor intrínseco. Los ejemplos del libro son extraordinariamente interesantes, y no se los cuento porque merece la pena leerlo.

 

Pues bien, uno de los casos –hay muchos más- que tienen que ver con la tesis del libro es precisamente el de las recientes elecciones al ICAM. Como saben, he ido en una de las candidaturas. Ya expliqué aquí que las elecciones solían despertar nulo interés entre los colegiados en Madrid y los motivos por los que yo pensaba que esto no debería ser así. Pues bien, después de una campaña electoral muy intensa desde todos los puntos de vista, en la que competían candidaturas con muchos medios o/y con muchos apoyos mediáticos (las dos cosas suelen ir de la mano) y también bastante sucia, para que engañarnos, la cosa culminó el día de las elecciones con un espectáculo bochornoso, como bien saben.

 

Efectivamente, la mayoría de los que estuvimos en el Palacio de Congresos el día 18 de diciembre pasamos mucha vergüenza, y desde luego la imagen de la abogacía como colectivo no ha salido muy bien parada que digamos. Pero, bien pensado, la escena final no era sino la lógica culminación de una campaña en la que pareció que todo valía para ganar los votos de los colegiados, desde las más habituales llamadas a los amigos, reparto de folletos, visitas y presentaciones en despachos, etc, etc hasta las invitaciones a comer o a cenar en sitios caros, las fiestas multitudinarias en discotecas, los regalitos, etc, etc pasando por los debates entre las candidaturas, incluido uno muy novedoso en twitter. No siempre nos es dado visualizar el grado de deterioro de una institución en tiempo real, pero ya les digo que no es un espectáculo agradable.

 

Y por degradación institucional no se entiende solo las escenas protagonizada por las candidaturas rivales en el Palacio de Congresos, voces y zarandeos incluidos, sino también a la forma en que el ICAM gestionó todo el proceso electoral, desde la complejidad del voto por correo, la negativa a proporcionar a las candidaturas el censo electoral, la falta de transparencia, etc, etc hasta los “encierros” de candidatos durante la noche del día 18, pasando por los gritos con que se llamó a los miembros de la Comisión Electoral (cuya composición desconocíamos), las filtraciones a la prensa o/y candidatos de la decisión de esa misma Comisión el fin de semana de dar por buenas las elecciones sin que hubiese comunicado oficial alguno a las candidaturas o las llamadas de abogados de la candidatura ganadora (extraoficialmente en ese momento) la noche de las elecciones en las redes sociales a rodear la sede del Palacio de Congresos. Evidentemente, todos estos problemas vienen de muy atrás, de una forma de gestionar el Colegio caracterizada por la opacidad y la falta de participación de los colegiados que ha durado muchos años y no son en absoluto imputables a la candidatura ganadora. Pero ahí están.

 

El final de la historia está recogido por ahora en el acuerdo de la Comisión Electoral que da por bueno el proceso electoral y por ganadora a la sra Gumpert, acuerdo cuya lectura recomiendo, básicamente porque pone de relieve gran parte de los fallos que han llevado a la necesidad de que la Comisión tenga que dictar esta resolución. Pero yo no quería referirme aquí a cuestiones de legalidad (ya lo ha hecho la Comisión Electoral) sino a otro tipo de cuestiones. La propia Comisión Electoral advierte que no le compete hablar de legitimidad de las elecciones, solo de la regularidad o legalidad del proceso electoral. De hecho, aunque muchas personas me preguntaron después del 18 si la candidatura ganadora había hecho algo ilegal por lo que hubiera que anular las elecciones, sinceramente les contesté que no tenía ni idea, dado que desconozco por completo la regulación electoral corporativa. Pero sí les contesté que había visto cosas que me parecían poco éticas, y no solo por parte de la candidatura ganadora, por cierto. Y les recordé que muchas veces los principios éticos no están recogidos sino implícitamente en las regulaciones de las instituciones, dado que se dan por supuestos. Creo que es a esto a lo que se refiere la Comisión Electoral cuando habla de “legitimidad” aunque no estoy segura.

 

En cualquier caso, es el aspecto ético o moral de toda la historia de estas elecciones lo que las relaciona con el libro de Sandel. Que a mi juicio se refleja estupendamente en la frase de uno de los abogados jóvenes que apoyaron a la ganadora dicha a una abogada joven de nuestra candidatura que se había dejado la piel en la campaña con toda la ilusión propia de su edad: “Tenéis que tener claro que esto es como las elecciones al Real Madrid, gana quien tiene más medios”. Una reflexión muy interesante, máxime cuando se hace por una persona joven de una candidatura con muchos medios a una persona joven de una candidatura con muy pocos medios. En fín, dos concepciones del mundo, no solo del mundo corporativo y profesional, muy diferentes.

 

Efectivamente, si las cosas son así, entonces las candidaturas digamos más “pobres” en las elecciones a Junta de Gobierno a una Corporación profesional (y en general a cualquier tipo de elecciones del tipo que sean) tendrán siempre menos posibilidades de ganar por esa exclusiva razón. Es una de las consecuencias (la desigualdad) que preocupa a Sandel cuando se cuestiona la creciente tendencia a comprar y vender cualquier tipo de bienes o servicios en nuestras sociedades. Entre los servicios que se compran o venden hay que incluir, en todo tipo de elecciones, a los medios, los favores, los regalos, las cenas que al fín y al cabo se traducen en la capacidad de atraer y movilizar a los electores, e incluso en algún caso, de trasladarlos físicamente a la sede electoral para que se molesten lo menos posible. En el caso concreto de las elecciones al ICAM movilizar los votos de los colegiados e incluso a los propios colegiados físicamente era esencial para ganar. Insisto en que este no es un fenómeno exclusivo de las Corporaciones profesionales, todo lo contrario, probablemente es de los últimos sitios a los que ha llegado, aunque hay que reconocer que cuando lo ha hecho ha sido de forma muy vistosa.

 

Pues bien, siguiendo con el razonamiento del profesor de Harvard, en elecciones así concebidas en el mejor de los casos los electores perderán opciones, dado que solo podrán elegir entre candidatos que tengan muchos medios económicos a su disposición –dado que la capacidad de disponer de medios económicos está muy relacionada con la capacidad de obtener la atención de los votantes- con lo que esto puede suponer tanto en términos de perfiles de candidatos como en términos de los perfiles de los que ponen los medios para apoyarles.

 

Pero la otra consecuencia, a mi juicio más todavía preocupante, es la pérdida de valor intrínseco que esta circunstancia confiere a la propia institución. Dicho de otra forma, si las elecciones a una institución solo se pueden ganar si se dispone de muchos medios materiales su propio valor como tal institución disminuye, mientras que aumenta su valor económico o comercial, valores que no son intrínsecos o esenciales a la institución, o que no son los auténticos valores de la institución, por lo menos en mi opinión. En este contexto, tiene bastante sentido la pregunta que muchos de los que estábamos allí la noche del 18 de diciembre nos hicimos, y de la que se hicieron eco después los medios de comunicación ¿qué tesoro esconde entonces el Colegio de Abogados de Madrid? En cualquier caso, sea cual sea la naturaleza del tesoro, (dinero, favores, cercanía con el Poder, influencia, clientela etc, etc) si la razón fundamental para aspirar a ser Decano de un Colegio de Abogados (o Presidente de una Comunidad de Vecinos, o Alcalde, por poner otros ejemplos) es la gestión de ese tesoro, es más que probable que los incentivos materiales para aspirar al puesto desplacen a los motivos altruistas, cívicos, morales o simplemente profesionales que podrían también funcionar como estímulos (incluso como únicos estímulos) en otras circunstancias. Como explica muy bien Sandel en su libro en este caso, como en tantos otros, los dos tipos de incentivos no suman, sino que sencillamente, unos pueden eliminar a los otros produciendo un efecto de “crowding out”.

 

En cualquier caso, la experiencia ha resultado muy ilustrativa desde todos los puntos de vista y le deseo lo mejor a la nueva Decana del Colegio de Abogados de Madrid. Pero desde luego si resulta que las elecciones a una Corporación profesional son como las elecciones al Real Madrid, conmigo que no cuenten ni para electora ni para elegible. Si ni siquiera me gusta el fútbol!

 

España de rebajas: El FMI admite que subestimó el impacto depresivo de la austeridad

Mediante una breve nota de apenas cuatro párrafos El País del 4 de enero refleja una noticia que me resulta totalmente escandalosa: resulta que, al definir las medidas de recuperación económica, el FMI subestimó el impacto depresivo de la austeridad en un 300%, según reconoce uno de los directivos del organismo, aunque no se trata de una opinión oficial del FMI:

 

«“Hemos encontrado que los autores de aquellos pronósticos del Fondo subestimaron significativamente el incremento del desempleo y la caída en el consumo privado y la inversión asociados a la consolidación fiscal”, reza el informe firmado por Blanchard y Daniel Leigh. En 2010, el FMI utilizó como referencia cómo se comportaban los multiplicadores fiscales en fases de desaceleración económica, pero estudios más recientes han evidenciado que cuando se combinan recesión y mal funcionamiento del sector financiero, el efecto contractivo de esas medidas es hasta el triple de lo que contemplaron entonces los expertos del Fondo».

 

Así, los países que estamos viviendo la crisis de forma más violenta ya sabemos cual ha sido la causa del aumento feroz del paro, la sequía del crédito, la privación de los servicios públicos, la falta de futuro y, en fin, el estado en que está quedando nuestra sociedad. Gracias a la transparencia y la libertad de información, hoy podemos conocer las causas de la tragedia que vivimos. Algo es algo.

 

Pero, los medios de comunicación se hacen eco de la noticia cinco días después de que se publicara el informe, ninguno en la portada, y destinan mínimos espacio y relevancia al hecho. Han evitado levantar mucha polvareda.

 

En un comentario un poco más crítico de la situación publicado el día 7, El País se queja de la institución, pero poniendo de relieve cómo antes el FMI ni siquiera entonaba el mea culpa, sino que los errores se conocían mucho tiempo después cuando publicaba sus conclusiones. De este modo, han sido los países afectados quienes se han quejado de los catastróficos efectos que les ha provocado este organismo cuando han tenido la ocasión de acceder a las conclusiones oficiales.

 

Así, he encontrado una referencia a un precedente de 2004, en el que, 15 años después de que sucediera la catástrofe, Néstor Kirchner se quejaba de unos errores comparables con los que ha cometido ahora la misma entidad y que influyeron en el desarrollo de la crisis de Argentina de los 90’ causando 15 millones de pobres (me temo que esa cifra se va a quedar pequeña si se suman los efectos en España, Grecia, Irlanda y Portugal).

 

No obstante, aunque el retraso es menor, en nuestro caso los errores se han puesto de manifiesto cuando las consecuencias nefastas de la recomendación inicial ya hacen portada de todos los medios en el mundo y tienen difícil solución.

 

Sin embargo, lo que más me llama la atención de todo esto es el hecho de que nuestros medios de comunicación no se han escandalizado, sino que se limitan a comentar la noticia con alguna queja tibia y sin sacar más conclusiones que las de que, de nuevo, el FMI ha metido la pata, dedicándole 4 miserables parrafitos El País, aunque luego decide publicar un comentario, también breve e interior, aunque más crítico. El resto de los medios tampoco dedican mayor atención al tema.

 

Eso sí, los inversores londinenses, famosos por su avidez de conseguir beneficios y los resultados que obtienen, ahora destacan a España como el objetivo más prometedor de la inversión exterior, donde se vende a precios de saldo el solar arrasado por las iniciativas envenenadas del FMI, y, mientras tanto, ni los medios de comunicación, ni nuestros gobernantes, ni la UE, que también podría decir algo, ni los políticos que dicen preocuparse por nuestro país dicen esta boca es mía.

 

Queda la conclusión cínica de que, al menos, según pone de relieve El País, parece que el FMI aprende de sus errores, de modo que las conclusiones del reciente informe proponen una política diferente de la inicialmente planteada: «Como era de esperar, las conclusiones del informe de Blanchard son perfectamente compatibles con la nueva doctrina del FMI, que ahora aconseja adaptar el ritmo de los ajustes a la situación de cada país y que acostumbra a equiparar la austeridad con una maratón, en contraposición con los bruscos tijeretazos de los últimos dos años».

 

El error era evidente para todos, menos para ellos que se les suponía expertos y por ello conocedores de las consecuencias de sus propuestas. Y para colmo, después de meternos en el lodo hasta la cintura concluyen lo palmario, que cada país es diferente y que cada uno requiere una solución adecuada a su situación singular. Esa es la fortuna de quienes no responden de sus actos, todo les importa más bien poquito. Pero, ¡aprovechemos la situación, que España está de rebajas!

 

¿qui bono?

Los inspectores de Hacienda, la amnistía fiscal y las responsabilidades institucionales

Una vez conocidos los resultados de la “amnistía fiscal”, se empiezan a hacer las primeras valoraciones, entre las cuales destaca la llevada a cabo por la Asociación Profesional de Inspectores de Hacienda (IHE), acompañada por algunas manifestaciones adicionales  que recogen un posicionamiento crítico respecto de las decisiones adoptadas en este asunto por los responsables políticos del Ministerio de Hacienda.

 

Desde que se publicó el Real Decreto-ley12/2012 en el que se regulaba la “declaración tributaria especial” de activos ocultos, el centro principal del debate ha sido de orden ético, cuestionándose una medida que privilegiaba con unos tipos muy inferiores a los generales del IRPF precisamente a quienes habían ocultado los bienes que ahora se podían aflorar. Pero lo cierto es que en el ejercicio del poder siempre hay algo de inmoral, pues no pueden alcanzarse todos los bienes mediante la acción política, siempre hay que sacrificar algún bien o, lo que es lo mismo, hacer algún mal.

 

El desarrollo económico de las últimas décadas ha propiciado un modelo en el que eso ha permanecido semioculto, pues el político ha podido presentarse como un mero gestor de los asuntos públicos, en lugar de un elector de ciertos fines abandonando otros, un “repartidor de dolor” como recientemente dijo el Ministro de Justicia. Al incrementarse permanentemente los recursos disponibles, se relajan las tensiones intrínsecas a las luchas por el “reparto del pastel”. La bonanza había permitido dejar en la sombra el ejercicio de esa función institucional del político; pero al mostrarse crudamente, con ocasión de la crisis, que no se pueden realizar todos los sueños ni dar satisfacción a todas las convicciones, el ejercicio de la política se hace visible. Pero nuestros políticos, tras tantos años de dejación, no están ahora preparados para responder de acciones que contravienen convicciones éticas. Este asunto de la regularización fiscal ilustra bien esta situación.

 

El Gobierno escogió la opción de sacrificar el rechazo ético al fraude fiscal, a cambio de obtener unos recursos adicionales para satisfacer otras necesidades del Estado. Políticamente, y con independencia del juicio moral, estaba legitimado para ello y señaló a los ciudadanos la meta perseguida mediante dicha medida: recaudar 2.500 millones de euros. Pero la obtención de ni siquiera la mitad de la cantidad fijada por el propio Gobierno a cambio del sacrificio del ideal ético de la justicia tributaria representa un palmario fracaso. Y si institucionalmente no existen instrumentos para exigir responsabilidades al político, dicha exigencia acaba manifestándose por otras vías.

 

La valoración de los Inspectores de Hacienda es una muestra de ello, pero evidencia una subversión de los papeles propios del político y del burócrata (para utilizar la terminología acuñada por Max Weber). El Gobierno, habiendo dejado de lado cualquier responsabilidad, se ampara en el mero instrumentalismo de buscar unos euros adicionales, eludiendo el debate sobre los fines y la idoneidad de sus elecciones. El burócrata, por su lado, al ver invadidas sus competencias naturales, la de fijar los medios para los fines señalados por el Gobierno, se desplaza hacia los fines y se convierte en el paladín de una ética de convicciones. El fenómeno no es exclusivo del Ministerio de Hacienda: médicos, profesores, rectores, jueces, fiscales, todos en pie de guerra señalando los fines más deseables para la sociedad, mientras el Gobierno se ampara en su intento de buscar medios instrumentales eficaces para esos fines que el maximalismo teleológico de los burócratas impediría alcanzar.

 

¿Cómo calculó el Gobierno Rajoy la cifra de 2.500 millones? Si lo hizo utilizando al personal técnico del Ministerio de Hacienda, los Inspectores están escurriendo el bulto al hablar de “graves errores de cálculo” del Gobierno, pues la responsabilidad del error sería de ellos mismos, que calcularon mal. Si, en cambio, la cifra de 2.500 millones fue pura invención del Gobierno, una cortina de humo para ocultar otros intereses inconfesables a cuyo servicio se implementó la medida, la denuncia de los Inspectores no debería ser de orden moral, sino de orden político institucional, denunciando la medida como insensata, por carecer de estimación técnica; si es que no como torticera y falaz.

 

Acabar totalmente con el fraude fiscal es imposible. Pero la Inspección de Hacienda actualmente cuenta con herramientas de investigación y comprobación potentísimas que incluso conllevan gran sacrificio de libertades individuales. Por tanto, exigir más medios en la lucha contra el fraude no es una demanda que pueda ser atendida sin un debate profundo sobre la eficacia de los medios ya disponibles. Y el segundo debate fundamental en este asunto de la amnistía fiscal debería versar sobre lo siguiente. Esos 12.000 millones que han aflorado como consecuencia de la regularización fiscal, ¿estaban al alcance ya, o lo iban a estar de forma inminente, de Hacienda o presumiblemente no lo iban a estar nunca? Porque si es lo primero, deberían los Inspectores denunciar el trato de favor que el Gobierno ha dispensado a ciertas personas ya identificadas o próximamente identificables; lo que en su momento llamé indulto, y no amnistía. Pero si es lo segundo, a los Inspectores sólo les corresponde reconocer que, al fin y al cabo, el Estado ha ingresado 1.200 millones de euros que, de otra forma, no habría obtenido nunca.

 

Lamentablemente los Inspectores de Hacienda del Estado, al tirar por elevación en este asunto, adoptando el papel del moralista, han perdido una buena ocasión de informar a los ciudadanos sobre la difícil relación que se ven obligados a mantener con un poder político que elude sus verdaderas responsabilidades e invade las competencias técnicas que unos funcionarios de carrera, inamovibles precisamente para salvaguardar su independencia de criterio técnico, acaban abandonando sumidos en la frustración y el hastío personal.

Sobre la nueva gestión indirecta de la asistencia sanitaria en la Comunidad de Madrid

La Asamblea de la Comunidad de Madrid, a pesar de la presión sindical, social y política, ha incluido en la Ley 8/2012, de 28 de diciembre, de Medidas Fiscales y Administrativas, las reformas legales que permiten la viabilidad jurídica de que la gestión de la prestación del servicio público de asistencia sanitaria, tanto en lo que se refiere a la atención primaria como a la asistencia especializada en determinados Hospitales, pueda realizarse de manera indirecta por cualquiera de las formas previstas en el Texto Refundido de la Ley de Contratos del Sector Público, aprobado por Real Decreto Legislativo 3/2011, de 14 de noviembre.

 

Con estas reformas se superan los obstáculos legales que, por la ausencia de una previsión normativa específica parecían derivarse tanto de la Ley 15/1997, de 25 de abril, como de la Ley de Ordenación Sanitaria de la Comunidad de Madrid y se acomete una reforma ambiciosa que profundiza en la utilización de estas técnicas de gestión indirecta de una forma hasta ahora desconocida en nuestro sistema sanitario público.

 

Así, por una parte se prevé la reordenación de la asistencia sanitaria en los Hospitales Infanta Cristina, Infanta Sofía, Infanta Leonor, Sureste, Henares y Tajo estableciendo que:

 

“1. De acuerdo con lo que establece el artículo único de la Ley 15/1997, de 25 de abril, sobre habilitación de nuevas formas de gestión del Sistema Nacional de Salud, se habilita al Servicio Madrileño de Salud para adjudicar contratos para la gestión del servicio público de asistencia sanitaria especializada en los Hospitales Infanta Cristina, Infanta Sofía, Infanta Leonor, Sureste, Henares y Tajo, que garantizarán los adecuados niveles de calidad, atención y derechos de los usuarios.

 

2. La Unidad Técnica de Control de los servicios de explotación de las obras públicas de los Hospitales de la Comunidad de Madrid indicados, creada por Orden 2073/2007, del Consejero de Sanidad, de 12 de septiembre, realizará las funciones de vigilancia, seguimiento y control de la ejecución de los nuevos contratos.

 

3. Se habilita al Servicio Madrileño de Salud para dictar las instrucciones de funcionamiento que sean necesarias para garantizar la correcta prestación y niveles de calidad de los servicios, a cuyos efectos podrá establecer los órganos y procedimientos de coordinación oportunos o asignar a cada sociedad las funciones que a estos efectos resulten adecuadas.”

 

Por otra, se introduce una modificación parcial de la Ley 12/2001, de 21 de diciembre, de Ordenación Sanitaria de la Comunidad de Madrid, reformando el artículo 88 que pasa a tener la siguiente redacción:

 

“1. Los centros y establecimientos que integran el Servicio Madrileño de Salud se podrán configurar como instituciones sanitarias del citado ente sin personalidad jurídica propia, o bien como entidades sanitarias dependientes del mismo, de titularidad pública y con personalidad jurídica propia. En este caso, las mismas podrán adoptar cualquiera de las figuras organizativas previstas en el ordenamiento jurídico y su creación se realizará mediante Decreto del Consejo de Gobierno.

 

2. Cuando la gestión de los centros de atención primaria se realice por cualquiera de las formas de gestión indirecta previstas en el Texto Refundido de la Ley de Contratos del Sector Público, aprobado por Real Decreto Legislativo 3/2011, de 14 de noviembre, podrá ofrecerse la gestión de los centros preferentemente a las sociedades de profesionales con personalidad jurídica propia, que estén constituidas total o mayoritariamente por los profesionales sanitarios que presten sus servicios en el Servicio Madrileño de Salud, con la finalidad de promover un mayor grado de implicación de los profesionales en el proceso de desarrollo, racionalización y optimización del sistema sanitario público madrileño.

 

Establecida la preferencia, en caso de que la gestión de los centros no se asigne a cualquiera de las sociedades de profesionales creadas al efecto, podrán concurrir para su gestión el resto de personas físicas o jurídicas legalmente constituidas.

 

3. El Consejo de Gobierno mediante decreto, determinará los requisitos necesarios para acreditar las sociedades profesionales a que se refiere el apartado anterior.

 

4. El Consejo de Gobierno mediante decreto podrá definir el estatuto jurídico que dé cobertura a la autonomía económica, financiera y de gestión de los centros dependientes del Servicio Madrileño de Salud.

 

5. Los centros y establecimientos que integran el Servicio Madrileño de Salud deberán contar con un sistema integral de gestión que permita de acuerdo con su planificación estratégica, implantar técnicas de dirección por objetivos, sistemas de control de gestión orientados a los resultados y sistemas de estándares de servicios, delimitar claramente las responsabilidades de dirección y gestión, y establecer un adecuado control en la evaluación de los diferentes parámetros que influyen en los costes y la calidad de la asistencia.

 

6. De acuerdo con lo que se establezca reglamentariamente, los centros y establecimientos deberán confeccionar y remitir al Servicio Madrileño de Salud periódicamente, cuanta información sanitaria y económica le sea requerida”.

 

Además, entre otras medidas en materia de recursos humanos, como la relativa al endurecimiento de la jubilación forzosa por razón de edad, se flexibiliza la movilidad funcional del personal sanitario al configurar organizativamente a todo el Sistema Sanitario Público de la Comunidad de Madrid como una única Área de Salud, lo que se tendrá en cuenta a efectos de lo dispuesto en el artículo 87 de la Ley 14/1986, de 25 de abril, General de Sanidad, que prevé en su párrafo segundo que “el personal podrá ser cambiado de puesto por necesidades imperativas de la organización sanitaria, con respeto de todas las condiciones laborales y económicas dentro del área de salud” y en el artículo 36 de la Ley 55/2003, de 16 de diciembre, del Estatuto Marco del Personal Estatutario de los Servicios de Salud que, asimismo establece que “El personal estatutario, previa resolución motivada y con las garantías que en cada caso se dispongan, podrá ser destinado a centros o unidades ubicadas fuera del ámbito previsto en su nombramiento de conformidad con lo que establezcan las normas o los planes de ordenación de recursos humanos de su servicio de salud, negociadas en las mesas correspondientes”. Con ello, se abre la posibilidad, a través de los correspondientes planes de empleo, a concentrar al personal estatutario fijo o de carrera en aquellos centros que permanezcan bajo la gestión directa de la Consejería de Sanidad a costa del muy abundante personal temporal, para evitar que en los centros afectados por la externalización cohabiten personal sometidos a distintos regímenes jurídicos.

 

Según sus promotores, la reforma introducida constituye un nuevo intento de mantener un imprescindible equilibrio entre la calidad en el servicio y el coste de los mismos introduciendo de manera relativamente novedosa en nuestro Sistema Nacional de Salud la modalidad de la concesión administrativa como forma indirecta de gestionar este servicio público. En este sentido, lo primero que es necesario precisar es que, dicha reforma no constituye tanto una privatización de la sanidad como, erróneamente, se ha argumentado, sino una nueva manera en la que la gestión de los servicios sanitarios se realiza a través de la colaboración con entidades de naturaleza privada, introduciendo nuevas formas de contratación con terceros además de los tradicionales conciertos y convenios usados tradicionalmente. La diferencia no es baladí y, desde mi punto de vista, su invocación como argumento en el debate suscitado, si bien puede calar en el público poco informado, a la larga, su falsedad puede mermar la legitimidad de quienes lo alegan.

 

En el mismo sentido podemos señalar que aventurar que la calidad del servicio se resentirá o que la asistencia se encarecerá en el futuro es una mera conjetura y se trata de algo que puede suceder tanto si se introducen estas técnicas de gestión como si se acuden a otro tipo de soluciones para resolver la insuficiente financiación disponible para hacer frente a los gastos que comporta mantener el servicio tal y como actualmente está dimensionado. Cómo solía decir un Gerente de Hospital que conocí en mis años gallegos, no es tan importante que el modelo de gestión sea uno u otro, como que quienes los llevan a cabo sean buenos gestores.

 

Pero en cualquier caso, es evidente que esta reforma constituye un cambio organizativo que genera notables resistencias internas pues, como hemos visto, abre la puerta a una redistribución de efectivos entre el personal estatutario sin precedentes y afectará al personal contratado en régimen temporal de manera dramática. También es cierto que, en cierto modo, rompe con un “tabú” de nuestro Sistema Nacional de Salud abriendo sus puertas a un sector privado al que, hasta ahora, solo se acudía en supuestos muy concretos y contados. En este sentido, cabe realizar algunas consideraciones, tanto respecto a las circunstancias que nos han llevado a tener que recurrir a esta medida, como respecto a las cautelas con las que debe llevarse a cabo el proceso.

 

Así, no se puede ocultar que la Administración sanitaria madrileña no hace sino intentar resolver un problema que ha contribuido a crear. Si en su momento se hubieran realizado mejores previsiones en las que hubieran primado los criterios técnicos sobre los electorales y se hubieran tenido en cuenta los costes estructurales que, a largo plazo, iba a suponer la gran expansión del sistema sanitario madrileño, se hubiera configurado éste de una manera más realista y ahora no sería tan necesario recurrir a soluciones extraordinarias para poder mantener operativas todas las infraestructuras construidas.

 

Pero también sería justo reconocer que si las posiciones de los diferentes colectivos de personal estatutario, tanto facultativo como no facultativo, no hubieran sido en su día tan maximalistas y hubieran permitido un mejor aprovechamiento de las infraestructuras preexistentes (por ejemplo, introduciendo un sistema de trabajo por turnos en los hospitales que permitiera la utilización intensiva de los quirófanos y otras instalaciones), tal vez la presión para construir nuevas infraestructuras hubiera sido menor.

 

En otro orden de cosas, a mi juicio es criticable la adopción de una reforma de tanto calado de manera unilateral por parte de una Comunidad Autónoma. Efectivamente, la adopción de una solución tan novedosa, polémica y, hasta cierto punto, rupturista con la práctica precedente, tiene una dimensión nacional más que autonómica. Con independencia de si se trata o no de un ámbito auto-organizativo propio de las competencias de la Comunidad Autónoma lo que, con arreglo al lamentable desarrollo constitucional de nuestro Estado autonómico, parece poco discutible en términos jurídicos; introducir de manera singular estos sistemas indirectos de gestión del servicio contribuye a fracturar aún más la unidad del Sistema Nacional de Salud y, en términos políticos, es claramente cuestionable. En este punto, al igual que sucede respecto a la decisión de establecer la tasa de un euro por receta, se echa de menos un mayor liderazgo del Ministerio de Sanidad y Asuntos Sociales para ser capaz de aunar criterios a través del Consejo Interterritorial y establecer pautas de actuación uniformes para todo el Sistema Nacional de Salud.

 

Es innegable que la incorporación de entidades privadas al proceso asistencial introduce una variable que debe ser muy tenida en cuenta: el ánimo de lucro de las entidades privadas que van a participar en este proceso. Por eso, no podemos concluir este artículo sin realizar una consideración respecto a la necesidad de reforzar tanto los servicios técnicos de contratación administrativa como los relativos al ejercicio de las funciones de inspección de la Consejería de Sanidad a la dimensión que va a adquirir esta nueva forma de gestión.

 

En este sentido, los precios determinados por la prestación de servicios ofertados por los licitantes deben ser cuidadosamente ponderados por el poder adjudicador teniendo en cuenta tanto las inversiones ya realizadas por la Administración en las infraestructuras que se van a gestionar, como el coste real de prestar el servicio en condiciones de calidad y un razonable beneficio industrial, pero sin perder de vista la aplicación del principio de “riesgo y ventura” del licitante.

 

Al mismo tiempo, será necesario supervisar de manera exhaustiva el cumplimiento de las condiciones establecidas en el pliego de prescripciones técnicas y establecer un sistema de penalizaciones eficaz, para evitar que los adjudicatarios maximicen su beneficio a costa del servicio prestado. Si no se articula este instrumento con la suficiente eficacia, no es aventurado presagiar que la calidad de la asistencia sanitaria prestada, tanto respecto a los recursos materiales utilizados, como respecto a la formación del personal, tenderá a degradarse. Además habrá que hacer particular hincapié en el seguimiento de la prescripción de medicamentos financiados por el SNS en los centros de salud gestionados de esta manera, para evitar que el gasto farmacéutico vuelva a dispararse.

 

El legislador parece que ha sido consciente de esta necesidad y atribuye a una ya existente unidad técnica de control estas funciones. Sin embargo, según informan los medios de comunicación, gran parte de las competencias de esta unidad administrativa están a su vez externalizadas. En mi opinión, la función inspectora de la actividad asistencial en los centros sanitarios cuya gestión se adjudica a un concesionario es una cuestión que afecta directamente a la salvaguardia del interés público y que debe ser realizada directamente por la Administración que, además, dispone de cuerpos de funcionarios facultativos especialmente formados para realizarla.

 

El jefe de la asesoría jurídica de La Caixa, nombrado magistrado del TS de la Sala que juzgará preferentes y swaps

El día 29 de noviembre de 2012, el pleno del CGPJ acordó por mayoría nombrar al abogado Sebastián Sastre como nuevo magistrado de de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo en el turno de juristas de reconocida competencia. Parece en principio una noticia de carácter exclusivamente judicial, un nuevo magistrado que cubre una vacante.  Ahora bien, si se añade el dato de que el nombrado es el jefe de los servicios jurídicos de La Caixa y lo ha sido durante 25 años, y que la sala de lo civil es la que tiene que conocer de asuntos como las preferentes, los swaps, los productos estructurados o del posible carácter abusivo de ciertos intereses de demora o de la cláusula suelo en las hipotecas, pasa de ser una noticia meramente judicial o serlo también desde el punto de vista del consumidor y de las entidades financieras. Estos son los datos:

 

Sebastián Sastre es abogado y desde 1969 trabaja para entidades financieras: Banco Atlántico, Banco de Europa y desde 1985 y durante más de 25 años, director ejecutivo de la asesoría jurídica de La Caixa y secretario del Consejo de Administración  de distintas empresas del grupo “La Caixa”.

 

Durante su etapa como jefe de la asesoría jurídica en La Caixa, y en el desempeño de sus funciones, figura como responsable del contenido, en nombre de la caja, de los productos financieros la misma que ofrece, como éste de renta fija y deuda subordinada.

 

En este mismo desempeño, ha defendido a la entidad con los correspondientes documentos y argumentaciones frente a las reclamaciones de los consumidores clientes de la misma, por ejemplo en este escrito respecto de una reclamación por un swap ante el Banco de España, fechado en 2010, en el que se alega que este producto era adecuado para el reclamante, cliente minorista de la caja (enlace obtenido desde este blog).

 

Tiene una posición doctrinal de cierto prestigio en su ámbito jurídico, pero claramente escorada hacia la posición de los bancos frente a los clientes. Pasa por ser el introductor en España del pagaré en blanco como garantía de cumplimiento de un contrato de préstamo mercantil, el cual, prescindiendo de detalles técnicos, es un mecanismo que ofrece enormes ventajas a los bancos frente y en perjuicio de sus clientes, parte débil, y que el autor de este artículo, en sus conclusiones, considera que es una figura en fraude de ley y claramente abusiva.

 

Se da la circunstancia de que todos los candidatos finalistas para el puesto, excepto el elegido, eran catedráticos; el nuevo magistrado tiene la categoría de profesor titular.

 

La Sala de lo Civil del Tribunal Supremo es también la competente para conocer de los asuntos de  Derecho Mercantil, y ello incluye todos los polémicos asuntos acerca de comercialización de productos financieros a consumidores, como preferentes, swaps y estructurados: Y también temas como la determinación del carácter abusivo o no de la cláusula suelo en las hipotecas o de los a veces muy elevados intereses moratorios.

 

No voy a prejuzgar ni criticar algo que no se ha producido, como es la posición que adoptará el nuevo magistrado en estos asuntos o en otros en los que puedan estar implicados entidades financieras y consumidores. Pero con los datos que ya tenemos sí se pueden hacer algunas consideraciones y preguntas, tanto de presente como de futuro. Juzgar es una actividad compleja y sutil que exige del juzgador un análisis y un discurso racionales que le permitan valorar el caso concreto para ofrecer una solución justa y conforme al ordenamiento jurídico. En este interesante artículo se analizan lo que se denominan sesgos cognitivos  en el ámbito judicial, es decir procedimientos mentales de simplificación que tienden a reducir la complejidad de la información recibida de modo que sea posible tomar decisiones de forma eficiente. Uno de ellos es el llamado sesgo de confirmación: “Este proceso mental se caracteriza por la tendencia del sujeto a filtrar una información que recibe, de manera que, de forma inconsciente, busca y sobrevalora las pruebas y argumentos que confirman su propia posición inicial, e ignora y no valora las pruebas y argumentos que no respaldan la misma. El sesgo de confirmación es una tendencia irracional a buscar, interpretar o recordar información de una manera tal que confirme alguna de nuestras concepciones iniciales o hipótesis. La evidencia de que el juez instructor se ve afectado por este sesgo ha llevado al legislador separar las funciones instructora y decisoria, de manera que, el Juez que instruye una causa, no puede fallar sobre la misma.

 

Cuando al TS lleguen cuestiones derivadas de enfrentamientos judiciales entre entidades bancarias y consumidores, parece realmente muy complicado que alguien con esta actividad profesional sea capaz de obviar todo su pasado y de evitar este sesgo congnitivo. Ha estado asesorando sobre productos financieros y creando su estructura legal; ha defendido a la entidad con argumentación jurídica en todas las instancias; ha creado líneas de defensa analizando el Derecho desde el punto de vista de la caja y para su beneficio; tiene una posición doctrinal legítima, pero militante en la defensa de los intereses de los bancos (y por tanto en contra del cliente reclamante)… En aquellos asuntos en los que una parte sea un banco y otra un consumidor, aún cuando quisiera librarse del peligro del sesgo de confirmación ¿sería posible abdicar de la perspectiva de toda una vida? El artículo 219.13 LOPJ prevé como causas de abstención o recusación  “haber ocupado cargo público, desempeñado empleo o ejercido profesión con ocasión de los cuales haya participado directa o indirectamente en el asunto objeto del pleito o causa o en otro relacionado con el mismo”. Si llega al TS una reclamación por un swap de La Caixa ¿se abstendría? ¿Y si es de Banco Santander? ¿Y si es de BBVA pero los argumentos empleados provienen inicialmente de La Caixa? ¿Y si los argumentos de una de las partes, la bancaria, son directamente obra intelectual del nuevo magistrado? ¿Y si no son suyos pero sí de compañeros de otras entidades con los que ha hablado e intercambiado ideas sobre estos temas en las reuniones sectoriales? ¿Y si son de Unicaja pero los argumentos que utiliza el consumidor son los mismos que ya ha rebatido en escritos como asesor jurídico de La Caixa?… ¿Es oportuna esta elección? ¿Qué mensaje se está ofreciendo?

 

Hay una famosa crítica de una obra de teatro de hace unas décadas que simplemente dijo: “Ayer, en el teatro *** se estrenó la obra ***. ¿Por qué?”.

 

Por qué, efectivamente, ésta es la cuestión. No era el único candidato.

 

El nombramiento por parte del CGPJ se ha producido por 13 votos a favor en segunda votación. Al respecto caben dos posibilidades. La primera constituye el supuesto ideal: los integrantes del Consejo, de manera independiente, sin aceptar ninguna presión, valorando exclusivamente los méritos de todos los candidatos y su aptitud para servir a la sociedad de manera adecuada en un puesto de tanta responsabilidad, han optado por este candidato. El problema es que hemos llegado a una situación de descreimiento tal que esta primera posibilidad, tal y como la he formulado, si no se aclara que se está proponiendo en serio, parece que se está siendo sarcástico. Nadie sostiene seriamente que el CGPJ, en las decisiones de importancia política, actúe con criterios de bien común, eficacia y excelencia. Por el contrario, como hemos expuesto en muchas ocasiones en este  blog, aquí y aquí por ejemplo, está completamente politizado, esto es, sometido a los intereses de esa élite extractiva que conforman los partidos mayoritarios y sus terminales de la que habla César Molinas.  Pero vamos, tampoco es un secreto, el mismo presidente del CGPJ, Gonzalo Moliner, admite que es un órgano politizado, dándole un sentido positivo a la expresión, pero se olvida de añadir que la política que hace no es la que interesa al Poder Judicial y a la defensa de su independencia, sino la que le dicta el establishment político.

 

La segunda posibilidad es, sencillamente, la contraria: el nombramiento no ha sido hecho exclusivamente con criterios técnicos, sino políticos, de conveniencia de los integrantes de la enquistada clase política y económica que tenemos en España, entre los que existe una indiscutible relación de apoyo y defensa mutuos. Y es evidente que así ha sido. Una cosa es no prejuzgar el futuro y otra ser un ingenuo.  Como dijo ayer mismo el coeditor Rodrigo Tena hablando de otro Rodrigo (Rato) en este post, “el conglomerado político financiero que controla este país no responde de nada, ya sean políticos-empresarios o empresarios-políticos. Se indultan unos a otros, se contratan unos a otros, se colocan unos a otros”.  Quizá habría que añadir que también se juzgan unos a otros.

Rodrigo Rato: una vida política española del siglo XXI

El reciente fichaje de Rodrigo Rato por Telefónica, pese a estar imputado por el caso Bankia en virtud de una querella que hemos comentado aquí, nos brinda la oportunidad de reflexionar sobre la asombrosa ausencia de responsabilidades efectivas que caracteriza al establishment español. Glosemos a tal fin algunos hitos muy destacados de la vida de Rodrigo Rato tras abandonar la cartera de Economía en el último Gobierno de Aznar.

 

En primer lugar, gracias al apoyo ofrecido por este último a George Bush hijo durante la guerra de Irak, Rato es designado para cubrir el puesto vacante de director gerente del Fondo Monetario Internacional (como es conocido, EEUU y Europa se reparten tradicionalmente la dirección del Banco Mundial y del FMI, pero el apoyo americano es decisivo para lograr el puesto). Pues bien, parece que el cargo de director gerente del FMI apenas tiene importancia, debe ser un puesto prácticamente honorífico de escasa incidencia práctica, especialmente en una época de grave crisis económica como la que atravesamos. Por lo menos así se lo debió parecer al Sr. Rato, que tras tres años como director y cuando todavía le quedaban dos –estancia, por cierto, en la que aprovechó entre otras actividades lúdicas para memorizar “La Venganza de don Mendo” y representarla con gran éxito de crítica y público en Washington (gran obra sin duda alguna)- decidió dimitir en 2007 (justo antes del inicio de la crisis) y volverse a España alegando “razones personales”.

 

No sé qué cuestiones personales eran esas (ni me importan) pero sí me imagino qué hubiera hecho don Fernando de Aragón si después de desencadenar una guerra para poner a España en el mapa –por ejemplo, para colocar a un papa en Roma- el susodicho pontífice hubiese dimitido del cargo y hubiese pretendido volver a la patria alegando “razones personales”… justo antes de una crisis internacional en la que su intervención hubiera sido muy conveniente. Yo creo sinceramente que no hubiera llegado.

 

Gracias al avance de las luces y de los derechos humanos no hay por qué temer ahora estas reacciones desorbitadas de la razón de Estado, pero eso no quita para imaginar de nuevo cómo hubieran recibido en un país democrático moderno (Francia, Reino Unido, Alemania) a un compatriota que hubiese dejado vacante ese pontificado de las finanzas por “razones personales”. Es cierto que Strauss Kahn dimitió también (obligado por razones tan personales que supusieron su ingreso en prisión) pero Francia colocó a otro compatriota de inmediato y de Strauss Kahn no volveremos a oír hablar jamás para un cargo público.

 

Esto es lo que hubiera debido ocurrir en España: que por un elemental principio de responsabilidad el Sr. Rato hubiese desaparecido de la vida pública para siempre. Pero no, Spain is different. Después de ocupar por un tiempo un cargo de asesor del Banco de Santander, en enero de 2010 se le premia por el PP con la presidencia de una de las entidades financieras más importantes del país (de entonces): Caja Madrid, hoy Bankia. Pues bien, después de un largo y penoso proceso que ustedes conocen perfectamente, Bankia, la que iba a ser la gran oportunidad de los ahorradores españoles, terminó intervenida y costándole un ojo de la cara, no sólo a esos ahorradores, sino a todos los contribuyentes.

 

Ahí Fernando de Aragón se hubiese ensañado con el interfecto, sin duda alguna; pero de nuevo la España moderna tiene cosas que la razón (cualquier tipo de razón) no entiende. Nadie se molestó en pedir explicaciones al presidente de la entidad que, por mucho que quisiera culpar a otros, alguna responsabilidad tendría en el asunto. Tuvo que ser un partido político minúsculo el que interpusiese una querella a ver si con un poco de suerte alguien termina respondiendo de todo este desaguisado. No confíen mucho, desde luego, pues aunque el Sr. Rato termine condenado (cosa nada probable) la responsabilidad civil la cubrirá el seguro y la penal –en su hipotético caso- el indulto pertinente, al que ya tenemos muy hecho el estómago gracias a la diligencia de este Gobierno (y del anterior).

 

Pero, en cualquier caso, cabría esperar que aunque salga de rositas otra vez, el Sr. Rato no sería, al menos, recompensado o, más bien, rehabilitado. Craso error, Telefónica nos acaba de recordar que nunca olvida y que de bien nacido es ser agradecido. Esta singular contratación puede obedecer a dos razones. La primera ya la hemos comentado en este blog al hablar del revolving door nacional (aquí). Con este tipo de contrataciones las entidades reguladas españolas quiere mandar un mensaje muy claro a los políticos en activo: cualquiera que sea vuestra situación -imputados, vilipendiados, vejados o escarnecidos- aquí estaremos nosotros si… claro, tenemos algo que agradeceros.

 

La segunda es más personal. Dado que César Alierta fue nombrado por el Sr. Rato para ocupar el cargo de presidente de Tabacalera (durante cuyo ejercicio, por cierto, aprovechó para realizar esa famosa operación con su sobrino que casi le cuesta la cárcel si no fuera por una prescripción apreciada por el Tribunal Supremo con enorme generosidad y que ya hemos comentado aquí) y posteriormente le apoyó para acceder a la presidencia de Telefónica, resulta de lo más natural que Alierta le devuelva el favor, a modo de esos indultos que los Presidentes americanos de salida (lame ducks) realizan en los últimos días de su mandato. Por supuesto,  con la anuencia del Gobierno del PP, que buscaba para el histórico dirigente una salida “digna” tras el papelón en Bankia. Esa es la clave del asunto: el interés concertado de todos los interesados por sustituir la imprescindible responsabilidad por la anhelada rehabilitación a costa de los intereses generales y, especialmente, a costa de los intereses de la compañía.

 

Efectivamente, cualquiera que sea la explicación real (pueden ser ambas y tampoco son muy distintas la una de la otra), hay que reconocer que tal contratación jamás se habría producido en ningún país del mundo (serio, se entiende), porque el coste de imagen que asumiría la compañía frente a los consumidores sería tan elevado que los accionistas no lo permitirían. Pero aquí las cosas de nuevo son muy distintas. Aunque el coste de imagen exista (y tampoco mucho cuando se trata de empresas con posiciones cuasi monopolísticas) no tiene incidencia suficiente como para disciplinar a la compañía. En el caso del revolving door, porque las rentas esperadas como consecuencia del mensaje transmitido a los políticos en activo compensan sobradamente las pérdidas derivadas de la reacción indignada proveniente de cualesquiera consumidores desafectos. En el caso personal de Alierta, porque nadie dentro del consejo y de la estructura de Telefónica tiene el más mínimo deseo ni posibilidad real de oponerse o discutir a su jefe este tipo de decisiones (¡cómo, si se lo deben todo!). Pensar en la junta de accionistas como controladora efectiva del consejo de administración ya sabemos hoy en día que es un desiderátum casi para cualquier tipo de sociedad que no sea familiar. Por eso, para este tipo de compañías que integran el establishment nacional, juega casi excepción la ley de hierro de la oligarquía que enunció Robert Michels pensando principalmente en los partidos políticos (que nosotros tan bien conocemos y padecemos), pero que se adapta perfectamente a este tipo de organizaciones empresariales especialmente vinculadas al poder.

 

La conclusión, por tanto, es la misma. El conglomerado político financiero que controla este país no responde de nada, ya sean políticos-empresarios o empresarios-políticos. Se indultan unos a otros, se contratan unos a otros, se colocan unos a otros. Usted sí responde, querido lector, para usted sí hay Derecho: pruebe a dejar de pagar su hipoteca y ya verá. Por eso, hasta que no nos demos cuentas de que hoy en España sólo hay una prioridad –sancionar democráticamente a ese conglomerado y pedirle cuentas electorales y judiciales- no tendremos remedio.

De nuevo sobre el justiprecio como crédito privilegiado en los concursos

La situación de insolvencia de diversas concesionarias de autopistas y otras empresas beneficiarias de expropiaciones trae a la palestra el tratamiento concursal del crédito por justiprecio.

 

Pues bien, a mi juicio y de conformidad con los arts. 89 y ss. de la Ley 22/2003, de 9 de julio, Concursal (en lo sucesivo, LC), la calificación que entendemos procedente en relación con el justiprecio de la expropiación forzosa, de acuerdo con la impugnante, es de crédito privilegiado con privilegio general como crédito de Derecho público, toda vez que es evidente que el crédito que resulta de una expropiación forzosa es un crédito de Derecho público, ya que en dicha rama del Derecho se incardina la expropiación forzosa.

 

Así resulta de la Ley de Expropiación Forzosa, de 16 de diciembre de 1954 (LEF), y su Reglamento, de 26 de abril de 1957 (REF), que regulan la potestad administrativa relativa a la expropiación forzosa, que solo puede ejercitarse por una Administración territorial, aunque el beneficiario (obligado al pago del justiprecio) pueda ser un sujeto distinto (art. 2 LEF). Lo respalda la Sentencia del Tribunal Constitucional 224/1993, de 1 de julio, al declarar inconstitucional la atribución de la valoración de los justiprecios de la expropiación forzosa, materia de Derecho administrativo, a un orden distinto del contencioso-administrativo.

 

Ciertamente constituye un caso infrecuente que un particular ostente un crédito de Derecho público pero es, sin duda, el caso. La dicción del Art. 91.5 LC es clara, pues según ella “Son créditos con privilegio general: (…) 4.Los créditos tributarios y demás de Derecho público, así como los créditos de la Seguridad Social que no gocen de privilegio especial conforme al apartado 1 del artículo 90, ni del privilegio general del número 2 de este artículo”.

 

En ningún momento se requiere, además de que el crédito sea de Derecho público, que el acreedor sea una Administración o entidad pública. Cierto es, insistimos, que ese será el caso más frecuente, y por ello podrán encontrarse referencias legales, jurisprudenciales o doctrinales a los créditos de Derecho público en relación con los créditos de esta naturaleza de que goza la Administración, pero en modo alguno se establece tal requisito para la aplicación del privilegio general que aquí se suscita.

 

El precepto otorga privilegio general no solo a los créditos tributarios sino a todos los de Derecho público, sin ningún requisito subjetivo. Por tanto, gozan del mismo todos los créditos cuya fuente sea el Derecho público y excluidos, en este apartado, aquellos cuya fuente sea el Derecho privado.

 

Pues bien, es claro que el crédito por justiprecio no nace del Derecho privado sino del Derecho público, del ejercicio de una potestad administrativa y aplicación de normas de Derecho público, como es la Ley de Expropiación Forzosa y su Reglamento, ya citados.

 

En este sentido, cabe recordar las siguientes disposiciones legales:

 

  • En primer lugar, la expropiación forzosa solo puede ser acordada por una Administración territorial (Estado, Provincia y Municipio según el Art. 2.1 LEF, a los que hoy se añaden las CCAA), por más que otras entidades, como ahora la concursada, puedan actuar como beneficiarias de la expropiación (Art. 2.2 y 3 LEF).

 

  • Por ello, el procedimiento del que resulta el crédito por justiprecio nace a través de un procedimiento administrativo, regulado por la Ley y el Reglamento de Expropiación Forzosa, con intervención de actos de la Administración Pública sujetos a Derecho Administrativo, como el acuerdo del Jurado de Expropiación, contra el que cabe recurso contencioso-administrativo.

 

  • Es cierto que la intervención de un beneficiario atribuye a éste una serie de facultades y obligaciones (Art. 5.2 REF), entre ellas el abono del justiprecio; pero ello no elimina el carácter jurídico-público de la relación ni tampoco la necesidad de intervención de la Administración Pública expropiante, presente en todo el procedimiento, incluyendo la liquidación ejecutoria y el requerimiento de pago a la entidad beneficiaria (Arts. 4 y 48.2 REF), pudiendo incluso exigírselo por vía de apremio.

 

Todas estas normas son, indudablemente, de Derecho público y no de Derecho privado, en cuanto se refieren al ejercicio de potestades administrativas por los poderes públicos, con una actuación exorbitante, que permite privar coactivamente de la propiedad privada. Que la expropiación forzosa constituye una institución de Derecho público es ratificado, por si alguna duda cupiese, por la citada STC 224/1993, según la cual “ninguna de las partes discute que se esté en presencia de un acto dictado por una Administración Pública y sujeto al Derecho Administrativo: un acto administrativo en sentido estricto. Tal es, sin duda alguna, el que decide unilateralmente el justiprecio a pagar por la Administración que ejercita una potestad tan típicamente administrativa como la expropiatoria”.

 

Hemos dicho que la titularidad de créditos de Derecho público por personas privadas es excepcional y el caso de las expropiaciones con un beneficiario distinto de la Administración es prácticamente el único en que un sujeto privado goza de un crédito de Derecho público contra otro sujeto privado. Pero pueden existir otros supuestos semejantes.

 

Semejante es el caso de las cuotas de urbanización que pueden reclamar las Juntas de Compensación, crédito de Derecho público con el privilegio general comentado, según, por ejemplo, la Sentencia de la Audiencia Provincial de Zaragoza (Sección 5ª) de 22 de junio de 2012 (AC 2012\527). Es cierto que las Juntas de Compensación tienen una naturaleza pública, pero en realidad no forman parte de la Administración (Cfr. Art. 2 y D.T. 1ª Ley 30/1992), siendo formas asociativas de base privada, que, aun cuando su personalidad esté reconocida por normas jurídico-públicas (Arts. 24 y ss. RGU), no gozan de potestades públicas. En particular, para el cobro de cuotas pueden recurrir a la Administración, que podrá exigirlas por vía de apremio, pero si lo hacen directamente deberán encauzar su reclamación por vía civil. Así resulta, entre otras, de la Sentencia del Tribunal Supremo de 24 de junio de 1996 (RJ 1996\4850) y las Sentencias de la Audiencia Provincial de Madrid (Sección 11ª) de 26 de mayo de 2000 (AC 2000\1549) y 2 de julio de 2004 (AC 2004\1141). Piénsese en cambio que el cobro del justiprecio, incluso frente a un beneficiario distinto de la Administración, es propio del orden contencioso-administrativo (Cfr. las resoluciones sobre ejecución provisional acompañadas a la comunicación de créditos así como tan numerosas Sentencias de dicho orden que se excusa su cita), por lo que en nuestro caso la naturaleza pública del crédito es siquiera mayor.

 

Es más, la Sentencia de la Audiencia Provincial de Valencia (Sección 9ª)  de 20 de febrero de 2007 (AC 2007\1478) reconoce como crédito de Derecho público el que ostenta un agente urbanizador (persona jurídico-privada aunque ejerza funciones en cierto modo análogas a la de la Junta de Compensación) para el cobro de cuotas de urbanización, negándose que en tal caso pueda hablarse de una relación de Derecho privado.

 

No es aplicable, empero, la limitación relativa a Hacienda Pública y Seguridad Social (art. 91.4º LC), que constituye una limitación subjetiva (para tales entidades) y no objetiva (para los créditos de Derecho público).

 

Por lo demás, aun conociendo la doctrina restrictiva del alcance de los privilegios como limitativos del principio general de “pars conditio creditorum”, debemos precisar aquí la existencia de un derecho constitucional a la indemnización por expropiación o justiprecio (Art. 33.3 CE, a cuyo tenor “Nadie podrá ser privado de sus bienes y derechos sino por causa justificada de utilidad pública o interés social, mediante la correspondiente indemnización y de conformidad con lo dispuesto por las Leyes”), derecho que vincula a todos los poderes públicos (Art. 53.1 CE) y cuya satisfacción debe presidir la interpretación del ordenamiento jurídico, toda vez que el mismo debe ser objeto de una interpretación en el sentido de la mayor efectividad de los derechos fundamentales y, por tanto, una interpretación restrictiva de sus límites, tal y como ha puesto de manifiesto el Tribunal Constitucional en relación con diversos derechos fundamentales (SSTC 19/1999, de 22 de febrero, y 136/1999, de 20 de julio). Todo lo cual milita en contra del cercenamiento del derecho al cobro del justiprecio.