Iniciativa popular sobre la dación en pago: recopilatorio de posts

Anteayer saltó la noticia: el PP daba su visto bueno a la iniciativa popular sobre dación en pago, cambiando el criterio que hasta entonces había mantenido. Resulta chocante este cambio de criterio, que coincide sospechosamente con la presión popular en este tema, la noticia de un suicidio doble y otro más ayer y el goteo de noticias sobre la corrupción.

 

El primer comentario que debe hacerse es que parece francamente positivo que la iniciativa popular pueda obligar al parlamento a debatir sobre algún asunto. Es un medio de participación democrática que en un sistema tan cerrado como el nuestro es un soplo de aire fresco.

 

El segundo comentario es que muy peligroso tratar temas tan delicados a golpe de sucesos. Ya alertamos sobre este tema cuando hubo el último brote, a mediados de noviembre, en el post “Desahucios: no perdamos los papeles“, señalando el riesgo de reformas radicales pero recomendando el que se abordaran otras que podían ser interesantes y efectivas.

 

Sin embargo, se “parió un ratón”, pues las medidas urgentes de protección a los deudores hipotecarios que se adoptaron en noviembre (comentadas por Fernando Gomá) tenían un ámbito limitadísimo, como ya lo habían tenido las que medidas de protección que se adoptaron en marzo y que recogimos en varios posts: (I). ¿A quién se aplican? de Alfonso Madridejos; (II) ¿Para qué sirven?, de Rodrigo Tena,  y (III) “La carabina de Ambrosio”, mío, sobre su poca utilidad.

 

La iniciativa popular que se presenta estos días está patrocinada por diversas instituciones y asociaciones y es muy ambiciosa y se presenta en estos términos:

 

1. Dación en pago con efectos retroactivos

Se llama dación en pago al hecho de entregar la vivienda a la entidad financiera con la que se tiene la hipoteca a cambio de quedar libre de toda deuda.

2. Paralización de los desahucios

Siempre que se trate de la vivienda habitual y el impago del préstamo hipotecario sea debido a motivos ajenos a la propia voluntad.

3. Alquiler Social

El ejecutado tendrá derecho a seguir residiendo en la vivienda pagando un alquiler no superior al 30% de sus ingresos mensuales por un período de 5 años”.

 

Pues bien, en este tema de la dación en pago pugnan, desde mi punto de vista, dos fuerzas: por un lado, el justo sentimiento de dolor ante el sufrimiento de personas que pierden su vivienda y siguen debiendo parte del préstamo unido a la indignación de la evidencia de que quienes “pagan el pato” de la crisis son los ciudadanos mientras que los bancos son rescatados porque son demasiado grandes para caer y se puede desestabilizar el sistema, sin que ningún responsable bancario haya sido procesado.

 

Por otro, la evidente necesidad de preservar el sistema en sus líneas básicas para evitar que cunda la inseguridad jurídica y, además, seamos vistos como país como alguien en no se puede confiar, con la consiguiente devaluación de nuestro crédito y de nuestros instrumentos financieros, cédulas hipotecarias, etc..

 

¿Cómo resolver la cuestión? Desde luego no es fácil pero, para empezar, creo que sería bueno escuchar a los ciudadanos, no poner parches mediáticos como los de las “normas de protección” y coger el toro por los cuernos.

 

La iniciativa popular es, en mi opinión, una propuesta de máximos, que establece tres vías en cierto modo incompatibles y que podría plantear algunos problemas. Por ejemplo, la cuestión de la retroactividad de la dación.  Desde el punto de vista jurídico, el Código civil se limita a decir en su artículo 2.3 que las leyes “no tendrán efecto retroactivo si no dispusieren lo contrario” y la Constitución en su artículo 9.3 señala que no podrán ser retroactivas “las disposiciones sancionadoras no favorables y restrictivas de derechos individuales”. Si la norma estableciera expresamente la retroacción respecto a “efectos futuros de relaciones pasadas” (es decir, a ejecuciones que se produjeran a partir de la ley pero de hipotecas anteriores) no se trataría de una -más cuestionable- retroacción máxima (efectos pasados de relaciones pasadas), pero aun así cabría plantearse si tal retroacción sería restrictiva del “derecho individual” de la entidad de crédito a recuperar su dinero al cien por cien (y no a recibir un inmueble que vale menos, que no era lo convenido) o si esa mención de la Constitución a los “derechos individuales” debe limitarse a los derechos fundamentales. Independientemente de esta cuestión jurídica, hay una cuestión económica: el establecimiento de la dación en pago con carácter retroactivo y valga lo que valga el inmueble supondrá una pérdida por el banco de parte de sus derechos lo que sin duda alguna supondrá en el futuro un encarecimiento del crédito y la exigencia de garantías que cubran con exceso la deuda para cubrir este riesgo. Además, éticamente una dación en pago limitada a los préstamos hipotecarios sobre vivienda podría suponer un agravio comparativo respecto a otros deudores no hipotecarios o a proveedores o cualquier otro tipo de deudor y también pondría en mal lugar a los cumplidores frente a los incumplidores ocasionales y, todavía peor, los incumplidores profesionales, incentivando, en general, actuaciones irresponsables a la espera de encontrar soluciones más cómodas.

 

Por ese motivo yo patrociné una propuesta de dación en pago limitada al caso de que el inmueble todavía tuviera un valor superior a la deuda, todo ello al hilo de la modificación de la LEC realizada por el gobierno del PSOE para establecer unas limitaciones a la adjudicación del bien al acreedor: modificación del artículo 1166 del Código civil, para que el deudor pudiera exigir al acreedor que recibiera el inmueble hipotecado en pago total de la deuda realizada cuando, realizada una tasación independiente, el inmueble cubriera la totalidad de la deuda e incluso un cierto porcentaje más, para evitar el perjuicio al acreedor por una tasación inexacta (ver aquí)

 

La segunda propuesta, la de la paralización de los desahucios, es igualmente discriminatoria respecto de los deudores no hipotecarios y, además, la alusión a los “motivos ajenos a la voluntad del deudor” constituye un requisito demasiado general: es un cajón de sastre que puede comprender cualquier incumplimiento y convertir así las obligaciones jurídicas en ilusorias. La tesis técnico-jurídica clásica, por otro lado, limita la extinción de las obligaciones en estos casos a la pérdida de la cosa debida o la imposibilidad de la prestación (arts 1182 a 1186 Cc), entendiendo esta última como una imposibilidad física o jurídica que no se daría en el caso del dinero por su carácter fungible; pero lo cierto es que ha habido tesis que incluyeron también la dificultad extraordinaria o imposibilidad económica debida a circunstancias imprevisibles (subida de precios tras la Primera Guerra Mundial: Brecht, Stoll y Heck), que quizá existen también ahora.

 

Pero quizá estas posibles opciones son demasiado imprecisas y contrarias a la seguridad jurídica, por lo que quizá sería más realista hablar de una posible mediación (la especialidad de Fernando Rodríguez Prieto) en estos casos, o abordar el concurso individual de la persona física incluso con la posibilidad de una “segunda oportunidad” o “fresh start”,  que ha sido tratado reiteradamente en este blog (véase el último post al respecto de Rodrigo Tena, que contiene referencias a los demás, particularmente el de Matilde Cuena, e interesantes comentarios a favor y en contra de estas soluciones) o las comisiones de endeudamiento francesas, comentadas por Nieves Prieto.

 

Y la tercera cuestión, la del alquiler impuesto a las entidades de crédito creo que es superado con ventaja, en equidad y seguridad jurídica, por la propuesta del comodato de mi hermano Fernando en este blog. En todo caso, esta cuestión de los desahuciados podría ser también abordada desde otra perspectiva: una política social de realojo o de promoción de alquileres o viviendas subvencionadas.

 

Conclusión: hay que tratar el tema y debatir sobre él, porque hay mucha gente que está sufriendo; la vía ha de ser la legislativa, pues en nuestro sistema no cabe que los tribunales fuercen la ley para conseguir objetivos que ésta no prevé (ver aquí). Y debe salvaguardarse la seguridad jurídica como base fundamental de la convivencia. Pero creo que, incluso cumpliendo todas estas premisas, se pueden hacer muchas cosas positivas.

¿Podrían los jueces inaplicar la Orden de Tasas por ser un reglamento ilegal?

El post que figura a continuación estaba escrito antes del anuncio que llevó a cabo el pasado día 12 el Ministro de Justicia acerca de la modificación de la Ley de Tasas. Según ha señalado, el cambio traerá consigo una modulación de las tasas en algunos supuestos, la toma en consideración de la capacidad económica de las personas jurídicas y la inclusión de más exenciones.
 
Pero en todo caso, parece que el texto conserva su interés, por lo que -con este añadido inicial- se mantiene el que había preparado. Tal vez cuando este post esté ya dispuesto para su lectura se tengan más datos, pero en este momento únicamente se conoce la petición de la Defensora del Pueblo y ni siquiera se sabe si el Gobierno está dispuesto a introducir todos los cambios que ella le proponía o tan solo algunos.
 
Lo que si parece evidente es que el Ministro se ha rendido al clamor de todo el sector jurídico acerca de la inconstitucionalidad de la Ley de Tasas, en cambio no está claro si la modificación será suficiente. En todo caso, en las redes sociales se está pidiendo la derogación de la Ley, y se pone de relieve la situación de quienes a día de hoy siguen teniendo que pagar tasas escandalosas y la de quienes ya han perdido su derecho a la tutela judicial efectiva por no poder pagarlas.
 
En este contexto, además de destacar que la Ley de Tasas actualmente vigente es abiertamente inconstitucional, y que la modificación anunciada es en este momento una incógnita, cabe poner de relieve asimismo que la Orden HAP/2662/2012, de 13 de diciembre, por la que se aprueban los modelos 696 y 95 para autoliquidación y devolución de la tasa judicial, es a su vez ilegal y ha sido objeto de varias impugnaciones ante la Audiencia Nacional por considerarse contraria a derecho, solicitándose que plantee cuestión de inconstitucionalidad, así como la medida cautelar de suspensión. Por cierto que la suspensión de la Orden ha sido ya rechazada por la Sala en varios de los recursos interpuestos contra la misma, por considerar que en la pieza de medidas cautelares no cabe anticipar el fondo del asunto.
 
El Ministro no se ha pronunciado sobre una posible modificación de la Orden, por lo que, al hilo de su abierta ilegalidad, cabe plantearse si podría entrar en juego otro de los medios de control de los reglamentos ilegales: la conocida como excepción o inaplicación judicial. En efecto, los jueces y tribunales no deben aplicar una norma ilegal, a tenor de lo dispuesto por el art. 6 de la Ley Orgánica del Poder Judicial: “Los Jueces y Tribunales no aplicarán los Reglamentos o cualquier otra disposición contrarios a la Constitución, a la Ley o al principio de jerarquía normativa.” Y ello porque los jueces y magistrados están “sometidos únicamente al imperio de la Ley” (art. 117.1 CE).
 
En este blog ya se ha discutido sobre la inaplicación por la Administración de los reglamentos ilegales: En el post de Juan José González Fernández se señala que “lo que aquí subyace es una tensión entre los principios de legalidad y de jerarquía normativa, por un lado, y de seguridad jurídica, por otro. Dogmáticamente es indiscutible que la vinculación a la ley –expresión de la voluntad general- es más intensa que la vinculación al reglamento –norma de rango inferior a la ley-. Por ello, en caso de contradicción debe primar la ley e inaplicarse el reglamento. La técnica de la inaplicación de los reglamentos sería, desde esa perspectiva, un primer remedio frente al reglamento supuestamente “ilegal”.”
 
Ahora bien, mientras puede ser discutible la inaplicación de un reglamento ilegal por la propia Administración, no se discute que los jueces y tribunales están obligados a inaplicarlos. El art. 6 LOPJ encomienda a los jueces una función de enjuiciamiento sobre la conformidad de los reglamentos con la Constitución y las leyes, y les ordena, prohibiéndoles lo contrario, inaplicar los que se opongan a éstas. Además no se trata de una simple facultad, sino de un deber que no requiere que se lo soliciten las partes, sino incluido dentro el principio iura novit curia.
 
Distingamos la inaplicación –que está en manos de cualquier juez al que corresponda la aplicación de la norma en cuestión- del control que corresponde al órgano judicial del orden contencioso-administrativo competente (en este caso la Audiencia Nacional por tratarse de una Orden Ministerial), que será quien pueda declarar la norma nula, total o parcialmente.
 
También procede recordar la distinción entre la inaplicación del reglamento ilegal y el supuesto en que el juez considere inconstitucional la ley que tiene que aplicar, porque en ese caso debe necesariamente plantear cuestión de inconstitucionalidad antes de resolver. En cambio, si considera el reglamento ilegal, el juez resuelve sin aplicarlo.
 
Está claro que la inaplicación no es el sistema más eficaz para controlar un reglamento ilegal, pues la norma, aunque no se aplique a un caso concreto, permanece en el ordenamiento jurídico y es susceptible de volver a producir efectos en otros supuestos. Pero en tanto la Audiencia Nacional resuelve los recursos interpuestos, lo que entiendo se demorará varios meses como mínimo, cabe plantearse si en este supuesto procede la inaplicación judicial.
 
Y ello porque, en general, cuando un juez inaplica un reglamento, es porque en su lugar aplica la ley vulnerada por éste. Es decir, lo frecuente es que la ilegalidad de la norma reglamentaria se aprecie por contraste con la ley a la que desarrolla, y se aplique ésta en lugar del reglamento. Pero en el supuesto que nos ocupa, la vulneración no es tanto de la Ley de Tasas, sino de otras leyes – la Ley del Gobierno, que regula el procedimiento de elaboración de los reglamentos de la Administración General del Estado, la LOFAGE, la Ley Orgánica del Consejo de Estado, o la Ley Orgánica del Poder Judicial- por lo que si el juez inaplica la Orden, no aplica en su lugar una ley, sino que se encuentra ante un vacío, y en definitiva, ante la imposibilidad de que se recauden las tasas, al menos a través de la oficina judicial. Lo que se plantea entonces es si cabe en este supuesto que los jueces inapliquen sin más.
 
Llegados a este punto conviene exponer de forma sintética las razones por las que se mantiene que la Orden HAP/2662/2012 es contraria a derecho. Adviértase que son todos ellos defectos propios de la Orden, es decir, no derivados de la inconstitucionalidad de la Ley de Tasas -sobre la que se tendría que pronunciar el Tribunal Constitucional-.
 
Una de las ilegalidades más obvias en que incurre la Orden es que los artículos que se refieren a la tramitación en la Oficina Judicial de los modelos 696 y 695 (artículos 12, 13 y 14) carecen de habilitación en la Ley. Ya resulta llamativo que sea el Ministerio de Hacienda y Administraciones Públicas el que venga a imponer obligaciones a los Secretarios Judiciales, pues no es competente en esta materia que debería corresponder, en todo caso, al Ministerio de Justicia.
 
Pero es que además el Ministerio de Hacienda entiendo que carece de habilitación, pues la que se contiene en la Ley de Tasas se limita a la recogida en el artículo 8.1, en el que se establece que corresponde al citado Departamento establecer el modelo oficial para el ingreso de la tasa, y a la prevista en el artículo 9.2, según el cual es de incumbencia del mismo regular “los procedimientos y los modelos de autoliquidación de la tasa”.Está claro que con esa habilitación no se puede abordar por el Ministerio de Hacienda todo lo que se establece en los artículos 12, 13, y 14, que hubieran requerido su aprobación por Real Decreto.
 
En efecto, la potestad reglamentaria corresponde al Gobierno, y únicamente para las materias propias de cada Departamento y mediando una habilitación expresa puede un Ministro entrar a desarrollar directamente una Ley. En este caso la habilitación contenida en los artículos 8.1 y 9.2 de la Ley de Tasas no serían suficientes para que el Ministerio de Hacienda entrara regular cuestiones referidas a la tramitación en los órganos judiciales de la tasa. Por lo tanto se vulnera el art. 4.1.b) de la Ley del Gobierno (Ley 50/1997 de 27 de noviembre), y el artículo 12.2.a) de la LOFAGE (Ley 6/1997, de 14 de abril).
La Ley había convertido a los Secretarios judiciales en poco menos que recaudadores tributarios. Pero desde luego el desarrollo que ha llevado a cabo la Orden carece de habilitación suficiente en la Ley.
 
¿Cabría pues que los órganos judiciales inaplicaran estos preceptos y no exigieran la tasa para tramitar los procesos, considerando que es competencia de la Agencia Tributaria dirigirse al justiciable?
 
El que se ha expuesto no es el único vicio en que incurre la Orden. Destacan también una serie de defectos que afectan a la totalidad de la norma, por no haberse respetado el procedimiento de elaboración de las disposiciones reglamentarias establecido en el artículo 24 de la Ley del Gobierno. Entre estos se encuentran:
a) la Orden no cuenta con el preceptivo Dictamen del Consejo de Estado, a pesar de tratarse de un reglamento ejecutivo, es decir de ser un reglamento que desarrolla directamente una norma con rango de Ley, como reconoce la propia Exposición de Motivos. Con ello se vulnera el artículo 22.3 de la LOCE. Es cierto que suelen ser los Reales Decretos del Consejo de Ministros los que requieren Dictamen del Consejo de Estado, pero si entre la Ley y la Orden no hay un Real Decreto, es la Orden la que necesita Dictamen. La doctrina del Tribunal Supremo es unánime a este respecto.
b) la Orden no ha sido sometida a informe del Consejo General del Poder Judicial, aunque afecta a la tutela ante los Tribunales ordinarios del ejercicio de derechos fundamentales, con vulneración del artículo 108.1 de la LOPJ.
c) la Orden se ha dictado sin dar audiencia a las Corporaciones representativas de los intereses de los profesionales directamente afectados por la norma: Consejo de Colegios de la Abogacía, Consejo de Colegios de Procuradores, Consejo de Colegios de Graduados Sociales, con lesión de lo dispuesto en el artículo 24 1 c) de la Ley del Gobierno. Es indiscutible la relación directa que guardan estas Corporaciones con el objeto de la disposición, por lo que debió darse audiencia a las mismas, máxime cuando la doctrina del Tribunal Supremo considera imprescindible esta audiencia cuando se trata de entidades a las que es obligatorio pertenecer para ejercer la profesión.
 
Asimismo existen otros preceptos que se pueden considerar contrarios a derecho, como los que obligan a las personas físicas a tener a su disposición acceso a Internet, impresora, y contar con un NIF para poder pagar la tasa. Porque, aunque la Ley en su art. 3.2. establece que el pago de la tasa puede hacerse por el procurador o abogado por cuenta del sujeto pasivo, y sin que sea necesario que éste se provea de un NIF con carácter previo, la Orden no contempla esta opción, obliga a recoger el NIF del contribuyente –aunque sea el del país de residencia-, y tampoco la aplicación informática permite el pago sin este dato. La Orden ignora lo previamente establecido por la Ley, ignora que hay países en que sus ciudadanos no están provistos de NIF, y al parecer también ignora que hay supuestos en que no es preceptiva la intervención de abogado y procurador en el proceso.
 
En síntesis, ante tales vicios de la Orden que son patentes, manifiestos y ostensibles, los Jueces y Tribunales que deban aplicarla tendrían que abstenerse de hacerlo si tienen en consideración lo establecido en los arts. 117 CE y 6 LOPJ. Es cierto que la tasa parece colateral al proceso, que no afecta al fondo del asunto, pero al igual que existen decisiones judiciales que no se refieren al fondo y son recurribles, como un auto de inadmisión, la tasa puede llegar a impedir el acceso al proceso, por lo que podría ser inaplicada por los órganos judiciales.
 
Queda pues planteada esta cuestión, y en todo caso entiendo que la inaplicación podrá ser solicitada por la parte actora o recurrente, bien como otrosí en el escrito procesal que de lugar al devengo de la tasa, o en el recurso de reposición contra la Diligencia dictada por el Secretario Judicial en la que se requiera para su abono.
 
Permítase por último una matización acerca de la intervención del Secretario Judicial, figura a la que no se refiere expresamente el artículo 6 LOPJ. Considero que el demandante o recurrente podrá solicitar, en aplicación de lo dispuesto en el artículo 178.1 LEC, que el Secretario de cuenta de la solicitud de inaplicación al Juez o Tribunal, por tratarse de un asunto que requiere pronunciamiento de éste. (Un modelo de recurso en el que se recoge este planteamiento puede consultarse aquí). Y será entonces el Juez el que decida si procede o no la inaplicación.