Hacia la ‘inclusividad’ en España

El libro ‘Why nations fail’, de Daron Acemoglu y James A. Robinson, ha suscitado un buen número de interesantes reflexiones tanto en este blog como en Nada es Gratis, Politikon o Sintetia, por citar algunos referentes de pensamiento crítico actual.

 

Si concluimos, como es mi caso, que el diagnóstico de los autores es certero y las instituciones políticas y económicas vigentes –en contraposición con supuestas ‘dotaciones fundacionales’ u otros factores– son el factor principal a la hora de explicar el relativo éxito o fracaso de distintos sistemas de organización política, una de las cuestiones que cobran mayor importancia es de índole eminentemente práctico: ¿cómo avanzar hacia esas benéficas instituciones denominadas ‘inclusivas’?

 

Enfrentarse a esas élites denominadas tan acertadamente como ‘extractivas’ por Acemoglu y Robinson requiere identificar los principales factores de los que éstas se han beneficiado históricamente para la consecución de sus objetivos. Ese, creo, debe ser nuestro punto de partida.

 

Sin ánimo de exhaustividad, en el caso español aquí se sugieren cuatro:

 

1)     La gran opacidad fiscal reinante.

2)     El recelo general hacia la evaluación y fiscalización administrativas.

3)     La inexistencia de incentivos para la denuncia.

4)     El mal funcionamiento de la justicia procesal penal.

 

Vayamos por partes.

 

La gran opacidad fiscal reinante.

 

¿Sabían ustedes que en un país de nuestro entorno como Noruega las declaraciones impositivas de sus contribuyentes –tanto personas físicas como jurídicas– son en gran medida públicas?

 

Pocos presupuestos se me ocurren como más alejados de la cultura política española como esta posibilidad, tan polémica, de que cada contribuyente pueda contrastar libremente la contribución al sostenimiento de la administración y servicios públicos de cada uno de sus conciudadanos.

 

Sin embargo, pocas o ninguna medida resultarían tan efectivas a la hora de dificultarle su operativa a los defraudadores. En los años ochenta del siglo pasado las campañas públicas de concienciación ciudadana popularizaron el lema “Hacienda somos todos”. ¡Hágase pues! Impleméntese, con menores o mayores cautelas, un sistema de control a coste cero –o casi cero– que permita al sufrido asalariado contrastar sus temores, lugar común casi, de ser el hazmerreír del sistema impositivo patrio.

 

Y si en el caso de las personas físicas nuestros reparos culturales, relativos a la seguridad ciudadana o de otra naturaleza nos sugieren cautela, empecemos entonces por las personas jurídicas. ¿Es demasiado pedir que toda persona jurídica que contrate con el Estado tenga que publicitar de forma abierta, clara, completa y accesible sus cuentas con Hacienda?

 

Este podría ser un primer paso hacia la necesaria concienciación de que obras son amores e impuestos pagados la mejor política de RSC que pueden poner en marcha el gran mosaico de pequeñas, medianas y grandes empresas que operan en nuestro país; hacia posicionar los impuestos pagados, en definitiva, como una suerte de badge of honour requerido y altamente valorado por todos los stakeholders y la sociedad en general.

 

El recelo general hacia la evaluación y fiscalización administrativas.

 

Yendo más allá de la transparencia fiscal, también cabe reclamar la acumulación, apertura y explotación de la panoplia de datos relativos al ámbito de actuación de todas las administraciones públicas.

 

Pensemos, por ejemplo, en desterrar viejas nociones de falso igualitarismo hiperproteccionista y profundizar en un análisis abierto de los datos disponibles en ámbitos tan críticos para el progreso como la educación, habilitando así la evaluación competitiva. Pocas medidas podrían tener un impacto de calado similar al servicio de la igualdad de oportunidades –o de recursos de partida, más bien–, pilar fundamental para la construcción de esas instituciones abiertas e inclusivas.

 

Ese recelo generalizado frente a las actuaciones de una administración percibida como no fiable o, peor, sospechosa, también conduce al desaprovechamiento por parte del Estado de numerosas oportunidades de combatir las ilegalidades ligadas al fraude.

 

Por poner algún ejemplo, parece muy poco razonable aceptar hoy la legitimidad de los títulos de propiedad al portador. No hay mejor ‘tecnología’ para habilitar el fraude que unos papelillos –tan frecuentes en cualquier paraíso fiscal que se precie– cuya titularidad puede variar a conveniencia entre su verdadero dueño y el acomodaticio testaferro de turno.

 

También podríamos hablar aquí de inversiones en formación y recursos. ¿Qué peor noticia para un integrante de esas élites extractivas que una policía y una judicatura con los mejores sistemas informáticos interconectados y la formación necesaria para poder comprender la continua y bien financiada evolución de los mecanismos disponibles para eludir la igualdad ante la ley? Esta bandera, sin embargo, nunca ha sido levantada en campaña electoral que se recuerde.

 

Los países que apuestan por la transparencia –y sus primos hermanos, la objetividad y el enforcement, añadiríamos– como base del funcionamiento de sus instituciones aciertan. Aquí el chileno Alejandro Ferreiro lo sintetiza a la perfección: “Si se miran los 20 países más transparentes del mundo, según el Índice de Percepción de la Corrupción de Transparencia Internacional, 17 coinciden con el listado de los más competitivos según el Competitiveness Index del Foro Económico Mundial. Solo Corea del Sur, Taiwan e Israel aparecen entre los más competitivos sin ser igualmente transparentes.”

 

La inexistencia de incentivos para la denuncia.

 

Componiendo los efectos perversos de la falta de transparencia y los recelos frente a la evaluación y fiscalización administrativas nos encontramos la clamorosa ausencia de whistleblowers nacionales.

 

Hagamos un sencillo test. ¿A cuántas personas conocen cada uno de ustedes, señores lectores, que estén al corriente de flagrantes irregularidades relativas al uso de los dineros públicos? Vamos, piensen. Si la respuesta es ninguna, concluiré que no tienen relación con nadie que haya estado vinculado al mundo de la construcción civil en España en las últimas décadas.

 

Frente a esta realidad, ¿a cuántos conocen que hayan tirado de la manta y hayan acudido a la policía, guardia civil, fiscalía anticorrupción o instancia similar a interponer una denuncia? A ninguno, ¿verdad? Los motivos son tan sencillos como comprensibles: el miedo a poner en peligro el modo de sustento de los posibles denunciantes y sus familias.

 

Si este país y sus gobernantes se tomasen en serio a sí mismos esta sería una de las primeras medidas a implementar: establecer un programa de recompensa, protección y reinserción laboral a aquellos directivos o trabajadores que pongan en conocimiento de las autoridades casos de fraude o corruptelas varias.

 

El mal funcionamiento de la justicia procesal penal.

 

Sigamos. Una vez posicionado del lado de los cotillas, los inquisidores y los chivatos, ¿cabe algún atrevimiento mayor? Sí, lo hay: atacar parte del dogma de tantos buenos profesionales del derecho y hacerlo precisamente aquí, en este blog sobre la actualidad jurídica y política.

 

Uno, que pese a haber estudiado la carrera de derecho nunca ha ejercido labores de abogacía, y desde su simple óptica de ciudadano, no puede dejar de cuestionar la pertinencia de esa institución tan odiosa denominada prescripción.

 

Sí, ya sabemos que la seguridad jurídica es un bien digno de protección y demás. Pero, señores penalistas, ¿de verdad nos quieren convencer de que la prescripción de los delitos ligados al fraude fiscal y a la mala gestión de los recursos públicos es más importante que ponerle coto a tanto desmán?

 

¿Qué gana el común de los ciudadanos avalando un sistema legal que incrementa los incentivos para la comisión de los delitos ligados a la corrupción? Además de intentar dotar de recursos a la administración de justicia para acortar los inaceptables plazos actuales, ¿no podríamos eliminar esta venerable institución procesal de nuestro ordenamiento jurídico, al menos en todo lo relativo a la esfera de lo público?

 

Concluyendo, en la próxima conversación en la que participen sobre los supuestamente incurables males de esta nación nuestra, por favor tengan presente esa frase que quizá no haya marcado lo suficiente la educación de tantas generaciones de españoles: no decidir es decidir. Con todas sus consecuencias.

 

 

 

Iniciativa popular sobre la dación en pago: recopilatorio de posts

Anteayer saltó la noticia: el PP daba su visto bueno a la iniciativa popular sobre dación en pago, cambiando el criterio que hasta entonces había mantenido. Resulta chocante este cambio de criterio, que coincide sospechosamente con la presión popular en este tema, la noticia de un suicidio doble y otro más ayer y el goteo de noticias sobre la corrupción.
 
El primer comentario que debe hacerse es que parece francamente positivo que la iniciativa popular pueda obligar al parlamento a debatir sobre algún asunto. Es un medio de participación democrática que en un sistema tan cerrado como el nuestro es un soplo de aire fresco.
 
El segundo comentario es que muy peligroso tratar temas tan delicados a golpe de sucesos. Ya alertamos sobre este tema cuando hubo el último brote, a mediados de noviembre, en el post “Desahucios: no perdamos los papeles“, señalando el riesgo de reformas radicales pero recomendando el que se abordaran otras que podían ser interesantes y efectivas.
 
Sin embargo, se “parió un ratón”, pues las medidas urgentes de protección a los deudores hipotecarios que se adoptaron en noviembre (comentadas por Fernando Gomá) tenían un ámbito limitadísimo, como ya lo habían tenido las que medidas de protección que se adoptaron en marzo y que recogimos en varios posts: (I). ¿A quién se aplican? de Alfonso Madridejos; (II) ¿Para qué sirven?, de Rodrigo Tena,  y (III) “La carabina de Ambrosio”, mío, sobre su poca utilidad.
 
La iniciativa popular que se presenta estos días está patrocinada por diversas instituciones y asociaciones y es muy ambiciosa y se presenta en estos términos:
 
1. Dación en pago con efectos retroactivos
Se llama dación en pago al hecho de entregar la vivienda a la entidad financiera con la que se tiene la hipoteca a cambio de quedar libre de toda deuda.
2. Paralización de los desahucios
Siempre que se trate de la vivienda habitual y el impago del préstamo hipotecario sea debido a motivos ajenos a la propia voluntad.
3. Alquiler Social
El ejecutado tendrá derecho a seguir residiendo en la vivienda pagando un alquiler no superior al 30% de sus ingresos mensuales por un período de 5 años”.
 
Pues bien, en este tema de la dación en pago pugnan, desde mi punto de vista, dos fuerzas: por un lado, el justo sentimiento de dolor ante el sufrimiento de personas que pierden su vivienda y siguen debiendo parte del préstamo unido a la indignación de la evidencia de que quienes “pagan el pato” de la crisis son los ciudadanos mientras que los bancos son rescatados porque son demasiado grandes para caer y se puede desestabilizar el sistema, sin que ningún responsable bancario haya sido procesado.
 
Por otro, la evidente necesidad de preservar el sistema en sus líneas básicas para evitar que cunda la inseguridad jurídica y, además, seamos vistos como país como alguien en no se puede confiar, con la consiguiente devaluación de nuestro crédito y de nuestros instrumentos financieros, cédulas hipotecarias, etc..
 
¿Cómo resolver la cuestión? Desde luego no es fácil pero, para empezar, creo que sería bueno escuchar a los ciudadanos, no poner parches mediáticos como los de las “normas de protección” y coger el toro por los cuernos.
 
La iniciativa popular es, en mi opinión, una propuesta de máximos, que establece tres vías en cierto modo incompatibles y que podría plantear algunos problemas. Por ejemplo, la cuestión de la retroactividad de la dación.  Desde el punto de vista jurídico, el Código civil se limita a decir en su artículo 2.3 que las leyes “no tendrán efecto retroactivo si no dispusieren lo contrario” y la Constitución en su artículo 9.3 señala que no podrán ser retroactivas “las disposiciones sancionadoras no favorables y restrictivas de derechos individuales”. Si la norma estableciera expresamente la retroacción respecto a “efectos futuros de relaciones pasadas” (es decir, a ejecuciones que se produjeran a partir de la ley pero de hipotecas anteriores) no se trataría de una -más cuestionable- retroacción máxima (efectos pasados de relaciones pasadas), pero aun así cabría plantearse si tal retroacción sería restrictiva del “derecho individual” de la entidad de crédito a recuperar su dinero al cien por cien (y no a recibir un inmueble que vale menos, que no era lo convenido) o si esa mención de la Constitución a los “derechos individuales” debe limitarse a los derechos fundamentales. Independientemente de esta cuestión jurídica, hay una cuestión económica: el establecimiento de la dación en pago con carácter retroactivo y valga lo que valga el inmueble supondrá una pérdida por el banco de parte de sus derechos lo que sin duda alguna supondrá en el futuro un encarecimiento del crédito y la exigencia de garantías que cubran con exceso la deuda para cubrir este riesgo. Además, éticamente una dación en pago limitada a los préstamos hipotecarios sobre vivienda podría suponer un agravio comparativo respecto a otros deudores no hipotecarios o a proveedores o cualquier otro tipo de deudor y también pondría en mal lugar a los cumplidores frente a los incumplidores ocasionales y, todavía peor, los incumplidores profesionales, incentivando, en general, actuaciones irresponsables a la espera de encontrar soluciones más cómodas.
 
Por ese motivo yo patrociné una propuesta de dación en pago limitada al caso de que el inmueble todavía tuviera un valor superior a la deuda, todo ello al hilo de la modificación de la LEC realizada por el gobierno del PSOE para establecer unas limitaciones a la adjudicación del bien al acreedor: modificación del artículo 1166 del Código civil, para que el deudor pudiera exigir al acreedor que recibiera el inmueble hipotecado en pago total de la deuda realizada cuando, realizada una tasación independiente, el inmueble cubriera la totalidad de la deuda e incluso un cierto porcentaje más, para evitar el perjuicio al acreedor por una tasación inexacta (ver aquí)
 
La segunda propuesta, la de la paralización de los desahucios, es igualmente discriminatoria respecto de los deudores no hipotecarios y, además, la alusión a los “motivos ajenos a la voluntad del deudor” constituye un requisito demasiado general: es un cajón de sastre que puede comprender cualquier incumplimiento y convertir así las obligaciones jurídicas en ilusorias. La tesis técnico-jurídica clásica, por otro lado, limita la extinción de las obligaciones en estos casos a la pérdida de la cosa debida o la imposibilidad de la prestación (arts 1182 a 1186 Cc), entendiendo esta última como una imposibilidad física o jurídica que no se daría en el caso del dinero por su carácter fungible; pero lo cierto es que ha habido tesis que incluyeron también la dificultad extraordinaria o imposibilidad económica debida a circunstancias imprevisibles (subida de precios tras la Primera Guerra Mundial: Brecht, Stoll y Heck), que quizá existen también ahora.
 
Pero quizá estas posibles opciones son demasiado imprecisas y contrarias a la seguridad jurídica, por lo que quizá sería más realista hablar de una posible mediación (la especialidad de Fernando Rodríguez Prieto) en estos casos, o abordar el concurso individual de la persona física incluso con la posibilidad de una “segunda oportunidad” o “fresh start”,  que ha sido tratado reiteradamente en este blog (véase el último post al respecto de Rodrigo Tena, que contiene referencias a los demás, particularmente el de Matilde Cuena, e interesantes comentarios a favor y en contra de estas soluciones) o las comisiones de endeudamiento francesas, comentadas por Nieves Prieto.
 
Y la tercera cuestión, la del alquiler impuesto a las entidades de crédito creo que es superado con ventaja, en equidad y seguridad jurídica, por la propuesta del comodato de mi hermano Fernando en este blog. En todo caso, esta cuestión de los desahuciados podría ser también abordada desde otra perspectiva: una política social de realojo o de promoción de alquileres o viviendas subvencionadas.
 
Conclusión: hay que tratar el tema y debatir sobre él, porque hay mucha gente que está sufriendo; la vía ha de ser la legislativa, pues en nuestro sistema no cabe que los tribunales fuercen la ley para conseguir objetivos que ésta no prevé (ver aquí). Y debe salvaguardarse la seguridad jurídica como base fundamental de la convivencia. Pero creo que, incluso cumpliendo todas estas premisas, se pueden hacer muchas cosas positivas.