Sobre la posibilidad de que sea el deudor el que elija el procedimiento de ejecución hipotecaria

Dentro de la serie de posts que estoy dedicando a aspectos de la legislación relacionados con el consumidor y el endeudado, hoy hago una reflexión que no he visto expuesta anteriormente.

 

En caso de impago del préstamo hipotecario no hay uno, sino tres sistemas de activar la hipoteca, o, lo que es lo mismo, mecanismos para que el banco pueda poner a la venta el inmueble hipotecado de manera forzosa y en pública subasta, y cobrarse con lo obtenido en la venta (o lo que es habitual ahora, adjudicarse el inmueble por falta de postores en la subasta):

 

El procedimiento ordinario de ejecución forzosa  de los arts. 634 y siguientes de la LEC.  Es el equivalente al anterior juicio ejecutivo ordinario, y su utilización es muy residual.

 

El procedimiento de ejecución forzosa con las particularidades propias de la ejecución de bienes hipotecados, previsto en la LEC, especialmente redactado para ese caso (arts. 681-698). Aquí encontramos al sucesor del derogado procedimiento judicial sumario del art. 131 de la Ley Hipotecaria. Este es el sistema absolutamente generalizado de ejecución.

 

El procedimiento de venta extrajudicial por vía notarial, regulado en los arts. 234-236 de su Reglamento, y el artículo 12 del RDL 6/2012. Y que aunque en mucha menor medida, también se acude a él. Un análisis y una crítica de este procedimiento los hice en este post.

 

A estos dos últimos sistemas se refiere la Ley Hipotecaria en su artículo 129: La acción hipotecaria podrá ejercitarse directamente contra los bienes hipotecados sujetando su ejercicio a lo dispuesto en el Título IV del Libro III de la Ley de Enjuiciamiento Civil, con las especialidades que se establecen en su capítulo V. Además, en la escritura de constitución de la hipoteca podrá pactarse la venta extrajudicial del bien hipotecado, conforme al artículo 1.858 del Código Civil, para el caso de falta de cumplimiento de la obligación garantizada. La venta extrajudicial se realizará por medio de notario, con las formalidades establecidas en el Reglamento Hipotecario.

 

Parece estimarse en general que todos los procedimientos de ejecución hipotecaria del deudor cuando impaga, son neutros, es decir, al deudor le sería básicamente indiferente que el acreedor, usualmente un banco, escoja entre ellos porque todos tienen las mismas consecuencias y similar coste.

 

Sin embargo, esto en realidad no es así: el coste para el deudor es muy diferente en uno u otro.

 

La elección de qué camino a seguir de los dos que permite el artículo 129 LH corresponde al acreedor, que es el que reclama la satisfacción de su crédito, sin ningún condicionante, de modo que, o bien ejercita la acción hipotecaria, o insta al notario a que inicie los trámites de la venta extrajudicial del inmueble, y lo hace según su propia conveniencia o la política que siga en esta materia.

 

La inmensa mayoría de las ejecuciones hipotecarias (más del 96%)  se hacen por la vía judicial y el resto son ventas extrajudiciales. En el primer semestre de 2012 hubo 48.213 ejecuciones judiciales, frente a las 1236 actas notariales de venta extrajudicial (ver concepto 1623).

 

Existen entre ambos procedimientos, como he adelantado, notables diferencias que afectan al deudor:

 

El plazo de duración: la duración media de una ejecución judicial se puede situar entre 18-24 meses, aunque es cierto que puede haber una diferencia muy notable entre unas y otras,  debidas a diversos factores, de modo que cabe que dure un año o  bastante más de dos. Uno de ellos, fundamental, es si el juzgado está atascado y en qué medida. Otro, menos conocido, es que el procedimiento judicial necesita del impulso del acreedor, de modo que si por ejemplo el banco, una vez cumplimentado los trámites iniciales y los requerimientos y notificaciones precisas, no solicita al juzgado la fijación de un día para la subasta, ésta no se celebra. Lo habitual lógicamente es que lo pida inmediatamente, pero en ocasiones le puede interesar ralentizarlo, o simplemente no le corre mucha prisa, y en esos casos pueden pasar varios meses hasta que se reanude el procedimiento.

 

En el procedimiento notarial, si se trata de vivienda habitual, que tiene una sola subasta, puede durar 3-4 meses, y si hay tres subastas, más o menos el doble.  Hay que aclarar que en ningún caso el procedimiento notarial por sí mismo provoca el lanzamiento del poseedor del inmueble, ha de solicitarse al juez de primera instancia (art. 236.m R.H.).

 

El plazo es importante entre otras cosas, porque, durante la tramitación, el deudor sigue acumulando intereses moratorios a tipos de interés muy altos, por lo que cuanto más dure el procedimiento, más seguirá debiendo al final del mismo.

 

Ha de tenerse en cuenta un aspecto fundamental y a mi juicio completamente injusto de la ejecución hipotecaria. Cuando un deudor deja de pagar una hipoteca, vence todo el préstamo, es decir el banco puede reclamar todo lo prestado y no devuelto, y como no se paga, todo el préstamo pendiente entra en mora y a todo él se le aplican los intereses moratorios.  Es decir, que desde el momento en el que vence,  hay que pagar los elevados intereses moratorios incluso de las cuotas que hubiera que haber abonado, 10, 15 o 20 años después.

 

Es decir: si una hipoteca a 25 años (300 cuotas) deja de pagarse a los 10 (120 cuotas), en ese momento vence todo el préstamo, lo que significa que el capital de la cuota 300, que en teoría debía abonarse 15 años después, entra en también en mora.

 

Así, si en nuestra hipoteca-tipo de 200.000 euros el interés de demora fuera el 18,75%, cada año la deuda se incrementaría en ¡37.500 euros! (ejemplo extraído de este libro). Puede entenderse ahora por qué al reclamar el banco salen esas cantidades tan abultadas de deuda: todo el préstamo pendiente está devengando un interés de demora insoportable. Esto debería modificarse, lo adecuado sería que solamente las cuotas que fueran siendo impagadas comenzaran a devengar moratorios, y el resto, solamente remuneratorios. Y esta sería una primera sugerencia de cambio legislativo.

 

No obstante, mientras esto no ocurra, es evidente que el mayor o menor número de meses empleado en la ejecución importa para el deudor, porque cuanto antes termine, antes dejará de devengar moratorios por la cantidad en la que haya sido adjudicado el inmueble. Esta es la primera razón por la que ambos procedimientos, judicial y extrajudicial, al ser de duración muy diferente, no son en absoluto neutros para el ejecutado.

 

Los costes de tramitación, que son muy diferentes entre sí.

 

Tasas: tras la ley 19/2012 para poder ejecutar habrá que pagar una serie de tasas judiciales, que dependen de la cuantía de lo reclamado.  Si por ejemplo son 200.000 euros, la tasa sería aproximadamente 1200 euros.  Esta cantidad la abona inicialmente el banco ejecutante, pero la reclamoará posteriormente al deudor con lo que engrosa su deuda.  En el ámbito notarial no hay tasas puesto que no es un procedimiento judicial de ejecución, sino un acta.

 

Intervención de abogado y procurador: en el ámbito judicial es obligatoria su intervención.  Por la misma reclamación de 200.000 euros, si no hay oposición -que es lo más frecuente- la minuta del abogado podría ser según sus aranceles de añgo más de 10.000 euros (aunque en la práctica suele ser inferior), y la de procurador, unos 1000 euros. En la venta extrajudicial no se necesita la intervención de ninguno de los dos profesionales, y los costes de todo el proceso hasta la adjudicación en escritura rondan los 3.000 euros.

 

En resumen, para nuestra hipoteca tipo, los costes totales aproximados de ejecución serían los que se indican, siempre aproximados, pero que reflejan claramente la diferencia:

 

Por vía judicial, calculando una media no excesiva de 15 meses de tramitación: tasas (1000), profesionales (11000), intereses de demora (46.800): 58.800 euros

 

Por vía extrajudicial calculando 4 meses: acta de ejecución más gasto de publicaciones (3500) e intereses de demora (12.500): 16.000 euros.

 

No cabe discutir la necesidad de procedimientos ejecutivos para que el acreedor hipotecario pueda ver satisfecho su crédito ante un impago, pero los años de la crisis hacen que deban replantearse aspectos en los que hasta ahora no se había reparado. Uno de ellos puede ser si en estos momentos suficientemente equilibrado que el acreedor hipotecario, especialmente el bancario, tenga absoluta libertad para decidir qué camino tomar para ejecutar la hipoteca, dado que para el deudor, como hemos visto, las consecuencias en económicas no son las mismas. Y por cierto, tampoco para los fiadores, si los hay.

 

En estos momentos, el hacer recaer una mayor deuda, por el sistema de ejecución elegido, sobre un deudor que muchas veces se encuentra en una situación económica muy precaria, ya no es posible admitirlo porque haya sido siempre así. Debe repensarse la justificación. Así lo hace, por ejemplo este artículo, que llega a sugerir incluso la supresión de la ejecución de determinados casos siendo sustituida por una dación forzosa. En este otro,  expone precisamente que la vía extrajudicial de ejecución debería ser más fomentada para que fuera una alternativa real a la judicial.

 

Por mi parte, propongo reflexionar sobre si no sería deseable un cambio legislativo que permitiera  que, en el momento de iniciarse la reclamación y calibrando los pros y contras, el deudor, no el acreedor, pudiera de manera vinculante elegir el camino de ejecución de la hipoteca.

 

Una variante de esta propuesta sería que esa elección no fuera vinculante para el banco, el cual a pesar de todo podría optar por otra vía, pero que en este caso, el sobrecoste de elegirla en forma de tasas y aranceles de profesionales –abogado y procurador- debería ser asumido por el banco.

 

Esta reflexión no se refiere únicamente a la ejecución hipotecaria, sino que quizá sería posible trasladarla a otros casos en los que la elección de una u otra vía de reclamación al consumidor sea un hecho que tenga relevancia económica.

 

 

La princesa Letizia y los desahucios

La noticia saltó la semana pasada. Según El Confidencial, “la princesa Letizia envió una carta a Justicia para intentar paralizar un desahucio”, concretamente el de una mujer que le abordó en un comedor social para explicarle su problema. De acuerdo con la versión de la interesada, los padres de su ex marido (que por cierto tiene orden de alejamiento por maltratador y que además no le pasa ninguna pensión), titulares del piso en el que ella vive con sus dos hijos, tras cuatro años de tolerancia quieren recuperar la posesión y desahuciarla. Dos días después nos enteramos, por el mismo diario, que tras el lío y la repercusión mediática suscitada, “paralizan el desahucio que la princesa trató de evitar”.
 
La verdad es que la carta de la princesa se limita a decir que se ha dado traslado al Ministerio de Justicia de la carta remitida a su vez por la interesada “para su estudio y decisión que proceda”, o sea, al menos desde un punto de vista teórico, absolutamente para nada, pues el Ministerio carece (quiero pensar) de ninguna competencia en este asunto. Pero aunque por todo ello la noticia puede parece intrascendente y sin apenas interés, creo sin embargo que revela muy bien el tremendo conjunto de confusiones en el que estamos sumidos en este tema de los desahucios y en relación al papel que debe jugar la Administración de Justicia, el Gobierno, la Corona, e incluso el mismo Derecho, en la sociedad en la que vivimos.
 
Si hay una palabra que hoy suscite el odio y aversión de la gente bienintencionada es la palabra “desahucio”, que además se aplica de forma omnicomprensiva, incluyendo desde los desahucios stricto sensu hasta los lanzamientos hipotecarios. Los que desahucian son seres malvados y sin escrúpulos que merecen el repudio de sus congéneres. Y no digo yo que en algunas ocasiones no puedan serlo (desde alguna destacada entidad financiera hasta ciertos suegros que no les importa ver a sus nietos en la calle) pero lo más curioso es que se considera, casi de forma indignada, que el Derecho y la Justicia deben hacer algo para impedir esos desahucios especialmente sangrantes. Es decir, que el Derecho y la Justicia están al servicio de la moral del caso concreto, para obligar a esas entidades o esos suegros a hacer lo que su interés o su conciencia no les exige, y si no, es que “el sistema” en el que vivimos es absolutamente corrupto.
 
No voy a recordar ahora algo tan obvio como que el lanzamiento hipotecario forma parte de la esencia de la hipoteca, esa institución centenaria que tanto ha hecho por la prosperidad de nuestro país (y también por su ruina, ante la inactividad de nuestros políticos y de nuestros principales organismos reguladores). Di una conferencia sobre eso hace algunos años (“Derecho líquido”) a la que remito al lector interesado. No, hoy me voy a limitar a los suegros que desahucian a sus nietos, porque este es un tema con una vieja historia en nuestra jurisprudencia, ligada, lógicamente, a la atribución del uso de la vivienda familiar tras las crisis matrimoniales.
 
El uso de la vivienda familiar corresponde en línea de principio a los hijos del matrimonio y al cónyuge en cuya compañía queden (art. 96 del CC). Este uso es, en consecuencia, totalmente independiente de la titularidad de los bienes. Es oponible erga omnes, y aunque su carácter como genuino derecho real ha sido discutido, puede inscribirse en el Registro de la Propiedad a los efectos de garantizar su oponibilidad frente a los terceros adquirentes de buena fe. Pero en el caso de que el titular de la vivienda sea un tercero, hay que distinguir distintos supuestos. Si el derecho de uso de los cónyuges deriva de un arrendamiento, la Ley de Arrendamientos Urbanos (art. 15) faculta al cónyuge no arrendatario al que se le haya adjudicado el uso para que pueda continuar en ella, comunicándolo al arrendador en el plazo de dos meses. A partir de ese momento, para el ejercicio de cualquier acción contra el titular arrendaticio el arrendador ha de actuar también contra el usuario, aunque existen autores que defienden que en este caso lo que se produce es una auténtica subrogación en el contrato que elimina la vinculación del antiguo titular. En cualquier caso, si el inquilino no paga se le desahucia y el propietario recupera la posesión. Pero cuando de suegros se trata, lo más normal es que la vivienda se use por los cónyuges en virtud de un precario, en cuyo caso el concedente puede recuperar en cualquier momento la vivienda (STS de 26-12-2005). Incluso si fuese concedida en comodato o préstamo de uso (por un plazo o para un uso determinado) en contemplación a la persona de uno de los cónyuges, hay que entender que la asignación del uso al otro convierte la posesión en un precario revocable (STS 18-1-2010), efecto que según alguna otra sentencia se produciría por la simple ruptura matrimonial (STS 2-10-2008).[1]
 
En definitiva, que esto pasa continuamente, y se considera que es justo que así ocurra y que estos desahucios tengan lugar. Se entiende que no es justo que los suegros que han cedido su vivienda sin arrendamiento se queden sin ella porque su hijo y su nuera se divorcien.  Que la justicia es dar a cada uno lo suyo, y que el piso es de los suegros. Sí, claro, luego viene la moral: que los suegros tiene más pisos, que no necesitan la renta para vivir, que se la van a ceder al hijo maltratador que no paga, que los nietos se quedan en la calle. Sin duda es lamentable, pero la Justicia no está para resolver esos problemas. Precisamente, el no entenderlo así es un recurso fácil que nos libera de nuestra responsabilidad por salir al paso de estas cuestiones. Queremos que todo nos lo resuelva el Derecho (dado que parece no existir más moral que la derivada de la norma jurídica) y cuando no lo conseguimos concluimos que nuestro Derecho es una porquería. No comprendemos que damos así la razón a los famosos suegros, pues cuandola Justicia les reconoce su derecho, se ven exonerados de cualquier responsabilidad moral: si es justo, es moral.
 
Por eso mismo, porque una cosa puede ser justa e inmoral a la vez, la princesa Letizia no debía haber escrito su carta al Ministerio de Justicia. No, el ramo competente es otro. Puestos a interceder, debería haber escrito su carta a esos suegros de corazón tan frío. A la larga podría ser lo más efectivo, claro que, para ello, la Corona debería tener a su vez autoridad moral, porque si no, ¿cómo exigirla?
 
¿Quiere esto decir que el Derecho no puede hacer nada para resolver estas “injusticias”? Ni mucho menos, por supuesto que puede hacer muchas cosas. El Derecho puede afinar sus instrumentos para intentar reducirlas. En el tema de los lanzamientos hipotecarios y de la dación en pago hemos escrito infinidad de posts con propuestas de todo tipo. Sin duda es lamentable que el Gobierno haya hecho tan poco al respecto. Se pueden también agilizar los procedimiento para el que no pague la pensión pudiendo hacerlo termine rápidamente en la cárcel (arts. 227 y 618, 2 del CP). Pero es importante ser conscientes de que la responsabilidad fundamental recae en la política. Lo que convierte a este caso en especialmente sangrante, como en tantos otros, es que la mujer no tiene trabajo ni posibilidades de conseguirlo, que nadie, incluyendo las autoridades públicas, le va a proporcionar la más mínima ayuda. Que por la terrible situación económica que padecemos se queda en la calle. Y entonces, cuando uno lo comprende así, puede empezar a pensar en los políticos que nos han conducido a esta situación y sobre lo que están haciendo para salir de ella. Si recortar ayudas sociales mientras mantienen sus chiringuitos clientelares es verdaderamente “justo”. Quizás, cuando caigamos en la cuenta de todo ello, la Justicia y el Derecho no sean el único objetivo de todas nuestras frustraciones.



[1] Pese a cierta inicial ambivalencia parece que esta línea jurisprudencial ya está consolidada. Véase, C. Cuadrado Pérez, “Cesión gratuita de vivienda y crisis matrimoniales a la luz de la jurisprudencia”, RCDI, nº 734,  nov-dic 2012, pp. 3149 y ss.