Criminalización de la hospitalidad

El Derecho Penal es la rama de nuestro ordenamiento jurídico que tiene como finalidad defender aquellos intereses y valores, que por su importancia y trascendencia, nuestra sociedad decide que deben ser protegidos de los ataques más violentos que puedan sufrir.

 

Este conjunto de normas impone duras penas que, como las privativas de libertad, pueden llegar a tener consecuencias muy deshumanizadoras. Siendo por ello que, en cualquier sociedad madura democráticamente, solo se acude a esta rama del ordenamiento jurídico en  último lugar y para el caso de que  los restantes recursos de los que dispone la sociedad no sirvan para dar respuesta a estas graves conductas.

 

Existe un consenso general en castigar por esta vía determinadas acciones, como por ejemplo las que atenten contra la vida o integridad física de las personas (homicidios, lesiones….),  contra su libertad (secuestros…), o contra su integridad moral (tortura…), las que atentan contra su libertad sexual o contra la propiedad privada y el patrimonio….

 

Sin embargo, debemos preguntarnos si el abultado catálogo de delitos que contiene nuestro Código Penal, con sus 597 artículos, más los de la reforma que se anuncia, se perciben por el pueblo soberano como  conductas que deban ser, todas ellas, constitutivas de delito. Incluso convendría reflexionar acerca de si determinadas acciones, como por ejemplo las que tienen que ver con la ingeniería financiera, puedan ser percibidas socialmente como muy graves aunque no figuren como delictivas.

 

Quizá, en estos tiempos de indecencia y decadencia,  sería apropiado que, con la finalidad de robustecer el músculo de la democracia, estemos alerta, no vaya a ser que nuestro Código Penal esté también siendo utilizado para beneficio de esas clases opulentas que constituyen una evidente minoría.

 

Y así, tal vez debamos preguntarnos si existe un consenso del pueblo en que sean castigadas acciones que tienen que ver con la utilización por la  ciudadanía de aquellos instrumentos de los que disponen para controlar al poder político y sus decisiones (como lo son las huelgas, las manifestaciones, el derecho de reunión…).

 

Estas reflexiones podrían ser completadas con consideraciones a propósito, por ejemplo, de por qué el Código Penal castiga más duramente una escasa defraudación a la Seguridad Social, que una importante defraudación contra la HaciendaPública, no fuera a ser que llegáramos a encontrarnos con un código penal de clase, implacable con los desposeídos y compasivo con los poderosos.

 

Este camino de parada y reflexión colectiva puede resultar extremadamente útil e importante para la toma de conciencia de que las heridas del Estado social no pueden ser curadas a base de código penal. E, incluso, me atrevo a aventurar que, en una sociedad madura, el devenir del código penal no puede ser otro que la progresiva reducción y sustitución de sus normas por otras formas de resolución de conflictos que no empleen violencia alguna. Entiendo que cualquier utilización perversa del código penal merma nuestro estado democrático, al producir una grave colisión entre los intereses y valores que el pueblo respeta,  frente a la consideración por parte de las autoridades, de estas conductas como criminales.

 

Puede ser que esto sea lo que ocurra si la modificación del artículo 318 bis del código penal, propuesta en el Anteproyecto de octubre de 2012,  es llevada a término.

 

La inclusión de este artículo en el ordenamiento supondría castigar, con pena de hasta dos años de prisión, a todas aquellas personas que, con generosidad y desinterés, dan cobijo a quienes transitan por nuestro país “sin papeles”. Pero, además, supondría castigar con la misma pena, e igualmente como delincuentes, a aquellas personas que, por ejemplo, les alquilen una habitación u ofrezcan alimentos previo pago.

 

Es quizá éste, uno de los casos en los que pudiera palparse el alejamiento entre la ciudadanía, que considera estas conductas loables, respetadas y apreciadas, y los poderes fácticos, que convierten en criminales a quienes alivien el hambre, la sed, el frío o la soledad de los extranjeros y extranjeras” “sin papeles”.

 

Podríamos preguntarnos, por tanto, si nuestra sociedad está dispuesta, en estos tiempos de desahucios y límites de prestaciones sociales, a que se conculque el derecho de los ciudadanos a la decencia, a la fraternidad y a la solidaridad, y a que se les prohíba a éstos aliviar las necesidades de los migrantes pobres entre los pobres.

 

Esta forma de convertir el tradicional solidario en criminal, se recoge en el Anteproyecto de Código Penal presentado en octubre, blanco sobre negro bajo esta fórmula:

 

Art. 318.bis “1. El que intencionadamente ayude a una persona que no sea nacional de un Estado miembro de la Unión Europea a entrar en el territorio de otro Estado miembro o a transitar a través del mismo vulnerando la legislación de dicho Estado sobre entrada o tránsito de extranjeros, será castigado con una pena de multa de tres a doce meses o prisión de seis meses a dos años.  El Ministerio Fiscal podrá abstenerse de acusar por este delito cuando el objetivo perseguido sea únicamente prestar ayuda humanitaria a la persona de que se trate. Si los hechos se cometen con ánimo de lucro se impondrá en su mitad superior.

 

2.- El que intencionadamente ayude, con ánimo de lucro, a una persona que no sea nacional de un Estado miembro de la Unión europea a permanecer en el territorio de Estado miembro de la Unión Europea, vulnerando lo legislación de dicho Estado sobre estancia de extranjeros será castigado con una pena de multa de tres a doce meses o prisión de seis meses a dos años.”

 

Vista la redacción del tipo penal pretendido, podríamos preguntarnos qué tiempos son estos que permiten que, de modo expreso, sin rodeos ni indirectas, se faculte al Ministerio Fiscal (en una suerte de principio de oportunidad) a acusar por el “delito” de prestar ayuda humanitaria.

 

La criminalización de la hospitalidad en el Código Penal nos interpela con sus múltiples preguntas:

 

¿Qué hacemos, entonces, con el migrante pobre que pasa hambre? ¿Qué hacemos con el migrante “sin papeles” que no tiene techo bajo el que guarecerse? ¿Qué hacemos con el migrante que careciendo de autorización para residir en nuestro país quiere reunirse con su familia en algún lugar de nuestro territorio? ¿Está la sociedad dispuesta a renunciar y cerrar las puertas de las casas que son lugares de acogida? ¿Qué hacemos con nuestra moral hospitalaria? ¿Qué hacemos con nuestros brazos abiertos?

 

Reflexionemos, pues, sobre los peligros de un Código Penal, que alejado de sus propios fines, pueda convertirse en un instrumento que multiplique a los clandestinos del hambre, de la sed, del frío, de la fraternidad, de la hospitalidad y del cobijo.

 

 

 

La rentabilidad razonable como límite a los recortes en energías renovables

Los recientes ajustes en determinados costes del sector eléctrico, aprobados en el Real Decreto-Ley 2/2013, de 1 de febrero –actualización de la retribución de las actividades reguladas vinculada a la inflación subyacente en vez de al IPC y supresión de la prima como opción retributiva de las instalaciones de régimen especial- han supuesto un nuevo recorte en los incentivos económicos reconocidos a las energías renovables. Las medidas adoptadas se justifican una vez más en la urgente necesidad de atajar el déficit de tarifa cuyo crecimiento desbocado está poniendo en serio riesgo la sostenibilidad económico-financiera del sistema eléctrico.
 
Estos ajustes, hay que reconocerlo, son un episodio más en los continuos recortes a que se han visto sometidos desde hace un tiempo los incentivos económicos a las energías renovables. Desde el año 2009 se han sucedido las modificaciones del régimen de incentivos económicos a las instalaciones de régimen especial, entre las que se incluyen las energías renovables. El objetivo, como ha quedado dicho, es atajar el déficit de tarifa.
 
Cada vez que se han producido estos recortes, las empresas afectadas, sus respectivas asociaciones y los fondos de inversión han manifestado que estas medidas vulneraban los principios de irretroactividad, seguridad jurídica, confianza legítima e igualdad. Estas empresas han recurrido ante la jurisdicción contencioso-administrativa, en defensa de sus intereses, las disposiciones y actos en que se han ido concretando los sucesivos ajustes.
 
Al mismo tiempo vienen denunciando que las medidas suponen un parón al fulgurante desarrollo que las energías renovables han tenido en nuestro país, impidiendo el cambio de modelo energético, basado en el uso de los combustibles fósiles, hacia un modelo más sostenible y menos dependiente. Además, llaman la atención de que estos recortes tienen como consecuencia la pérdida de inversiones y de puestos de trabajo.
 
Las denuncias se han intensificado a medida que se han ido sucediendo los recortes hasta llegar a la situación actual, tras los últimos ajustes, advirtiendo de la acentuada pérdida de valor de las empresas que intervienen en este negocio y de imposibilidad en algunos casos de hacer frente a la financiación obtenida, con riesgo de quiebras. Los medios de comunicación hacen una descripción desoladora del incierto futuro del sector de las renovables y de las empresas que en él intervienen. Alguien apunta ya la necesidad de crear una entidad parecida a la SAREB (banco malo) para que se haga cargo de las instalaciones de las empresas quebradas y sin viabilidad económica.
 
Al parecer la culpa de todos los males la tendría el Gobierno, actuando en connivencia con las empresas tradicionales del sector eléctrico, representadas por UNESA, que proponen como solución drástica al déficit de tarifa los recortes de las crecientes primas a las renovables. También los medios de comunicación se vienen haciendo eco estos días del incremento desproporcionado de estas primas –en particular a la fotovoltaica y a la termosolar- y del riesgo que ello supone para la sostenibilidad económica del sistema eléctrico.
 
Así pues, ante el dilema de mantener las primas sin subir desproporcionadamente la tarifa, con el riesgo para la sostenibilidad económica del sistema eléctrico, o reducir los incentivos, con el riesgo de que colapse el sector de las energías renovables, se viene  optando por esto último, mediante la adopción de medidas de ajuste
 
El Tribunal Supremo ha confirmado las medidas hasta ahora adoptadas, reconociendo al regulador una amplia facultad para modificar los incentivos con el objeto de reducir el déficit de tarifa. En las sentencias dictadas se deja claro que los ajustes que se han producido no entran dentro del ámbito de la retroactividad prohibida al proyectarse “hacia adelante” en el tiempo. Es decir, no afectan a los incentivos ya percibidos sino a las que están pendientes de percibirse.
 
Se rechaza también en estas sentencias que las medidas adoptadas hayan vulnerado los principios de seguridad jurídica y confianza legítima, argumentado que en una situación de crisis económica generalizada, que afecta especialmente al sistema eléctrico, con un grave problema de déficit, no pueden pretender los titulares de instalaciones de producción de energía eléctrica en régimen especial que se mantenga inalterable el régimen de retribuciones. Se dice literalmente que “…no tienen un ´derecho inmodificable` a que se mantenga inalterado el régimen económico que regula la percepción de sus retribuciones….
 
Por otra parte, el Tribunal Supremo mantiene que las medidas impugnadas no son arbitrarias al estar suficientemente justificadas en un motivo de interés general como es evitar el perjuicio que ocasionaría mantener un régimen retributivo que se ha revelado inadecuado. Y ello aun cuando fueran reprochables a la Administración los errores de previsión que han determinado la necesidad de introducir modificaciones en el régimen retributivo establecido inicialmente.
 
En suma, el Tribunal Supremo en las sentencias dictadas justifica las medidas de ajuste hasta ahora adoptadas, considerando que no vulneran los principios de irretroactividad, seguridad jurídica y confianza legítima y son necesarias para atajar el déficit de tarifa y garantizar la sostenibilidad económica del sistema eléctrico.
 
Pero visto que los recortes continúan cabe preguntarse hasta dónde puede llegar el regulador en esta sucesión de recortes de incentivos económicos a las energías renovables. El límite tiene que ser el de la rentabilidad razonable de las inversiones. Los sucesivos cambios regulatorios reduciendo los incentivos en ningún caso puede menoscabar el derecho de las entidades beneficiarias a obtener de la inversión realizada una “rentabilidad razonable”, principio establecido en el artículo 30.4 de la Ley 54/1997, de 27 noviembre, del Sector Eléctrico. Se establece en este artículo que: “Para la determinación de las primas se tendrá en cuenta el nivel de tensión de entrega de la energía a la red, la contribución efectiva a la mejora del medio ambiente, al ahorro de energía primaria y a la eficiencia energética, la producción de calor útil económicamente justificable y los costes de inversión en que se haya incurrido, al efecto de conseguir unas tasas de rentabilidad razonables con referencia al coste del dinero en el mercado de capitales”.
 
Sobre la interpretación de este concepto jurídico indeterminado se ha pronunciado también el Tribunal Supremo. Se deja claro en primer lugar que este concepto jurídico debe interpretarse de acuerdo con el contexto económico y atendiendo a las cambiantes circunstancias. Es decir, la rentabilidad razonable cuantificada en un momento determinado no es inmodificable; puede cambiar en la medida que varían las circunstancias económicas. Lo cual tiene importancia en una actividad, como es la de generación en régimen especial,  que se ve beneficiada por estos incentivos durante largos periodos de hasta 30 años.  Se dice al respecto en las sentencias dictadas que: “La tesis según la cual la “rentabilidad razonable” que se estimó en un determinado momento debe mantenerse inalterada, sin más, en los sucesivos no puede ser compartida. En función del cambio de circunstancias económicas y de otro tipo un porcentaje de rentabilidad puede ser “razonable” en aquel primer momento y requerir su ajuste ulterior precisamente para mantener la “razonabilidad” ante la modificación de otros factores económicos o técnicos.”
 
Al hilo de lo expuesto, el Tribunal Supremo considera que para poder determinar si la inversión realizada ha dado una rentabilidad razonable hay que tener en cuenta el rendimiento obtenido a lo largo de toda la vida de la instalación, argumentando que. “… el principio de rentabilidad razonable se ha de aplicar, en efecto, a la totalidad de la vida de la instalación, pero no como parece entender la parte en el sentido de que durante toda ella dicho principio garantice la producción de beneficios, sino en el sentido de que se asegure que las inversiones empleadas en la instalación obtengan, en el conjunto de la existencia de la misma, una razonable rentabilidad.
 
Así las cosas, y ante los anunciados recursos contra las últimas medidas adoptadas, es previsible que el Tribunal Supremo tenga que pronunciarse una vez más para determinar si los nuevos recortes en los incentivos a las energías renovables, que se acumulan a los ya realizados, impiden que las empresas beneficiarias obtengan una rentabilidad razonable.
 
A modo de reflexión final puede decirse que en este país somos muy dados a ir de un extremo a otro sin encontrar un término medio. Es muy probable que los incentivos económicos reconocidos a las renovables hayan sido desproporcionados y que sea necesario introducir ajustes. Pero se corre el riesgo de que con los sucesivos e improvisados recortes, que no responden a una estrategia clara, el sector de las energías renovables quede como un erial que no pueda recuperarse en mucho tiempo, con el consiguiente coste económico, social y ambiental.