Sin sentido pero ¿con salida?

La pregunta que formula el nombre de este blog ‒¿Hay Derecho?‒ merece una respuesta en diferentes planos.

 

Desde la perspectiva de la moralidad colectiva, el mundo progresa o al menos lo hacen las sociedades occidentales. Las democracias contemporáneas representan el punto más alto de la historia universal del progreso moral de los pueblos. Nada inventado por el hombre en el pasado resiste la comparación con estas sociedades nuestras que combinan, en feliz equilibrio, soberanía popular a través de elecciones periódicas, derechos individuales garantizados en la norma suprema, protección de minorías tradicionalmente marginadas, libre mercado, resolución pacífica de conflictos en el marco del Estado de Derecho, redistribución de rentas y prestaciones directas por el Estado social. Nadie que no supiera la posición que ocuparía en la sociedad, de tener que elegir una etapa de la historia para vivir, dejaría de escoger la nuestra: esto es ya de por sí muy elocuente. Además, la llamada globalización como tendencia general observable en las últimas décadas se resuelve, en altísima medida, lisa y llanamente en una occidentalización del mundo, pues el resto del mundo anhela y emula nuestras instituciones y nuestro estilo de vida (hasta, asombrosamente, nuestra corbata), de manera que esa muerte de Occidente como cuerpo político y económico que hoy tanto se proclama puede que finalmente deje como legado el inesperado triunfo del espíritu occidental a un nivel planetario.

 

Ya este progreso moral sería suficiente de por sí para dignificar una sociedad como la nuestra. Pero lo cierto es que, en los últimos sesenta años, el progreso moral ha ido en paralelo ‒segundo de los planos‒ a una prosperidad económica sin precedentes. Hay muchísima más riqueza material para compartir y, aunque también aumenta la población, la renta per cápita se ha incrementado extraordinariamente en el último medio siglo. Y a este enriquecimiento universal han contribuido los avances de una ciencia que eleva nuestra esperanza de vida, cura nuestras enfermedades y alivia el dolor corporal y psicológico, y también la innovación tecnológica que multiplica nuestra productividad y provee de utilidades, comodidades y entretenimiento a esa vida humana previamente ampliada y mejorada.

 

Si las democracias occidentales han sido capaces de dignidad y de prosperidad en una proporción desconocida en todos los siglos anteriores, ¿por qué cunde por doquier el negro pesimismo?  Es bueno que los ciudadanos desarrollemos nuestras facultades críticas a fin de pensar por nosotros mismos y no con conceptos prestados, pero, exagerando esa virtud hasta el paroxismo, se diría que ahora desenfundamos demasiado rápido la pistola de nuestra crítica disparando locamente en todas las direcciones contra las deficiencias del sistema y olvidadizos de todos los logros colectivos que hemos conseguido entre todos con grandísimo esfuerzo, como si los descontáramos o estuvieran ahí desde y para siempre. Hombre culto es quien tiene conciencia histórica y sabe que todo lo humano es en realidad una conquista contingente y consiguientemente, como todo lo nuestro, precaria y reversible. Y, sin embargo, son muchos los ciudadanos de extensa cultura (lo que no los hace cultos en el sentido antedicho de tener conciencia histórica) que argumentan que nos hallamos a las puertas de un inmenso colapso civilizatorio. Todo es posible, pero los mencionados antecedentes sugieren lo contrario. Entonces, ¿por qué esa abundancia de descreimiento hacia nuestra civilización, esas enfáticas denuncias de sus insuficiencias, esas amargas quejas por sus imperfecciones, esas resonantes profecías sobre su declive inevitable? ¿A qué viene esta atmósfera de derrota y desesperación, contraria a los hechos, incluso en lo más profundo de la actual crisis? Yo creo que este clima responde a dos causas, relacionadas entre sí.

 

La primera tiene que ver con nuestra mayor riqueza de bienes dignos de protección. Un esclavo de la antigüedad podía lamentar su triste estado pero no quejarse de él porque asumía que la esclavitud era natural y su vida carecía de valor en sí; hoy, en cambio, no poseer una vivienda o no recibir una prestación no contributiva se considera un atentado intolerable a la dignidad personal, siempre a flor de piel. El “mínimo vital”, aquel por debajo del cual estimamos que la vida sería casi invivible, se ha elevado extraordinariamente a consecuencia de un muy refinado sentimiento de los derechos emanados por nuestra condición de ciudadanos. Percibimos que son muchísimos más los riesgos que amenazan nuestra existencia por lo numeroso y valioso de los bienes ahora en juego, todos ellos potencialmente en peligro. De manera que la sensación general de colapso vendría a demostrar lo contrario de lo que se pretende: nos invade el pánico y ponemos el grito en el cielo, agitando con furia los puños, no porque estemos desprovistos de bienes materiales y morales sino porque los poseemos en grado sumo.

 

En segundo lugar, el progreso material y moral de la civilización occidental como proyecto colectivo es perfectamente compatible con un sentimiento de angustia individual. El abandono de la imagen antigua del mundo, que otorgaba a cada ente una reconfortante función dentro de un orden cósmico general, ha dado como resultado el nacimiento de la individualidad moderna, pero simultáneamente ha hecho surgir la pregunta por el sentido. Durante la premodernidad, nadie preguntaba por el “sentido de la vida” porque era demasiado obvio qué era lo que a cada uno le correspondía hacer conforme a una jerarquía natural y eterna de las cosas. El mundo era entonces verdadero, bueno y bello, y la muerte de uno de los habitantes de la tierra podría representar una desgracia para él pero en nada menoscababa la majestad eterna del cosmos, que seguía tan perfecto como antes. En cierta manera, no sería inexacto afirmar que la muerte es un invento moderno, ya que sólo mueren de verdad, en toda la radicalidad de su significado, los individuos, no las entidades genéricas, y la individualidad, como conciencia del valor absoluto del yo, es un hecho culturalmente reciente. Tan pronto la individualidad se emancipó del cosmos clásico-medieval y asumió su dignidad incondicional como entidad autónoma y autorreferente, siempre fin en sí misma y nunca medio, se percató del destino indigno que el mundo le tiene preparado: la muerte. Dignidad de origen, indignidad de destino: esa es la extraña suerte del hombre moderno en busca de un sentido para su vida sin hallarlo nunca. De ahí la desesperación, el absurdo y el sinsentido como estado general del ciudadano contemporáneo y la comprensible tendencia de éste a proyectar el pesimismo vital que como individuo le domina a su visión objetiva del mundo, aunque éste nunca haya progresado tanto ni en lo moral ni en lo material.

 

Con esto el argumento se desplaza al último y definitivo de los planos que se mencionaron al principio en respuesta a la pregunta sobre si hay o no Derecho en este mundo. Podemos porfiar por mejorar las condiciones políticas, sociales y económicas y tratar de construir una sociedad más justa; podemos, también, gracias a la ciencia y la técnica incluso corregir algunas de las injusticias en que incurre la Naturaleza, que reparte tan desigualmente sus dones. Pero luego hay una injusticia estructural que desgraciadamente no tiene solución: el hecho de que el mundo permita el nacimiento y maduración de los individuos y luego los condene a la destrucción definitiva de la muerte, haciendo desaparecer ese yo único e irrepetible que antes dejó crecer. En esto el mundo es y será siempre injusto, y al respecto hay que decir con voz potente: “No hay derecho”.

 

Ante este mundo estructuralmente injusto, la conciencia dirige un imperativo moral al individuo que rezaría así: compórtate en tu vida con tal dignidad que tu muerte sea en tu caso particularmente injusta, haz que el mundo se empobrezca irremisiblemente cuando mueras. Pero, por otro lado, resulta de lo más natural que ese individuo se interrogue si, con total y absoluta seguridad, es la tumba el final definitivo de la historia del yo, si la injusticia estructural del mundo supone una sentencia irrevocable, si es o no pensable alguna posibilidad de prorrogar la historia de lo humano más allá de la muerte, si podemos esperar un suplemento de ser en el trasmundo que desmienta la tradicional asunción positivista de que el mundo de la experiencia agota toda la realidad y ostenta su monopolio. En fin, la pregunta de si este mundo, que no tiene sentido, ofrece, sin embargo, alguna salida.

 

Este es el tema que aborda mi último libro, Necesario pero imposible, o ¿qué podemos esperar? (Taurus, 2013). Adopta una perspectiva antropológica que indaga sobre las posibilidades existenciales de una continuidad post-mortem de lo humano, sin que los elementos sobrenaturales o divinos tengan participación principal salvo como colaboradores necesarios en la realización de esa esperanza de perduración personal. Además, tratándose de realidades respecto de las que no hay experiencia, el libro limita su alcance a formular una propuesta creíble, con independencia de que luego el ciudadano moderno, consultada su conciencia, le preste o no su asentimiento íntimo. El libro quiere ser una recuperación para filosofía de la cuestión involucrada en el antiguo tratado sobre la inmortalidad del alma –la esperanza en una supervivencia de nuestra individualidad‒, central en nuestra tradición filosófica desde Platón hasta Kant pero olvidada en los dos últimos siglos dominados por el positivismo. Y, sin embargo, en ese empeño nada menos útil paradójicamente que la propia doctrina griega sobre la inmortalidad del alma, porque para ella el enemigo del hombre no parece ser la muerte sino el cuerpo (soma sema), el cual hoy creemos que forma parte indisoluble de la identidad del individuo tanto como el alma, de manera que ninguna supervivencia individual creíble podrá ser pensada como incorpórea. Un obstáculo éste que supera, en cambio, la esperanza judeo-cristiana en la resurrección de la carne, que salva el individuo entero, también el cuerpo (no sólo el alma), de la destrucción de la muerte, la auténtica adversaria, cuyo poder, antes definitivo, quedaría así neutralizado.

 

Si esta hipótesis mereciera crédito ‒que es lo que se celebran las Iglesias cristianas hoy, domingo de resurrección, la festividad más solemne de todo el año litúrgico‒ el mundo seguiría siendo injusto pero la injusticia no sería la última palabra sino sólo una etapa dentro de una más extensa historia de la individualidad.

Lecturas recomendadas: “Todo lo que era sólido”, de Antonio Muñoz Molina

El conocido novelista Antonio Muñoz Molina ha publicado recientemente lo que en la contraportada del libro se califica, acertadamente, de “ensayo directo y apasionado, una reflexión narrativa y testimonial”. No es un libro directamente jurídico o político, pero no cabe duda de que lo que dice y lo que siente el autor no deja de tener fuertes conexiones con el leit motiv de este blog, como verán; también por ello me abstendré de presentar al autor y su obra en general -de sobra conocidos-para centrarme en el contenido de ésta.

 

El libro, sin demasiado orden ni concierto pero con considerable fuerza narrativa, expresividad y dominio del lenguaje (con la pasión del científico, la precisión del poeta y el swing de Duke Ellington que él mismo predica) esboza un panorama de las últimas décadas partiendo primordialmente de experiencias personales –y también de la lectura de periódicos de la época- del que se decantan enseñanzas claramente generalizables y una conclusión: todo lo que era sólido se desvanece hoy en el aire.

 

Por esa cierta dispersión que mencionaba, no es fácil comentar el libro sin pasarlo por el tamiz de los criterios subjetivos del comentarista, pero espero que ello sirva para estimular a la lectura en la seguridad de que hay más de lo que yo cuento. Hecho este descargo, comienzo por destacar el relato de sus primeros pasos laborales como administrativo del Ayuntamiento de Granada, donde experimenta, en plena adscripción comunista,  los últimos años del franquismo y la llegada de la democracia, y puede contemplar en primera fila la llegada a mitad de los ochenta de un nuevo fenómeno, el “pelotazo”, que convirtió a España “en el país donde uno puede hacerse rico más rápidamente” (Solchaga dixit)

 

Pero lo grave no fue sólo el pelotazo individual, sino el desahogo institucional: el dinero empezó también manar desde Europa hacia las administraciones públicas, entre ellas la local,  y  pronto los políticos empiezan a considerar molestas las “trabas burocráticas”, la subordinación de sus decisiones y ocurrencias a procedimientos que venían del pasado. Tales “trabas” no eran sino las exigidas, para mantener la legalidad de las decisiones políticas, por funcionarios nacionales como el secretario de ayuntamiento, el interventor  y el depositario, que hasta entonces no eran nombrados ni destituidos por el alcalde: el secretario general –nos recuerda-  certificaba la legalidad de los acuerdos municipales. El interventor tenía que aprobar cada propuesta de gasto, asegurándose previamente de que no se salía de los presupuestos. El depositario controlaba el dinero ingresado en la caja del ayuntamiento y autorizaba los pagos. Fíjense que cosa más sencillita y qué actualidad tiene.

 

Así que se cambiaron las cosas: había que construir una nueva legalidad democrática, creada por los representantes del pueblo, en la que pudieran asegurarse de promulgar leyes que les permitieran  actuar al margen de ellas. “La ruina en que nos ahogamos hoy –dice- empezó entonces: cuando la potestad de disponer del dinero público pudo ejercerse sin los mecanismos previos de control de las leyes; y cuando las leyes se hicieron tan elásticas como para no entorpecer el abuso, la fantasía insensata, la codicia, el delirio –o simplemente para no ser cumplidas” (pág. 48).

 

A estos nuevos dirigentes “el trabajo fértil nunca les importó porque su frutos tardan en llegar, y porque cuando llegan ni suelen ser espectaculares y no les ofrecen a ellos la posibilidad de exhibirse como benefactores o salvadores…Lo importante era comunicar bien. Que un verbo transitivo que se convirtiera en intransitivo es un indicio gramatical de la trapacería que ocultaba” (pág. 54).

 

El autor se va deslizando a continuación, a impulsos de sus recuerdos, por muy diversos temas. Hace notar que una mezcla del viejo caciquismo español y del reverdecido populismo sudamericano, espoleado por los flujos de dinero europeo, se dedicó en una especie de paroxismo lúdico a exaltar todo tipo de saraos y conmemoraciones, la fiesta como modo de vida e incluso como identidad, la apariencia y no la sustancia, el simulacro y no el trabajo diario….un mundo en lo que lo peor que se podía ser es un “aguafiestas”.

 

Tampoco rehuye Muñoz Molina la crítica al nacionalismo ni a la izquierda, de donde él procede, que se hizo compatible, contra sus orígenes internacionalistas, con aquél; y no sólo compatible, es que ser de izquierdas y nacionalista se hizo obligatorio. Describe gráficamente cómo en aquellos años la cultura dejo de ser algo que se obtenía con gran esfuerzo personal para convertirse en un destino, una vuelta a la comunidad de origen y no una emancipación; cómo el narcisismo y el victimismo han impregnado a las clases políticas y a sus aduladores y sirvientes intelectuales.  El autor no se declara contrario al nacionalismo, como no lo es a la religión o al creacionismo: “tan sólo prefiero que las leyes me protejan para que los partidarios de cada una de ellas no tengan la potestad de imponérmelas” (pág. 78). Destaca Muñoz Molina una contraposición que juzgo interesante: el pueblo es un bloque sólido que manifiesta su voluntad con una sola voz, si bien escuchada a través de intérpretes especialmente sensibles a ella, como líderes, padres de la patria, poetas nacionales, que se convierten en refugio de valores ancestrales, ennoblecidos por la historia e inocentes; frente a esa idea, el concepto de ciudadanía ofrece “poco menos que intemperie” y cada una de sus ventajas está sometida al contratiempo de la responsabilidad y la incertidumbre; es la vulgaridad de la vida adulta, en la que no existe el consuelo de añorar un paraíso originario: la pertenencia a la colectividad civil no es genética ni antropológica, sino jurídica, y salvo en ocasiones excepcionales no adquiere temperatura emocional. Queda claro lo que el autor prefiere: la identidad del ciudadano no está en la sangre, sino en algunos documentos legales, como la declaración de impuestos, empadronamientos…una suma de actos cotidianos que sostienen el entramado de la vida en común y que demandan a cada uno el ejercicio de una responsabilidad irrenunciable e intransferible; gestos prácticos, no declaraciones de principios.

 

Más adelante, Muñoz se dedica a esbozar un crudo panorama de la clase política de la época y de la actual, aprovechando su estancia en Nueva York como director del Instituto Cervantes en la época de Zapatero. Son muy expresivas las descripciones de las visitas a esa ciudad de dirigentes autonómicos y otros políticos. Pero me quedo con su reflexiones sobre la rigidez corporativa de los partidos, convertidos en maquinaria de colocación y reparto de favores; sobre  lo difícil que es la crítica en España, la subordinación del mérito objetivo a la explícita adhesión política o la farsa de las disputas entre partidos que, en realidad, esconden la similitud de intereses corporativos, la magnitud de la incompetencia, la devastadora codicia, trayendo a colación varias veces la tremenda frase de Orwell de que el lenguaje político está diseñado para hacer que las mentiras suenen a verdades y que sea respetable el crimen.

 

A partir de la mitad del libro, el autor nos muestra lo que, a consecuencia de lo que ha descrito, estamos perdiendo hoy cuando creíamos que nunca lo perderíamos por ser muy sólido. En la página 102 hay un pasaje, que me parece memorable, en el que hace notar que en 30 años no se ha hecho ninguna pedagogía democrática: la democracia tiene que ser enseñada, porque no es natural, como no lo es la igualdad, sino el dominio de los fuertes; lo natural es el clan familiar y la tribu, el recelo a los forasteros, el apego a lo conocido; lo natural es exigir límites a los demás y no aceptarlo en uno mismo; lo natural es la ignorancia, no hay aprendizaje que no exija esfuerzo; lo natural es la barbarie y no la civilización.

 

El edificio de la civilización está siempre en peligro de derrumbarse y hace falta una continua vigilancia para sostenerlo. Y hay un núcleo en el que no se transige, en el que cada debilidad es una rendición, en el que si se abandona la legalidad igualadora los débiles quedan a merced de los fuertes. No son muchos los derechos irrenunciables de verdad, los demasiado valiosos como para dejarlos a merced de la codicia de los intereses privados o de las banderías políticas: la educación, la salud, la seguridad jurídica que ampara el ejercicio de las libertades y de la iniciativa personal.

 

Y lo malo es que, dice, lo que se tiró antes en lo superfluo ahora nos falta en lo imprescindible y no hay proporción entre la gravedad de las responsabilidades y el reparto de las cargas, entre la impunidad de unos y el sufrimiento de los que han de pagar las consecuencias. Nada importó demasiado mientras había dinero, nada importó de verdad. Y ahora descubrimos que somos pobres.

 

Ahora bien, el fatalismo de que nada podrá arreglarse es tan infundado como el optimismo de que las cosas buenas, porque parecen sólidas, vayan necesariamente a durar. No hay progresos ni declives lineales.  Por eso, concluye, “hace falta una serena rebelión cívica que a la manera del movimiento americano de los derechos civiles utilice con inteligencia y astucia todos los recursos de las leyes y toda la fuerza de la movilización para rescatar los territorios de soberanía usurpados por la clase política” (pág. 245).

 

En eso estamos en este blog: los editores, los colaboradores y, estoy seguro, los lectores.

Lecturas recomendadas: cartas desde un remoto pasado. El ejemplo de Séneca

A lo largo de la historia no ha sido infrecuente, cuando la situación política se tuerce y empieza a ofrecer pocas alegrías y escasas oportunidades, que la gente tienda a mirar a su interior. Precisamente, “retirarse al jardín interior”, ha sido un motto popular en tiempos difíciles, desde los estoicos a Karl Schmidt o Ernst Jünger, por no citar épocas y lugares más próximos (como el País Vasco hasta hace dos días, por ejemplo). Sin embargo, estas retiradas pueden ser de muy diversos tipos. A veces con ellas se busca ocultar de la forma más cómoda posible responsabilidades o complicidades, y resultan cualquier cosa menos edificantes. En otros casos, por el contrario, responden a actitudes filosóficas y personales extraordinariamente valientes, y aún cuando haya transcurrido un par de milenios nos son más próximas (o al menos así nos gustaría pensarlo) y nos enseñan más cosas que las de nuestros contemporáneos. Quizá por eso los llamamos clásicos, porque son modelos imperecederos de los que nunca dejamos de aprender.

 

Un ejemplo paradigmático fue el de Séneca. Preceptor de Nerón, después su hombre de confianza y durante algunos años gobernante de facto del imperio, pronto se dio cuenta -cuando el pupilo decidió tomar las riendas del gobierno- de que no iba a ser nada fácil conciliar los honores y la honestidad. Optar por los primeros implicaba necesariamente el sacrificio de la segunda, para él algo absolutamente inaceptable. Optar por esta última, implicaba el sacrificio de la propia vida.

 

Retirarse a su jardín interior era casi esto porque, al fin y al cabo, y como Nerón no dejó de recordárselo, esa renuncia conllevaba una censura implícita, especialmente en el caso de un hombre que había sido amigo del emperador. Durante esos años comenzó a escribir a su amigo Lucilio una serie de cartas en las que, bajo la forma de consejos o enseñanzas, nos resume su filosofía (estoica) de la vida, con una viveza y una profundidad insuperables. Hay que tener en cuenta, además, que estas epístolas, a diferencia de las cartas ciceronianas, estaban destinadas a ser publicadas a medida en que su autor las escribía (un poco como los post actuales) por lo que la policía de Nerón estaba perfectamente al tanto de lo que nuestro autor opinaba. Por eso, no cabe poner en duda su fortaleza (ni del resto de sus virtudes cardinales, por cierto), pues en ese momento aspirar a tener una voz propia, y encima a ser oída, era sinónimo de insubordinación.

 

Por otra parte no hay que olvidar los temas sobre los que le gustaba disertar. El estoicismo es una filosofía verdaderamente extraña, pero de un atractivo, al menos teórico, indiscutible. Si tuviéramos que resumirla en una sola frase quizás podíamos escoger esta: si piensas correctamente querrás correctamente; es más, llegado al extremo, no querrás otra cosa que la propia virtud (que como consecuencia practicarás) lo que constituye, en definitiva, la única vía de acceso a la felicidad. Es algo imposible, sin duda, pero el estoico siempre está “progresando” hacia ese fin, hacia ello vuelca completamente su “animus”.

 

Por eso el estoico no es complaciente con el poder. La simulación le resulta intolerable. Ningún interés material justifica la mentira, porque el precio que se paga es la infelicidad que provoca necesariamente la falta de honestidad. “En esta morada expuesta a los golpes habita un alma libre” -afirma Séneca- “jamás esta envoltura carnal me forzará al miedo, jamás a la simulación indigna de un hombre de bien; jamás mentiré por consideración a este corpezuelo.” (76, 21 y 22). De hecho, el pueblo tenía a los sabios por gente sin miedo a nada ni a nadie, siempre dispuestos a cantarle las cuarenta a reyes y emperadores. Quizás porque al estoico le gustaba probarse a sí mismo la fuerza de su carácter.

 

Es cierto que el estoicismo tiene un componente providencialista que le permite volcarse en la felicidad personal y desentenderse del mundo, cuya salvación estaría garantizada si todos abrazásemos la sabiduría. No es de extrañar, por tanto, el consejo que Séneca da a Lucilio acerca de la conveniencia de abandonar sus cargos públicos y centrarse en el estudio de la filosofía. Sin embargo, pese a todas las reticencias que tal consejo hoy nos suscita, hay que reconocer que no pretende con ello incentivar ningún tipo de escapismo. La retirada es cualquier cosa menos hipócrita. Volcarse en la vida privada no significa preocuparse por los intereses personales de tipo material, porque eso implica siempre complicidad y colaboracionismo con la deshonestidad. Significa simplemente aprender a ejecutar en todo momento la acción correcta, con todos los riesgos y sacrificios que ello conlleva (al menos para la generalidad de la gente, porque ya se sabe que el estoico no da importancia a esas cosas). Por eso, como consecuencia de su visión providencialista, los estoicos entienden que en la medida en que se ocupan de su vida interior se ocupan también de los asuntos de todo el género humano.

 

La honestidad, evidentemente, es también el principio máximo que debe regir la actuación de un buen gobernante. Es más, es que el título que supuestamente le legítima para ejercerlo no es nada ni importa nada, a menos que sus administrados se sientan llevados gracias a él a la añorada edad de oro, en donde la honestidad proveía beneficios por añadidura. A esa edad en la que -según nos explica Séneca- gobernar era un servicio, no un dominio, y el rey no podía formular una amenaza mayor a los desobedientes que la de abandonar su reinado…. (90,5).

 

A la vuelta de dos mil años todo esto parece muy lejano. En realidad, también se lo parecía a sus compatriotas. Para muchos, el que no se enriquecía a costa de la debilidad del poder (o de su proximidad) no demostraba ser un sabio sino un necio, y no faltaron los que acusaron al propio Séneca de ser menos “sabio” de lo que presumía. Puede que en parte tuvieran razón, pero si se enriqueció gracias a Nerón no fue a través de comportamientos deshonestos o manifiestas ilegalidades como acusar falsamente en los tribunales a sus deudores para meterlos en la cárcel (hay que recordar que uno de los muchos negocios de Séneca era prestar con interés y en eso destacó como uno de los más importantes banqueros de Roma). En la actualidad un comportamiento como el indicado no mancha ninguna reputación ni escandaliza a nadie, ni siquiera a las máximas instituciones del Estado, que lo contemplan con total normalidad.

 

Hoy en día, decir la verdad, manifestar la propia opinión honestamente, se considera una actitud inoportuna, en casi todos las acepciones de la palabra. Inoportuna por arriesgada, desde luego, aunque lo que esté en juego no sea la arena del circo o el suicidio forzoso, sino algo infinitamente menos incómodo. Pero también inoportuna por discordante, casi por maleducada. Hoy un estoico no duraría cinco minutos en cualquier reunión profesional o política en nuestro país. Sería considerado como un cínico (en el sentido filosófico del término) absolutamente insoportable, merecedor de ser introducido en un tonel y arrojado de una patada a la calle, que es por donde debería deambular. Realmente, el que haya tantos “estoicos” en los bares y tan pocos en los despachos es un dato que dice mucho de nuestra época, y no para bien.

 

No es de extrañar, por tanto, que lo que nos sorprenda en la política sea precisamente el comportamiento honesto, y eso si llegamos a verlo. No esperamos que Ana Mato nos amenace públicamente con privarnos de su servicio para nuestra orfandad y desamparo -y con razón, porque no se trata de forzarle a hacer el ridículo-, pero tampoco esperamos que simplemente dimita en silencio. Menos aún que lo haga su Presidente, pese a haber tenido a su servicio a un reconocido delincuente durante tantos años. Tales muestras de honestidad nos parecerían asombrosas, y casi irresponsables, por lo que no es de extrañar que a ellos también se lo parezca.

 

Y, sin embargo, cuando uno lee esas cartas, escritas hace tanto tiempo, se da cuenta que sin algo de esa honestidad no hay efectivamente sabiduría práctica ni solución posible. Puede que no sea necesario llegar hasta el extremo, como exigían los estoicos, pero tampoco nos podemos quedar tan cortos. Que las normas son necesarias nadie lo duda, pero que las normas sin “animus” no nos llevan a nada, estamos empezando a comprenderlo. Quizá porqué, cómo el propio Séneca intuía, “el camino es largo a través de los preceptos, pero breve y eficaz a través de los ejemplos” (6,5).

 

Séneca, Epístolas Morales a Lucilio, editorial Gredos (tres tomos), existe una selección de las cartas en la misma editorial (Cartas filosóficas) prologada por Antonio Fontán.

 

Lecturas recomendadas: “Una protesta contra las tasas judiciales”, de Jeremy Bentham

El título completo de la obra es revelador de la tesis que contiene: Una protesta contra las tasas judiciales en la que se demuestra la peculiar malignidad que entrañan todos estos impuestos como coste añadido al de acudir a la Justicia.  La cuidada edición y las abundantes notas corren a cargo del prestigioso catedrático de Derecho Procesal y autor jurídico Andrés de la Oliva, así como la imprescindible introducción.

 

Hay una curiosa circunstancia en este libro: aun siendo su autor, Jeremy Bentham, una personalidad de renombre mundial por muchos motivos, esta obra es probablemente desconocida fuera del mundo anglosajón, porque ésta es la primera edición de la obra en una lengua diferente a la inglesa, desde su publicación en 1793. El mismo Andrés de la Oliva comienza su introducción confesando que ignoró su existencia hasta los meses finales del año 2012.

 

 

Jeremy Bentham es, por supuesto, el padre de la teoría filosófico moral conocida como utilitarismo, pero también es muchas otras cosas que  nos son expuestas en la introducción hasta siluetear una personalidad muy interesante y hasta ejemplar en ciertos aspectos. De la Oliva dice de él que ante todo y siempre, es un hombre de Derecho. Muy sensible a las desigualdades y la pobreza, las combate con un espíritu libre y racional.  Su extensa obra, aun no clasificada del todo, trata de asuntos constitucionales, penales, económicos, de educación, religión, pena de muerte, libertad de prensa, etc. Y no solamente es un hombre de pensamiento –aunque a veces se ha querido caracterizarlo de esta manera, en el sentido de alejado de la realidad práctica-, sino de acción, como lo puede atestiguar su relación con personajes influyentes de la política en Francia, España, Rusia o América y sus variadas propuestas de planes y modelos de constituciones para estos países.

 

A él se debe la invención del llamado panóptico, que inicialmente es una propuesta de diseño de un centro penitenciario, pero que es capaz de explicar muchas más cosas. Como se expresa en este post, Michel Foucault, el gran filósofo moderno del poder, decía que Jeremy Bentham era mucho más importante para nuestras sociedades que Kant o Hegel, pues fue él quien programó, definió y describió de manera precisa la forma del poder bajo la que vivimos, presentándola en un maravilloso modelo que es el famoso panóptico.

 

El libro que recomendamos surge como una reacción ante una proposición de ley para del parlamento irlandés presentada en febrero de 1793 que pretendía introducir allí las tasas judiciales.  No obstante, nos advierte el editor, Bentham no escribe un texto circunstancial, sino que vierte en él a propósito de este hecho concreto toda una reflexión sobre un tema que para él es básico: el de procurar de manera efectiva la “justicia para todos”.  No es éste el momento de desarrollar aquí de manera amplia el argumentario que emplea Bentham, pero sí de dejar constancia de la plena vigencia de muchas de sus ideas, muy bien acompañadas, como se ha dicho, por unas notas del editor que, bien nos trasladan a la época en la que la obra fue escrita para explicar aspectos sociales o del pensamiento del propio autor, bien nos relacionan lo que expone Bentham con la situación actual en España tras la ley 10/2012, de Tasas Judiciales.

 

No es que Bentham sea contrario a cualquier tasa, sino a aquéllas que sean relevantes para el acceso a la justicia, en el sentido de dificultarla o llegar a impedirla. Para estas últimas reserva su rechazo más absoluto. Las denomina “tasas sobre la aflicción”, porque cuando una persona considera que está sufriendo un daño material o moral y precisa de acudir a la justicia, entonces, dice, es el momento elegido para reclamarle una contribución extraordinaria.  Para el que no pueda pagarlas, hay una verdadera denegación de la Justicia. Y quienes no pueden son los menos favorecidos económicamente. No se trata solamente de no obtener Justicia, sino de que no se puede ni siquiera tener la oportunidad de pedirla.

 

Con sorprendente modernidad, se ocupa del no disimulado afán recaudatorio que las tasas pueden tener: “para una imaginación libre de prejuicios, la alianza entre Justicia y Hacienda… compone una estampa demasiado pegada a la verdad para considerarla una fábula”. Andrés de la Oliva glosa este hecho añadiendo que en la ley 10/2012 esta alianza tiene un efecto secundario poco mencionado: el ejercicio del derecho a la tutela judicial efectiva comporta la remisión a la administración tributaria de datos fiscalmente relevantes sobre el contribuyente que paga la tasa.

 

Jeremy Bentham

 

En otro pasaje de la obra, con sarcasmo y lucidez, da en el clavo de por qué la justicia no importa a los políticos: porque los justiciables somos todos y ninguno, o, como diríamos en la actualidad, porque la Justicia no da votos: Los individuos que aspiran a la justicia no tienen una causa en común y rara vez un nombre en común, son todo el mundo y no son nadie y, al ser su problema el de todo el mundo, no es el de nadie. ¿Quiénes son estos aspirantes a la Justicia, los justiciables?¿Dónde están? ¿Qué le importan al Ministro de Hacienda?”.

 

Se decía entonces –y se sigue repitiendo ahora- que las tasas son un freno a la litigiosidad. Bentham replica con toda lógica, en mi opinión, que quizá frenen litigios, pero que lo hacen tanto respecto de los que son infundados, como de los que tienen todo el fundamento y lógica que se interpongan, puesto que no se distingue en absoluto entre unos y otros.  Andrés de la Oliva comenta que Bentham aplica aquí el clásico principio de Ulpiano de que es preferible que un crimen quede impune a que un inocente sea condenado, y dice: “resulta asombroso que este elemental principio jurídico haya sido completamente ignorado al establecer [en España] tasas judiciales elevadas con el propósito de frenar la litigiosidad. ¿No operan esas tasas como un súper castigo que, si recae sobre un litigante temerario o frívolo, puede a la vez afectar al menos a otro que no incurriría ni en temeridad ni en frivolidad al demandar o recurrir?”.

 

Frente a ello, y haciendo honor a su espíritu racional, el autor inglés propone que se discrimine y penalice la mala conducta ante los tribunales (la litigiosidad temeraria, como anota Andrés de la Oliva), y que esa penalización se produzca cuando se confirme la culpa. Y mientras, que se retrase el pago no imprescindible de todos los costes hasta la última fase del proceso.

 

La conclusión de la Protesta es contundente: una tasa judicial que impida de manera efectiva el acceso a la Justicia es la peor de todas las tasas posibles.

 

Libro, en definitiva, recomendable, porque de la lectura -sosegada, a poder ser- de las ideas de una persona inteligente y con sinceros criterios éticos nada más que beneficios podemos esperar. Su cuidada edición,  la facilidad que proporciona el tamaño y tipo de letra empleado, y el agradable tacto de sus páginas y cubierta –en este aspecto soy absolutamente analógico y no digital- contribuyen a ello.

 

¿Pecunia non olet?

 

Se cuenta que durante el mandato del emperador Vespasiano (69-79 d.C.) se estableció en Roma un gravamen sobre los orines (prueba evidente de que en materia tributaria ya está todo inventado) que, vertidos en la “cloaca máxima”, eran utilizados por artesanos -curtidores, lavanderos, …- en sus manufacturas. La “olorosa” peculiaridad de ese nuevo hecho imponible mereció la reprobación del hijo del emperador, Tito, que criticaba que las arcas públicas se lucraran con un origen tan poco lustroso como las propias letrinas; y fue entonces cuando Vespasiano, ofreciéndole unas monedas para comprobar su olor, ciertamente inexistente, habría pronunciado esa expresión -“pecunia non olet” que ya pasó así a la historia con el sentido que aún tiene en nuestros días: el dinero vale lo que vale, con independencia de que su origen sea lícito o no.

 

-. El día del Pilar de 2012 unos agentes de la Policía Municipal de Madrid hallaron 600.000€ al registrar el doble fondo de un coche al que dieron el alto durante un rutinario control de alcoholemia.

 

-. El pasado 7 de febrero, en la frontera franco-suiza, dos agentes de aduanas franceses descubrieron que un pasajero español del tren Zurich-París llevaba ocultos más de 1.800.000€ en metálico.

 

-. Al día siguiente, el 8 de febrero, en Madrid, una extraña maniobra de un todoterreno derivó en un accidente de tráfico que levantó las sospechas de la Policía Nacional que, en un primer registro, localizó 10.000€ en metálico escondidos en la tapicería y sus pesquisas, poco después, le llevó a encontrar otros 215.000€ ocultos en el maletero de otro vehículo.

 

-. Este último 26 de febrero, también la Policía Nacional detuvo en Santiago de Compostela a dos personas que llevaban 1.800.000€ ocultos en un camión.

 

En todos estos casos (cuya llamativa reiteración ya es merecedora de cierta atención mediática), y en otros similares también recientemente acontecidos, hay un elemento en común: los poseedores de esas elevadas sumas no alcanzaron a dar ninguna explicación plausible acerca del origen del dinero incautado. Así las cosas, muy sintetizadamente, cabría señalar dos posibles escenarios jurídicos:

 

-. Si la investigación concluye con pruebas de que esos fondos provienen de actividades delictivas, además de proceder la imputación por esos presuntos delitos, también cabría por el de blanqueo de capitales, pero no así por el de delito fiscal habida cuenta de que ya parece pacífico que el erario público no se nutre, vía impuestos, de las actividades penalmente reprobables (parece que no podría decirse lo mismo en EE.UU., donde el IRS -su equivalente a nuestra AEAT-, según daba cuenta www.money.cnn.com el pasado 1/3, habría incluido en las instrucciones de un impreso tributario que “la renta procedente de actividades ilegales, tales como el dinero con origen en el tráfico de drogas, debe ser incluida en su renta en el Formulario 1040, línea 21”), siendo así que si se hubiera hecho tal uso de la Declaración Tributaria Especial (“amnistía”, en el argot), esa práctica debiera motivar que la AEAT devolviera lo así abonado por tratarse de un ingreso indebido; ó

 

-. Si no siendo dable concluir la existencia de actividad irregular alguna, más allá de la propia constancia de la existencia de esa elevada suma de origen incierto, cabría (si la cuantía así lo permitiera) una imputación por la comisión de un presunto delito contra la Hacienda Pública, siendo así que aquí es dónde se suscitaría si ese único reproche penal podría sustentar, además, una imputación por blanqueo. Ni tan siquiera los penalistas parecen tener una opinión unánime al respecto, si bien es cierto que la reciente reforma del artículo 305 CP (delito fiscal) podría venir a aportar alguna relevante novedad al respecto: en efecto, el hecho de que la regularización abordada por el contribuyente se introduzca ahora -no sin una encendida polémica doctrinal- como un elemento definitorio del propio tipo penal, para negar su propia existencia, introduce un elemento relevante en la siempre delicada convivencia entre el delito fiscal y el de blanqueo pues parecería que, de este modo, ya no cabría la persecución por blanqueo una vez regularizada la situación tributaria, situación que antes de esta modificación del CP no estaba tan clara y que, además, abocaba al presunto “blanqueador” a un laberinto de no fácil salida pues tal pareciera que el delito de blanqueo fuera cuasimprescriptible habida cuenta de que podría tener  ingredientes propios de los delitos continuados.

 

Además, esa controvertida introducción de la regularización fiscal como un elemento definitorio (para negar su existencia) del tipo del delito contra la Hacienda Pública, también ha alumbrado un agrio debate acerca de su eventual incidencia sobre el propio cómputo de la prescripción penal pues hay quien entiende que ahora el delito fiscal se consumaría una vez que la Administración tributaria inicie sus actuaciones investigadoras pues sólo entonces ya no cabría regularización alguna que impidiera la comisión del delito. Si esto fuera así, el inicio del cómputo de la prescripción penal coincidiría, precisamente, con el comienzo de las actuaciones inspectoras, de modo y manera que su plazo podría prolongarse sensiblemente desde los cinco años actuales hasta los nueve (4 de prescripción administrativa + 5 penal) o, incluso, hasta los catorce (4 + 10, para los nuevos subtipos agravados).

 

De este particular extremo de nuestro sistema fiscal, y de muchos otros -tan apasionantes como vidriosos- se ocupa el blog “Espacio Tributario” (www.fiscal.blogsiga.net), en el que están invitados a participar todos aquellos que tengan interés en el siempre voluble universo impositivo.

¿Creemos al gobierno?

Podemos constatar que la corrupción es una preocupación fundamental de los españoles, según las encuestas del CIS, y tema de conversación absolutamente general en la calle. En estas conversaciones Bárcenas y sus sobres ocupan, lógicamente, un lugar estelar. Por el contrario, en el Congreso de los Diputados el presidente puede defender que la corrupción no está generalizada o -un tanto contradictoriamente- enumerar una batería de medidas para atajarla en el futuro sin mencionar al misterioso ex tesorero de su partido.

 

Para colmo, la clase política nos reprocha la enorme injusticia que cometemos los que afirmamos que la corrupción está no sólo generalizada sino, lo que es peor, absolutamente institucionalizada. Ni se les pasa por la cabeza que la enorme injusticia es la que están cometiendo ellos cuando se niegan a reconocer que estamos ante un cáncer terminal que amenaza con llevarse por delante no ya la democracia sino también el futuro de los españoles, desde un punto de vista institucional, político, económico y moral. Y que cuando nos proponen por enésima vez medidas anticorrupción que, además de confundir interesadamente la responsabilidad política con la responsabilidad penal, no servirán para nada nos están faltando al respeto. Así la ministra Mato o el ex ministro Blanco pueden aplaudirlas con la total tranquilidad de que su aplicación en un futuro lejano -suponiendo que se apliquen- es perfectamente compatible con que ellos sigan sentados donde están.

 

A esta falta de respeto contribuyen los periodistas e intelectuales orgánicos que nos dicen que lo que pasa en España no es tan grave, o que en todos los países de nuestro entorno hay los mismos niveles de corrupción. Pero es que esto sencillamente no es cierto, salvo que hablemos de países como Argentina, Rusia o Nigeria. Lo que nos diferencia de otros países «de nuestro entorno» no es que los políticos alemanes o los suecos o los británicos sean menos proclives a la corrupción que los nuestros. Lo que nos diferencia es que en esos países las instituciones de control funcionan, la transparencia funciona, la rendición de cuentas funciona, y hasta la mera vergüenza torera funciona. Sin olvidar unos medios de comunicación y una opinión pública que no toleran esas conductas. Es decir, no hay impunidad y la corrupción política se castiga mucho antes de que lleguen las siguientes elecciones o las sentencias condenatorias de los tribunales penales, que pueden demorarse muchos años. Por ejemplo, acabamos de ver el caso del ministro inglés que ha dimitido por haber mentido en el asunto de una multa de tráfico.

 

Los ciudadanos creemos firmemente que el sistema político instaurado en la Transición está profundamente corrompido y que no puede aguantar más. Y creemos también que ni el Gobierno ni la oposición tienen la credibilidad y la fuerza o el valor necesarios para regenerarlo, aunque quisieran, porque esto requeriría acabar con todos los resortes que permiten a las cúpulas de los partidos políticos el control casi total de la vida pública y de la sociedad española y que les convierten, en la afortunada expresión de César Molinas, en unas auténticas «élites extractivas». Es decir, regenerar el sistema de verdad y adoptar medidas efectivas de verdad contra la corrupción supondría abrir un enorme boquete en su línea de flotación y no lo harán salvo que cualquier otra alternativa sea realmente mucho peor.

 

Para demostrarlo, basta con analizar las medidas enunciadas por el presidente del Gobierno en su discurso del estado de la Nación. Lo primero que sorprende es que necesitemos tantas leyes. Porque si algo caracteriza a España es la hiperregulación. Todo está regulado, dada la querencia nacional por el papel del boletín oficial, y la confusión entre gobernar y hacer leyes. Porque los vacíos normativos o la alegalidad de la que tanto hablan los políticos cuando se trata de corrupción solo existen -salvo en el caso de normas imperativas de democracia interna para los partidos políticos- en su imaginación. Lo que hay no son espacios de alegalidad, lo que hay son espacios de impunidad, que es algo muy distinto. Espacios que cada vez son más grandes y que están provocados por la ausencia de mecanismos de control y sanción efectivos de las conductas relativas o/y favorecedoras de la corrupción al estar dichos mecanismos de control en manos directa o indirectamente de los propios controlados, que son, en último término los partidos políticos. Lo único que queda todavía (parcialmente al menos) fuera de su control son los tribunales de Justicia, pero son muy lentos y además los partidos han aprendido también cómo soslayar las sentencias condenatorias que no les interesan mediante la concesión de indultos escandalosos.

 

Lo segundo que también sorprende es que insistan en ligar la responsabilidad política a la jurídica, y en particular, a la responsabilidad jurídica penal. Señores políticos, puede y debe haber responsabilidad política aunque no haya responsabilidad penal. De nuevo, en las medidas propuestas se hace hincapié en los mecanismos procesales (reforzar las penas para los corruptos, lo que se ha hecho en varias ocasiones con el éxito que puede apreciarse) en la modificación de los procedimientos, judiciales, en la ampliación de los plazos de prescripción para que haya más tiempo para investigar y en su caso sancionar, etc. De paso empaquetan algunas medidas con el formato de Ley Orgánica, no sé si para darles más empaque o para que se tarde más en aprobarlas. En fin, son medidas que, sin estar mal, no servirán para mucho siempre que los mecanismos de control sigan desmontados. Conviene decir alto y claro que es imposible que sean los jueces penales los que tengan que luchar y acabar solos contra la plaga de la corrupción generalizada, incluso aunque se extienda un movimiento de manoslimpias similar al de Di Pietro en Italia.

 

El resto de las medidas tampoco parece muy impresionante, siempre partiendo de la idea de que los partidos no renuncian a la ocupación de las instituciones de control. Son las relativas a la financiación de los partidos (se ve que la modificación de hace menos de un año de la Ley Orgánica de financiación ya no sirve), al reforzamiento del Tribunal de Cuentas, ocupado sistemáticamente por la partitocracia, a la «estandarización» de las declaraciones de bienes e intereses, pasando por alguna casi surrealista, como la de obligar a los tesoreros de los partidos a explicar en el Parlamento como han gestionado sus recursos. Lástima que Bárcenas ya no sea el tesorero del PP, lo que se han perdido sus señorías.

 

Lo cierto es que las medidas de verdad necesarias que modificarían las conductas de los políticos al cambiar su régimen de incentivos ni están ni se las espera. Y no será porque no estén perfectamente identificadas y recogidas en manifiestos regeneracionistas, artículos de opinión y blogs. Son las referentes a la necesidad de regular la democracia interna de los partidos, de la recuperación de todas y cada una las instituciones de control empezando por el Tribunal de Cuentas y terminando por los interventores locales, de la despolitización de la Justicia, del desalojo por los partidos de las instituciones que han colonizado, de la modificación del sistema electoral, de la reducción del sector público, de la eliminación de los mecanismos clientelares, de la introducción de mecanismos para reforzar la participación ciudadana, etc.

 

Yo no sé ustedes, pero yo, parafraseando al genial Groucho Marx, entre creer al Gobierno o a mis propios ojos, prefiero creer a mis propios ojos.

Vetos en el Parlamento Regional de la Comunidad de Madrid

En un régimen democrático es esencial que en el parlamento se puedan discutir aquellos asuntos que los distintos diputados o grupos parlamentarios presenten, sin más límite que el respeto a las reglas parlamentarias. Pues bien, en la Asamblea de Madrid es práctica habitual en esta legislatura que la Mesa impida el debate sobre aquellos asuntos que al Grupo Popular le incomodan mínimamente, en la mayoría de las ocasiones bajo argumentos la mar de peregrinos. Justamente  han impedido la tramitación de dos iniciativas del Grupo de UPyD que pensamos que responden al interés de los ciudadanos.

 

La primera, una proposición no de ley en la que se planteaban medidas contra el nepotismo y el patronazgo en la administración autonómica. Y la han inadmitido porque dicen que con ella se da por hecho que existe nepotismo y su presidente ha recomendado al Grupo que tenga más cortesía parlamentaria. Debe de ser por eso de que las cosas de familia se han de tratar en casa, con educación y sin que se enteren los vecinos (en este caso los ciudadanos).

 

La segunda, una petición de comparecencia del “Consejero de Economía para que explique la evolución de las negociaciones entre el Gobierno de la Comunidad de Madrid y Las Vegas Sands, a efectos de convocar el concurso público para la puesta en marcha de Eurovegas bajo la figura legal de centro integrado de desarrollo”. Esta comparecencia la han denegado diciendo que podía indicar que el Gobierno Regional estaba prevaricando. Ellos sabrán porque dicen que esas negociaciones pueden ser constitutivas de prevaricación. Lo cierto es que existen, y que día sí y otro también sacan pecho de sus logros y del empleo que van a generar. Su deber sería explicarlas en el parlamento para saber cómo se van a concretar en el concurso que van a sacar a instancias de esa empresa.

 

Estas denegaciones no son un hecho aislado. Cualquier tema escabroso que toque mínimamente cómo han ocupado los partidos políticos y puesto a su servicio las instituciones han procurado vetarlo: ya fuera Caja Madrid y su sresponsabilidades por su ruinosa gestión; la corrupción; o los fallos del control externo de las cuentas de los ayuntamientos y la responsabilidad de alcaldes y concejales. En concreto, al Grupo de UPyD le han impedido tramitar más de cuarenta iniciativas sobre estos asuntos.

 

El Tribunal Constitucional tiene dicho que “las Mesas de las Cámaras (…) han de limitar sus facultades de calificación y admisión a trámite al exclusivo examen de los requisitos reglamentariamente establecidos. De lo contrario, (…) estarían obstaculizando la posibilidad de que se celebre un debate público entre las distintas fuerzas políticas con representación parlamentaria”(F. 3 STC 78/2006, de 13 de marzo). Es evidente que a la luz de estas sentencias la Mesa de la Asamblea de Madrid está limitando el debate político. En consecuencia, la calidad de la democracia en la Comunidad de Madrid deja mucho que desear.

 

Estas decisiones son una muestra más del miedo que tienen a responder de sus actos y a que se haga luz sobre sus prácticas. No será fácil que cambien, pero si no lo hacen no saldremos del marasmo institucional en el que estamos. Mucho ha de cambiar ese parlamento regional, si quiere tener legitimidad para justificar su existencia.

El control de los actos políticos del Gobierno (y III). El control sobre la potestad de gracia

 

La Jurisprudencia también ha reconocido la admisibilidad del recurso frente a las decisiones sobre el derecho de gracia (denegación de un indulto) únicamente sobre los aspectos formales de su tramitación, pero tal limitación no se basa en la consideración de acto político sino en su amplia discrecionalidad (STS 27 mayo 2003 [RJ 2003, 4106], 11 enero 2006 [RJ 2006, 33] y 17 febrero 2010 [RJ 2010, 1527]).

 

Sin embargo,la reciente Sentencia del Tribunal Supremo de 20 de febrero de 2012 (Sección Sexta) recaída en el recurso ordinario 165/2012, ponente Excmo. Sr. D.: Carlos Lesmes Serrano, que entra en la fiscalización del indulto de D. Alfredo Sáenz, acerca el control de la potestad de gracia a los llamados actos políticos.

 

Dice así, su fundamento Octavo:

 

Proponen los dos codemandados una segunda causa de inadmisibilidad del recurso, la del art. 69.c) de la Ley de la Jurisdicción, por considerar que, al tratarse el indulto de un acto político, no está sujeto al control de esta jurisdicción. En este sentido, el señor Calama Teixeira nos recuerda nuestra jurisprudencia en la que se señala que esta acción del Gobierno no está sometida al control judicial fuera de los aspectos reglados (SSTS de 17 de febrero de 2010, 7 de mayo de 2010 o 24 de septiembre de 2010), incluso considera, con cita del auto de 31 de enero de 2000, que está limitada a los aspectos puramente procedimentales de cumplimiento de los trámites establecidos para su adopción. Y así, afirma que la supresión de las consecuencias jurídicas o efectos derivados de la sentencia constituye una determinación del acto de gracia que no sólo se integra en el núcleo esencial del indulto sino que además no está prohibida por la Ley y, por consiguiente, deviene inimpugnable al igual que la conmutación de las penas.

 

Abunda en estas consideraciones la representación procesal del señor Sáenz Abad para quien el ámbito objetivo de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa se extiende a la actuación de las Administraciones Públicas sujeta al Derecho Administrativo y la actuación del Gobierno contra la que se dirige el presente recurso no pertenece a ese ámbito objetivo, dando a entender, aún sin manifestarlo expresamente, que en materia de indulto el Gobierno funciona como un poder a legibus solutus, desligado de las leyes, y, como tal, exento de control alguno.

 

Esta causa de inadmisibilidad está estrechamente entrelazada con la cuestión de fondo, que abordaremos más adelante, por lo que sin perjuicio de contestarla ahora los argumentos que exponemos se completan con las consideraciones que se recogen en los próximos fundamentos.

 

Las partes codemandadas, con su planteamiento, confunden el hecho de que la decisión graciable, en cuanto a su adopción, no esté sujeta a mandato legal alguno, siendo de plena disposición para el Gobierno la concesión o denegación del indulto, con el hecho de que se trate, por ese motivo, de una prerrogativa inmune a todo control. El indulto no es indiferente a la Ley, muy al contrario es un quid alliud respecto de la Ley, y, por tanto, no puede ser ajeno a la fiscalización de los Tribunales, pues en un Estado constitucional como el nuestro, que se proclama de Derecho, no se puede admitir un poder público que en el ejercicio de sus potestades esté dispensado y sustraído a cualesquiera restricciones que pudieran derivar de la interpretación de la Ley por los Tribunales.

 

Ciertamente la prerrogativa de indulto, a diferencia de las potestades administrativas, no es un poder fiduciario cuyo único fin legítimo sea satisfacer un interés público legalmente predeterminado, pero esa sustantiva diferencia con la potestad administrativa y con sus singulares mecanismos de control, como la desviación de poder, no empece para que el ordenamiento también regule aspectos esenciales del ejercicio de esta potestad graciable que operan como límites infranqueables para el Gobierno. Queremos decir con ello que el control judicial respecto de los actos del Gobierno no queda limitado al ejercicio de sus potestades administrativas, sino que también se extiende a otros actos de poder procedentes del Ejecutivo, en la medida en que están sujetos a la Ley, aunque no se cumpla con ellos una función administrativa.

 

Por ello, los indultos son susceptibles de control jurisdiccional en cuanto a los límites y requisitos que deriven directamente de la Constitución o de la Ley, pese a que se trate de actos del Gobierno incluidos entre los denominados tradicionalmente actos políticos, sin que ello signifique que la fiscalización sea in integrum y sin límite de ningún género, pues esta posición resultaría contraria también a la Constitución. El propio Tribunal Constitucional ha señalado que la decisión (conceder o no conceder) no es fiscalizable sustancialmente por parte de los órganos jurisdiccionales, incluido el Tribunal Constitucional (ATC 360/1990, FJ 5).

 

En definitiva, como se afirmó en la sentencia de Pleno de esta Sala de 2 de diciembre de 2005 (Rec. 161/2004), los actos del Gobierno están sujetos a la Constitución y a la ley según nos dice el artículo 97 del texto fundamental, concretando respecto de este órgano el mandato general del artículo 9.1, y los Tribunales, prescribe su artículo 106.1, controlan la legalidad de la actuación administrativa, lo cual guarda estrecha conexión con el derecho a la tutela judicial efectiva reconocido en el artículo 24.1, también de la Constitución. Por eso, la Ley de la Jurisdicción, a la que se remite en este punto el artículo 26.3 de la Ley 50/1997, del Gobierno, dispone en su artículo 2 a), que este orden jurisdiccional conocerá de las cuestiones que se susciten en relación con “la protección jurisdiccional de derechos fundamentales, los elementos reglados y la determinación de las indemnizaciones que fueran procedentes, todo ello en relación con los actos del Gobierno o de los Consejos de Gobierno de las Comunidades Autónomas, cualquiera que fuera la naturaleza de dichos actos”. Precepto legal este último que recoge la jurisprudencia sentada por la Sala Tercera bajo la vigencia de la Ley de la Jurisdicción de 1956 y que encuentra su más completa expresión en las Sentencias de su Pleno de 4 de abril de 1997 (recursos 602, 634, 726, todos de 1996) conforme a las cuales los Tribunales de lo Contencioso Administrativo han de asumir aquél control, incluso frente a los actos gubernamentales de dirección política, cuando el legislador haya definido mediante conceptos judicialmente asequibles los límites o requisitos previos a los que deben sujetarse para comprobar si el Gobierno ha respetado aquellos y cumplido estos al tomar la decisión de que se trate.

 

Pues bien, nuestra jurisprudencia ha señalado reiteradas veces, en relación con esta concreta materia, que la fiscalización que nos compete abarca los elementos reglados de la gracia. Así, aún cuando el Gobierno puede decidir a quién perdona y a quién no y si perdona la totalidad o solo parte de la pena, e incluso imponer condiciones para la condonación, lo cierto es que lo que se puede perdonar, el contenido material del indulto, lo marca la Ley y este elemento reglado es el que abre la puerta al control de la jurisdicción.

 

Otra cosa es que la puntual decisión adoptada en los Reales Decretos impugnados, el ejercicio concreto de la prerrogativa que aquí se ha hecho, pueda ser controlable, pues, según se afirma, lo acordado forma parte del núcleo esencial de la gracia en el que la libertad del Gobierno es máxima, pero este planteamiento afecta al fondo del asunto litigioso y no puede ser obviado liminarmente.

 

Y con esta premisa, ya en el fundamento decimotercero, la Sentencia declara que “Así, el Gobierno, a través de la prerrogativa de gracia, configurada en la Ley de Indulto de 1870 como potestad de resolución material ordenada exclusivamente a la condonación total o parcial de las penas, ha derogado o dejado sin efecto, para dos casos concretos, una norma reglamentaria, excepcionando singularmente su aplicación, lo que supone incurrir en la prohibición contenida en el art. 23.4 de la Ley del Gobierno y constituye una clara extralimitación del poder conferido por la Ley de Indulto al Gobierno, siendo ambas circunstancias determinantes de la nulidad de pleno derecho de los referidos incisos”.

 

En definitiva, aunque desde el punto de vista de la Justicia y la salud democrática podamos aplaudir la limitación de la potestad de gracia, y los requisitos de honorabilidad para el ejercicio de actividades bancarias resulten reforzados (si bien resultan expuestos a una próxima reforma legal),  la Sentencia parte de una confusión del control de la potestad de gracia con los llamados actos políticos del Gobierno, o al menos una asimilación que no era compartida por anteriores pronunciamientos. Desde luego, la Sentencia no supone un avance en el llamado control de los actos políticos (porque el indulto no lo es, en realidad, y porque en esa materia ya se había avanzado suficientemente), aunque sí en esta materia de indulto, siempre discutible y en tela de juicio (no solo en España, pues recordemos que uno de los últimos actos de los Presidentes de EEUU es indultar a diversos condenados más o menos afines).

 

Quizá lo que debería es dotar a esta potestad de un carácter reglado, o cuando menos de apreciación de conceptos jurídicos indeterminados, frente a su carácter discrecional o supuestamente “político”. Ligar el indulto a un cierto ejercicio de la equidad frente a la estricta aplicación del Código Penal, así como con la efectiva reeducación y reinserción social que el Art. 25.2 de la Constitución establece como fines de la pena (aun cuando la prevención general y especial, e incluso el “castigo”, no deban obviarse como fundamentos de la misma).

El control de los actos políticos del Gobierno (II)

 

En principio, tras la Constitución, el Tribunal Supremo mantuvo la exclusión del artículo 2 LJCA con los requisitos anteriormente señalados por la jurisprudencia anterior: que se trate realmente de un acto político por su naturaleza, carácter y finalidad (entendiendo que la función política se ha de circunscribir a los actos de relación internacional y los actos constitucionales entre los poderes públicos), y que derive del Gobierno en su unidad conjunta y no de otro órgano individual o colectivo (Cfr. STS 26 abril 1980 [RJ 1980, 2658], y 3 marzo 1986 [RJ 1986, 2305]). El Tribunal Supremo, mediante auto, inadmitió un recurso contra el envío de tropas al Golfo Pérsico, ante la invasión de Kuwait por Irak, aunque el acto había sido adoptado por una Comisión Delegada del Gobierno, por entender que se trataba de un acto dictado por delegación, que se entiende dictado por el delegante (como establece el actual art. 13.4 LRJ-PAC), pero, a pesar de su nombre, no parece que las Comisiones Delegadas se limiten a ejercer facultades delegadas sino que tienen sus propias competencias, como resulta de los Reales Decretos que las crean y regulan yla vigente Leydel Gobierno.

 

El requisito de que el acto haya sido dictado por el Gobierno y no por otro órgano diferente es recordado por las Sentencias de 4 de abril de 1997 (RJ 1997, 4513, 4514 y 4515), sobre la desclasificación de documentos declarados secretos, para señalar que, dado que la clasificación de la documentación no es competencia exclusiva del Gobierno sino que la comparte con el Estado Mayor, tal clasificación no puede considerarse como acto político.

 

Algunos autores, como GARCÍA DE ENTERRÍA, habían entendido que la exclusión de los actos políticos por la LJCA/1956 había quedado derogada por los artículos 24 y 106 CE, pero, en virtud del artículo 1 de la misma, admitían la exclusión de los actos constitucionales, dictados por el Gobierno con sujeción no al Derecho administrativo sino al constitucional; criterio que ha sido acogido progresivamente en algunas Sentencias del Tribunal Supremo (Cfr. STS 9 junio 1987 [RJ 1987, 4018] y 2 octubre 1987 [RJ 1987, 6688]). Así, las Sentencias de 4 de abril de 1997 (RJ 1997, 4513, 4514 y 4515) recuerdan que «ha sido la influencia de este precepto constitucional [el art. 24] la que explica que la jurisprudencia… haya abandonado la citada del artículo 2 b) de la Ley de la Jurisdicción [de 1956], como si en él permaneciese latente el sentido elusivo de la Administración frente al control jurisdiccional de determinadas actuaciones».

 

Pero, aunque en teoría pueda decirse que se trata de actos no sujetos al Derecho administrativo sino al Derecho constitucional y cuyo control, por tanto, no corresponde al orden jurisdiccional contencioso-administrativo, la jurisprudencia ha evolucionado para evitar la falta de efectivo control (puesto que el cumplimiento del Derecho constitucional dista, a menudo, de gozar de un control real) y ha ido admitiendo el control de las decisiones de contenido político del Gobierno por parte de este orden jurisdiccional en cuanto pueda lesionar derechos fundamentales e incluso, aun sin esa lesión, cuando existan elementos reglados. Con ello, ya no cabe hablar, en rigor, de actos políticos o de actos sujetos al Derecho constitucional como supuesto de inadmisibilidad del recurso contencioso-administrativo sino sólo de decisiones de contenido político, respecto de las cuales no es posible fiscalizar dicho contenido político, siempre y cuando no se lesionen derechos fundamentales ni existan elementos reglados.

 

En efecto, la jurisprudencia se ha mostrado contraria a la apreciación de los actos políticos cuando puedan lesionar derechos fundamentales (STC 196/1990, de 29 de noviembre; y STS 20 junio 1980 [RJ 1980, 3229], 28 marzo 1985 [RJ 1985, 1505] y 22 septiembre 1986 [RJ 1986, 4801]).

 

Por otra parte, como manifiesta la Sentencia del Tribunal Constitucional 45/1990, de 15 de marzo, algunas actuaciones políticas tienen una parte «que resulta obligada en ejecución de lo dispuesto en las leyes», parte controlable por los tribunales de justicia. En esta línea, la jurisprudencia ha mantenido una línea claramente restrictiva, con un examen caso por caso, limitándose tanto sólo a no entrar en el enjuiciamiento de aspectos muy concretos del acto impugnado, por constituir tales aspectos «decisiones políticas» que implicaban el ejercicio de opciones en las que los tribunales no pueden sustituir a la Administración ni al Gobierno (STS 16 noviembre 1983 [RJ 1983, 5421], y 14 diciembre 1984 [RJ 1984, 6649]), y, así, aun declarando el contenido político del Decreto recurrido, no se han ahorrado esfuerzos en analizar la justificación del procedimiento seguido y de la competencia del órgano que lo emitió (STS 30 julio 1987 [RJ 1987, 7706]).

 

Por tanto, a pesar de que se siga admitiendo que ciertos actos de contenido político no son controlables en cuanto al fondo en sede jurisdiccional, «en cuanto dichos actos contengan elementos reglados establecidos en el ordenamiento jurídico, estos elementos sí son susceptibles de control jurisdiccional» (STS 22 enero 1993 [RJ 1993, 457]).

 

Sobre esta cuestión, es decisiva la Sentencia del Tribunal Supremo de 28 de junio de 1994 (RJ 1994, 5050), que estimó la impugnación del nombramiento del Fiscal General del Estado Eligio Hernández. Parte la sentencia del reconocimiento de que «estamos más próximos a una resolución gubernativa en la que se actúa una opción política que ante un acto de naturaleza exclusivamente administrativa.

 

La aceptación de esta tesis nos obliga a examinar el estado que mantiene, en el marco constitucional vigente, la posibilidad de que existan actuaciones imputables al Poder Ejecutivo no controlables, en cuanto a su legalidad, por los órganos del Poder Judicial.

 

La jurisprudencia ha admitido pacíficamente la existencia de actuaciones políticas del Gobierno no sometidas a control jurisdiccional. Cabe citar, a título de ejemplo, las Sentencias del Tribunal Supremo de 9 junio 1987 (RJ 1987, 4018) y 2 octubre 1987 (RJ 1987, 6688), ambas destacables tanto por sí mismas como porque sobre las tesis en ellas mantenidas ha elaborado el Tribunal Constitucional su doctrina general acerca de este particular, que ha permaneciendo prácticamente inalterable desde la Sentencia de 15 marzo 1990 (RTC 1990, 45) hasta la de 26 noviembre 1992 (RTC 1992, 204).

 

El Tribunal Constitucional, en la de 15 marzo 1990, dice que “no toda actuación del Gobierno, cuyas funciones se enuncian en el artículo 97 del Texto Constitucional, está sujeta a Derecho administrativo. Es indudable, por ejemplo, que no lo está, en general la que se refiere a las relaciones con otros órganos constitucionales, como son los actos que regula el título V de la Constitución o la decisión de enviar a las Cortes un proyecto de ley u otros semejantes, a través de las cuales el Gobierno cumple también la función de dirección política que le atribuye el mencionado artículo 97 de la Constitución…”.

 

La clara posición jurisprudencial. es preciso aplicarla a cada caso concreto, porque entonces entran en juego principios y normas constitucionales de ineludible acatamiento, que presionan en favor de su restricción. Entre estos principios y normas nos encontramos, en primer lugar,… el artículo 24.1 (de la Constitución)… Ha sido la influencia de este precepto constitucional la que explica que la jurisprudencia que hemos reseñado haya abandonado la cita del artículo 2 b) de la Ley de la Jurisdicción… y que por eso el Tribunal Constitucional, en la citada Sentenciade 15 marzo 1990, haya destacado que… el artículo 2 b) LJCA… en ningún momento se menciona en la Sentencia (del Supremo), sino (que inadmite el recurso) por entender que se dirigía contra una actuación (u omisión) no sujeta al Derecho administrativo y, por ende, no susceptible de control en esa vía judicial, conforme al artículo 106.1 CE y el artículo 1 LJCA.

 

Otro mandato constitucional que no podemos dejar de tener presente es el del artículo 9 de la norma suprema, cuando nos dice que los poderes públicos están sujetos a la Constitución y al resto del ordenamiento jurídico y que la Constitución garantiza el principio de legalidad. La unión de estos preceptos con el derecho fundamental reconocido en el artículo 24.1 nos lleva a apreciar la dificultad de principio de negar la tutela judicial, cuando alguna persona legitimada la solicite, alegando una actuación ilegal del poder ejecutivo.

 

Reconocido, sin embargo, que nuestro sistema normativo admite la existencia objetiva de unos actos de dirección política del Gobierno en principio inmunes al control jurisdiccional de legalidad. esto no excluye que la vigencia de los artículos 9 y 24.1 de la Constitución nos obligue a asumir aquel control cuando el legislador haya definido mediante conceptos judicialmente asequibles los límites o requisitos precisos a los que deben sujetarse dichos actos de dirección política, en cuyo supuesto los tribunales debemos aceptar el examen de las eventuales extralimitaciones o incumplimiento de los requisitos previos en que el Gobierno hubiera podido incurrir al tomar la decisión».

 

Las Sentencias de 4 de abril de 1997 (RJ 1997, 4513, 4514 y 4515)), en relación con la solicitud de clasificación de documentos secretos, reiteran el control judicial «cuando el legislador haya definido mediante conceptos jurídicamente asequibles los límites o requisitos precisos a los que deben sujetarse» los actos políticos. Esta línea es corroborada por la Sentencia del Tribunal Supremo de 15 de julio de 1997 (RJ 1997, 5640), que revoca el auto de inadmisibilidad de un recurso contencioso-administrativo contra el Decreto del Presidente de la Junta de Andalucía, por cuanto pueden ser controlados ciertos criterios normativos que otorgan al acto recurrido una naturaleza reglada, susceptible de control jurisdiccional por la Sala de instancia, cuya legalidad ha de examinar.

 

Así, el Auto del Tribunal Supremo de 16 de diciembre de 2008 (PROV 2009, 1935) recapitula lo siguiente:

 

«En contra de lo sostenido por el Abogado del Estado, estamos ante un acto susceptible de impugnación. Es cierto que la propuesta de Presidente del Tribunal Supremo y del Consejo General del Poder Judicial que ha de formular el Pleno de este órgano en su sesión constitutiva (artículos 107.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y 3 del Reglamento de Organización y Funcionamiento del Consejo) no es uno más de los actos que en materia de nombramientos, ascensos, inspección y régimen disciplinario el artículo 122.2 de la Constitución reserva al órgano que crea para gobernar el Poder Judicial. Actos que, conforme a los artículos 1.3 b) de la Ley de la Jurisdicción y 143.2 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, son susceptibles de recurso contencioso-administrativo, precisamente, ante esta Sala (artículos 58.1 de la Ley Orgánica y 12.1 de la Ley reguladora). No se trata, desde luego, de un supuesto más de administración del estatuto judicial.

 

Tiene razón el Abogado del Estado cuando llama la atención sobre el significado de esta propuesta: se dirige a completar la composición del Consejo con el nombramiento de quien ha de presidir el Tribunal Supremo, el cual, por disponerlo así el artículo 122.3 de la Constitución, preside al propio órgano que le elige. De ahí que sea la primera autoridad judicial de España, según precisa el artículo 105 de la Ley Orgánica, y que represente al Poder Judicial, único e independiente, querido por el constituyente.

 

La relevancia que esa decisión tiene explica que el legislador haya separado el procedimiento que conduce a ella del que se sigue para designar a quienes han de desempeñar los demás cargos judiciales y se traslada, por fuerza, a la naturaleza de la propuesta y del acto en que se materializa el nombramiento al que conduce. La consecuencia que todo lo anterior comporta es que no sea asimilable a los que integran el cometido gubernativo ordinario del Consejo y se aproxime, en cambio, a los que la Ley de la Jurisdicción ha calificado en su artículo 2a) como actos del Gobierno. Es decir, aquellos en los que se reconoce a quien debe adoptarlos un margen amplísimo de decisión, si bien circunscrito siempre por el respeto a los derechos fundamentales y por todos los elementos reglados que introduzcan en el procedimiento de su adopción las normas constitucionales y legales que los contemplan.

 

Como sabemos, esto no significa que esos actos sean inmunes al control jurisdiccional. Por el contrario, están sometidos a él en todo lo relativo a la verificación de dicho respeto y del cumplimiento de esos aspectos reglados, así como de cuantos conceptos judicialmente asequibles figuren integrados en su régimen jurídico. Es conocida la evolución jurisprudencial que ha conducido a la actual regulación del citado artículo 2 a) de la Ley de la Jurisdicción. Se manifiesta en muchas Sentencias entre las cuales son especialmente expresivas la de 28 de junio de 1994 (recurso 7105/1992) (RJ 1994, 5050) y las tres de 4 de abril de 1997 (recurso 726 [RJ 1997, 4513]), 4 de abril de 1997, (recurso 634 [RJ 1997, 4515]) y 4 de abril de 1997 (recurso 602/1996 [RJ 1997, 4514]), todas del Pleno de esta Sala.

 

No es, por tanto, de aplicación a este caso el apartado a) del artículo 1.3 de la Ley de la Jurisdicción, como dice el Abogado del Estado, ni, por tanto, los razonamientos del Auto de 6 de mayo de 2008 (JUR 2008, 159772 AUTO), pero tampoco lo es el apartado b) de ese precepto en los términos que defienden los recurrentes, sino interpretado en relación con el artículo 2 a) de la misma. Ahora bien, esto significa, insistimos, que el Real Decreto es susceptible de recurso contencioso-administrativo, de manera que procede rechazar la primera excepción».

 

La Ley del Gobierno de 27 de noviembre de 1997, se limita a declarar, en su artículo 26.3, que «los actos del Gobierno y de los órganos y autoridades regulados enla presente Ley son impugnables ante la jurisdicción contencioso-administrativa, de conformidad con lo dispuesto en su Ley reguladora», con lo que no ayuda a resolverla cuestión. En principio, el tenor del meritado precepto parece favorable al control de cualesquiera actos del Gobierno por el orden jurisdiccional contencioso-administrativo, pero, evidentemente, será necesario que se respeten los límites de dicho orden jurisdiccional, puesto que, por ejemplo, es claro que sus actos sujetos al Derecho civil, mercantil o laboral no serán fiscalizables a través del recurso contencioso-administrativo. Además, la remisión a la LJCA, que al tiempo de la entrada en vigor de la Ley del Gobierno, era la anterior, de 1956, termina por confirmar la inutilidad del referido precepto.

 

En conclusión, puede ahora decirse respecto de los actos políticos como decía, en relación con los actos administrativos discrecionales, la Exposición de Motivos de la LJCA/1956, que el acto político «no puede referirse a la totalidad de los elementos de un acto, a un acto en bloque» sino que «por el contrario, ha de referirse siempre a alguno o algunos de los elementos del acto», por lo que es posible el control judicial de los elementos que no revistan ese carácter. Es decir, más que de acto político, habría que hablar de decisión política, no fiscalizable por los tribunales, que integra un acto, que podría ser controlado «cuando el legislador haya definido mediante conceptos judicialmente asequibles los límites o requisitos precisos a los que deben sujetarse dichos actos». Estamos, en este punto, de acuerdo con JORDANO FRAGA en que «no deja de ser contradictorio afirmar que ante un acto político la jurisdicción haya de declarar la inadmisibilidad del recurso contencioso-administrativo, y abstenerse del enjuiciamiento de fondo, y al mismo tiempo admitir la posibilidad de que en todo caso puedan controlarse aspectos formales». En esta línea, la Sentencia del TS de 22 de enero de 1993 (RJ 1993, 457) estima que «ello implica que la doctrina del acto político no pueda ser invocada como fundamento de la inadmisibilidad, ya que es obligado para el juzgador comprobar si existen en el acto elementos reglados y comprobar también si en cuanto al fondo se da ese contenido político no controlable».

 

Con todo, ello no supone equiparar los actos políticos a los actos discrecionales, con elementos discrecionales y elementos reglados, toda vez que, aparte de los elementos reglados, la discrecionalidad puede ser controlada por los tribunales apreciando desviación de poder, esto es, utilización de potestades administrativas para fines distintos de los fijados por el ordenamiento (art. 70.2 LJCA y 63 LRJ-PAC), así como por la aplicación de los principios generales del Derecho (STS 15 diciembre 1986 [RJ 1986, 1139]), lo que no es admisible respecto de la decisión política, plenamente ajena en sí misma al control de los tribunales de justicia.

 

JORDANO FRAGA defiende, como jaque mate al acto político, la equiparación de la llamada decisión política a una decisión administrativa discrecional, pero no estamos de acuerdo con esa conclusión. El citado autor invoca en su favor la Sentencia del Tribunal Supremo de 2 de marzo de 1994 (RJ 1994, 1719), que, sin perjuicio de reconocer que cierta decisión del Gobierno «no se puede cuestionar o revisar», la controla más allá de la competencia o el procedimiento, incluyendo la desviación de poder y los hechos determinantes, como elementos reglados del acto discrecional (Cfr. STS 15 junio 1984 [RJ 1984, 3384], y 8 marzo 1993 [RJ 1993, 1626]). Pero, como reconoce JORDANO, «en ningún momento dicha sentencia conceptúa la decisión como acto político». Y es que el precedente que cita se refiere, simplemente, a un supuesto de acto discrecional.

 

Sí parece, en cambio, subsumir los actos políticos dentro de los discrecionales la Sentencia de 3 de diciembre de 1998 (RJ 1998, 10027), para la cual «la técnica del examen de los elementos reglados debe completarse con otras tales como las del control de la discrecionalidad».

 

Tampoco podemos apoyar la pretensión de sustituir la categoría de los actos políticos del Gobierno, o actos de éste sujetos al Derecho constitucional y no al Administrativo, por la de actos debidos del Rey, que suscita el voto particular de la Sentencia del Supremo sobre el caso de Eligio Hernández, puesto que esa línea podría justificar la inmunidad al control judicial de todos los actos que, formalmente adoptados por el monarca, son objeto de refrendo, como los Decretos, ciertos empleos civiles y militares y demás decisiones a que se refiere el artículo 62 de la Constitución.

 

En suma, en relación con los llamados actos políticos, aunque la decisión política haya de ser respetada, el recurso contencioso-administrativo será admisible para la determinación de las indemnizaciones que fueran procedentes, como precisaba ya la LJCA/1956, así como para la protección jurisdiccional de los derechos fundamentales y el control de los elementos reglados, de acuerdo con la jurisprudencia anterior, confirmada por la vigente Ley.

 

 

El control de los actos políticos del Gobierno (I)

 

El artículo 2 b) de la Ley dela Jurisdicción Contencioso-Administrativa de 1956, recogiendo la doctrina del Consejo de Estado francés, excluyó del conocimiento del orden jurisdiccional contencioso-administrativo las cuestiones que se suscitasen en relación con los actos políticos del Gobierno, sin perjuicio de las indemnizaciones que fueran procedentes, cuya determinación sí correspondería a este orden jurisdiccional. Señalaba así su exposición de motivos que los actos políticos «no constituyen una especie del género de los actos discrecionales, caracterizada por un grado máximo de discrecionalidad, sino actos esencialmente distintos, por ser una la función administrativa y otra la función política, confiada únicamente a los supremos órganos estatales».

 

Ante las numerosas críticas que este precepto había recibido, en la preparación dela vigente Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa de 1998, se barajaron diversas posibles opciones, desde el silencio de la ley sobre los actos políticos hasta la definición de éstos. La opción finalmente elegida es incomprensible si no se conocen los antecedentes del precepto. La LJCA/1998, en su artículo 2 a), confiere al orden jurisdiccional contencioso-administrativo el conocimiento de las cuestiones que se susciten en relación con «la protección jurisdiccional de los derechos fundamentales, los elementos reglados y la determinación de las indemnizaciones que fueran procedentes, todo ello en relación con los actos del Gobierno o de los Consejos de Gobierno de las Comunidades Autónomas, cualquiera que fuese la naturaleza de dichos actos».

 

Este precepto no puede ser interpretado «a sensu contrario», puesto que el orden contencioso-administrativo también es competente para conocer de otros supuestos en que se impugnen actos del Gobierno, aunque no se vulneren derechos fundamentales y el acto sea discrecional (dentro de los límites del control de la discrecionalidad). No cabe pensar que, dada la consideración del «Gobierno y la Administración como instituciones públicas constitucionalmente diferenciadas» (exposición de motivos de la LRJ-PAC), los actos del Gobierno no sean susceptibles de control por el orden jurisdiccional contencioso-administrativo, por considerar que el Gobierno no sería Administración, que es la sometida a la fiscalización de este orden jurisdiccional (arts. 9 LOPJ y 1 LJCA), de suerte que todos los actos del Gobierno no incluidos en el precepto objeto de comentario estarían excluidos de recurso contencioso-administrativo. Ello sería absurdo, pero ciertamente la vigente LJCA, literalmente, parece decir eso mismo. Lo que sucede es que, en principio, el orden jurisdiccional contencioso-administrativo no puede invalidar decisiones políticas del Gobierno (lo que se supone implícito en el art. 1.1) pero sí es competente, aunque se trate de actos políticos, en los casos contemplados por el vigente artículo 2 a).

 

Lo absurdo de la redacción vigente pretende justificarse en la exposición de motivos de la Ley con una tesis radical y no amparada ni por la doctrina mayoritaria ni por la jurisprudencia de los Tribunales Constitucional y Supremo. En efecto, pretende la citada exposición que el concepto de acto político resulta inadmisible en un Estado de Derecho, y, por si alguna duda pudiera caber al respecto, se señala, en términos positivos, una serie de aspectos sobre los que en todo caso será siempre posible el control judicial. Pero esta afirmación es discutible, como examinaremos a continuación. Por ahora basta indicar que no es España el único Estado de Derecho en que se admite la categoría de los actos políticos, con mayor o menor extensión.

 

En principio, los actos políticos del Gobierno son los que este puede dictar no como órgano administrativo sino como órgano constitucional al que, según el artículo 97 CE, le corresponde la dirección política del Estado, en contraposición a la función ejecutiva y la potestad reglamentaria que le corresponden como órgano superior de la Administración del Estado, toda vez que cuando el Gobierno actúa como órgano político o constitucional no forma parte dela Administración. Así, la Sentencia del Tribunal Supremo de 24 de julio de 1991 (RJ 1991, 7553), se refiere a «la función política que, por imperativo constitucional, reflejado en el artículo 97 de la Constitución, compete a ese órgano estatal en su dimensión de órgano constitucional, y ajena por tanto a su posible actuación como supremo órgano de la Administración».

 

Por ello, de determinadas actuaciones del Gobierno, referidas fundamentalmente a relaciones entre poderes del Estado y relaciones internacionales, se predica su carácter político y su sujeción a otros controles, como la responsabilidad política que puede exigir el Parlamento o los conflictos constitucionales de que conoce el Tribunal Constitucional.

 

GARRIDO FALLA  cita, como posibles supuestos de acto político, la iniciativa legislativa (art. 87 CE), la dirección política interior y exterior del Estado (art. 97 CE), las relaciones con las Cortes (arts. 110-112 CE) y su disolución (art. 115 CE), la elaboración de los presupuestos generales del Estado (art. 134 CE), la emisión de deuda pública (art. 135 CE), la intervención en la designación del Fiscal General del Estado (art. 124.4 CE) y de los miembros del Tribunal Constitucional (art. 159.1 CE), la fiscalización extraordinaria de las Comunidades Autónomas (art. 155 CE) y la iniciativa de reforma constitucional (art. 166 CE).

 

Según la Sentencia del Tribunal Constitucional de 15 de marzo de 1990 (RTC 1990, 45), cuyo ponente fue el Excmo. Sr. LEGUINA VILLA, «no toda actuación del gobierno, cuyas funciones se enuncian en el artículo 97 del Texto Constitucional, está sujeta al Derecho administrativo. Es indudable, por ejemplo, que no lo está, en general, la que se refiere a las relaciones con otros órganos constitucionales, como la decisión de enviar a las Cortes un proyecto de ley u otros semejantes, a través de las cuales el Gobierno cumple también la función de dirección política que le atribuye el mencionado artículo 97 CE. A este género de actuaciones del Gobierno, diferentes de la actuación administrativa sometida a control judicial, pertenecen las decisiones que otorgan prioridad a una u otras parcelas de la acción que le corresponde, salvo que tal prioridad resulte obligada en ejecución de lo dispuesto por las leyes».

 

Por su parte, la Sentencia 196/90, de 29 de noviembre de 1990 (RTC 1990, 196), del propio Tribunal Constitucional y con el mismo ponente, estima que «merecen la calificación de «actos políticos», única y exclusivamente, los actos de relación entre órganos constitucionales y los relativos a la participación internacional del Estado». Confirma esta tesis la STC de 26 de noviembre de 1992 (RTC 1992, 204).

 

La jurisprudencia se ha centrado, fundamentalmente, en los supuestos de relaciones entre los poderes del Estado, como la denegación de la solicitud de ejercicio de la iniciativa legislativa o el ejercicio de ésta (STS 13 marzo 1990 [RJ 1990, 1938]; 25 octubre 1990 [RJ 1990, 7972]; y 10 diciembre 1991 [RJ 1991, 9254]) o la designación del Fiscal General del Estado (STS 28 junio 1994 [RJ 1994, 5050]). Sin embargo, el Tribunal Supremo ha apreciado la existencia de actos políticos en otros casos, tales como la resolución sobre la solicitud de actualización de rentas prevista en la Ley de Arrendamientos Urbanos (STS 6 noviembre 1984 [RJ 1984, 5758]) matizada por las posteriores de 11 mayo 2000 [RJ 2000, 7081] y 29 mayo 2000 [RJ 2000, 6551]), la denegación de la convocatoria de plazas en la función pública (STS 2 octubre 1987 [RJ 1987, 6688]), la determinación del salario mínimo interprofesional (STS 24 julio 1991 [RJ 1991, 7553]) o el ejercicio de la potestad reglamentaria por el Gobierno (STS 26 febrero 1993 [RJ 1993, 1431]). Pero ha rechazado como actos excluidos de control jurisdiccional diversos supuestos contemplados porla preconstitucional LJCA/1956 en su artículo 2 b) (STS 3 enero 1979 [RJ 1979, 7]; 28 noviembre 1980 [RJ 1980, 4841]; 3 marzo 1986 [RJ 1986, 2305]; 25 junio 1986 [RJ 1986, 3778]; y 6 julio 1987 [RJ 1987, 3228]).

De nuevo sobre la relación laboral especial del servicio del hogar familiar

 

En el BOE del 5 de febrero se publica la Resolución de 30 de enero de 2013, del Congreso de los Diputados, por la que se ordena la publicación del Acuerdo de convalidación del Real Decreto-ley 29/2012, de 28 de diciembre, de mejora de gestión y protección social en el Sistema Especial para Empleados de Hogar y otras medidas de carácter económico y social.

 

 

Con esta reforma se ha corregido, al menos en parte, la lamentable reforma de la relación laboral especial de los empleados de hogar y la del régimen especial de seguridad social que regula la protección de este colectivo de trabajadores que se verificó a partir de lo dispuesto en la Ley 27/2011, de 1 de agosto y del Real Decreto1620/2011, de 14 de noviembre.

 

 

Tal y como aventuramos en los diversos post y artículos sobre los que tratamos esta cuestión, la consecuencia de la reforma inicial fueron justamente los contrarios a los esperados produciéndose, no solo múltiples quejas ante el Defensor del Pueblo, sino también una bajada en el número de afiliados a este régimen que, aunque era perfectamente previsible a poco que se miraran las cosas con cierta perspectiva, sorprendió a los promotores del proyecto. Tras el relevo en el equipo gestor de la Secretaria de Estado de Seguridad social acaecido con el cambio de Gobierno, se comenzaron a analizar tanto los resultados prácticos de la reforma como a estudiar las posibles modificaciones que, sin cambiar de manera radical la orientación, pudieran atemperar un tanto sus efectos en la caída de la afiliación.

 

 

En este sentido, resultó relevante una de las ponencias presentadas en el seminario sobre “Actualización de Asistencia Jurídica en materia de Seguridad Social” organizado por la Dirección del Servicio Jurídico de la Administración de la Seguridad Social, en concreto la realizada por el profesor Rodríguez Cardo “La protección en materia de Seguridad Social de los empleados de Hogar: Régimen jurídico y alternativas de mejora” (el enlace no está disponible en abierto) en donde se adelantan las propuestas que finalmente han sido acogidas por los redactores del proyecto normativo.

 

 

Efectivamente, siguiendo algunas de las ideas esbozadas en ese trabajo, la reforma ahora aprobada simplifica y equilibra las bases de cotización en el Sistema Especial para Empleados de Hogar. En este sentido, se establece para el año 2013 una nueva escala de cotización con un número de tramos menor que en la inicialmente fijada, para 2012, por la disposición adicional trigésima novena de la Ley 27/2011, de 1 de agosto. Esta escala, que queda fijada a partir de 1 de enero de 2013, será de aplicación preferente respecto a la contemplada en la Ley 17/2012, de 27 de diciembre, de Presupuestos Generales del Estado para el año 2013, acomodando también dicha escala a los siguientes periodos hasta el año 2018.

 

 

También se han simplificado los procedimientos de gestión, en respuesta a algunos de los requerimientos realizados por el Defensor del Pueblo, en el sentido de que no puede equiparse a los empleadores de esta relación laboral especial como empresarios ordinarios cuando, en realidad, en muchas ocasiones se trata de personas de edad avanzada y sin conocimientos suficientes para realizar estas gestiones por sí mismos.

 

 

En este sentido, aun cuando se mantiene el carácter de trabajadores por cuenta ajena de los empleados de hogar en todo caso, destaca la novedosa consideración de éstos como los sujetos responsables del cumplimiento de las obligaciones en materia de afiliación, altas, bajas y variaciones de datos, así como de cotización y recaudación, en el supuesto de que dichos empelados de hogar presten sus servicios durante un tiempo inferior a 60 horas mensuales por hogar familiar y lo acuerden así con sus respectivos empleadores, a fin de agilizar y facilitar la realización de tales actuaciones cuando las tareas domésticas se realicen durante un escaso número de horas. Asimismo, cuando lo hubieran acordado con los empleadores, tales empleados de hogar pasarán a ser los responsables de la liquidación e ingreso de la totalidad de la cotización correspondiente a los mismos, tanto de las aportaciones propias como de las relativas a los empleadores a los que presten sus servicios. En estos casos, el empleador quedará liberado con la presentación de los correspondientes recibos de las nóminas firmados por el empleado en el que se acredite que le ha satisfecho los importes a los que está obligado.

 

 

Sin embargo, aunque la modificación minimiza un tanto alguno de los efectos perversos de las reformas de 2011, no incide en el problema a mi juicio más importante que se encontraba tras aquellas, y que a mi juicio se centra en que la equiparación entre el empleador doméstico y el empresario tiende a ser cada vez más completa, excepto en lo que se refiere a la consideración fiscal del coste laboral que supone el trabajador para la familia en cuanto unidad productiva. Ello responde a un prejuicio clasista y peyorativo del trabajo doméstico en el ámbito familiar que tiende a penalizarlo como un lujo cuando en realidad, hoy en día, en la mayoría de los casos y, en particular, cuando se trata de familias de clase media en los que ambos cónyuges se han incorporado al mercado de trabajo, la contratación de empleados de servicio doméstico responde a una necesidad consustancial al levantamiento ordinario de las cargas familiares. Resulta incomprensible equiparar en lo laboral este tipo de trabajo mientras no se realice una equiparación fiscal en términos semejantes. Esta es una cuestión que, dada la virulencia de la crisis económica y las mermadas arcas públicas, el legislador en este momento no ha querido o no ha podido abordar. Sin embargo, me atrevo a aventurar que hasta que dicha homologación entre los aspectos laborales y fiscales de este tipo de relación laboral especial no se produzca, no terminará de aflorar todo el empleo sumergido que existe en este sector.

Chipre: flirteando con el desastre

Chipre está siendo noticia estos días en todos los medios de comunicación. Mucha gente no entiende nada de lo que está pasando y otros, incluyendo algunos “creadores de opinión” están difundiendo una historia buenos y malos. Los buenos son, por supuesto, los chipriotas que, indudablemente, van a ser las víctimas del “rescate”. Los malos son los Gobiernos Europeos, la troika y en un papel estelar, Merkel y los alemanes. Esta historia, como casi todas las historias “infantiles” no se ajusta a la realidad.

 

Lo primero que hay que tener presente es que Chipre es un territorio de muy baja fiscalidad para las empresas (tipo del 10%), con un secreto bancario casi absoluto, con una escasa colaboración con otros países en materia fiscal y que algunos organismos internacionales, como el Grupo de Acción Financiera (GAFI) consideran que podría hacer bastante más en la lucha contra el blanqueo de capitales. Un territorio que cumple estas características es un paraíso fiscal. España lo había incluido en la lista de paraísos fiscales, pero, recientemente hemos firmado un convenio para evitar la doble imposición, que está pendiente de ratificación, por el que Chipre saldrá de la lista en breve plazo.

 

La razón por la que hemos firmado este acuerdo internacional no es porque Chipre se comprometa a eliminar completamente el  secreto bancario y vaya a cooperar intensamente en la lucha contra el fraude fiscal y el blanqueo de capitales. De hecho, la cláusula de cooperación administrativa incluida en el Convenio es muy operativa. La razón de que se firme el convenio es que Chipre es miembro de la Unión Europea desde 2004. Por esta razón, no puede haber limitaciones a las empresas y particulares para mover su dinero a Chipre, libertad de circulación de capitales, ni para establecerse allí, libertad de establecimiento. Varios países europeos ya han ratificado convenios con Chipre. Esto ha supuesto para el resto de Europa una pérdida de impuestos recaudados a las empresas y a los grandes patrimonios.

 

Por otra parte, Chipre es también miembro de la Unión Monetaria con lo que también tiene el euro como moneda. Estas facilidades han hecho de Chipre un “centro financiero offshore”, es decir un centro financiero que atrae capitales del exterior, reinvirtiéndolos también fuera de Chipre. El tamaño del sistema financiero chipriota es de más del 500% del PIB de Chipre, y se ha financiado básicamente con depósitos, lo que complica la resolución de cualquier crisis financiera. A todo esto, si una empresa o particular constituye una sociedad en Chipre y se deposita el dinero en un banco chipriota, el depósito se considera de un “residente”. Esto quiere decir que el porcentaje de depósitos que realmente está en manos de no residentes excede con mucho del 30% que se lee en muchos medios de comunicación.

 

Un esquema como éste genera infinitos problemas, pero uno de los más evidentes es que los bancos fallen en sus inversiones. En general, cualquier inversor suele elegir para colocar el dinero que maneja aquellos mercados que conoce bien. Como la parte de Chipre no ocupada ni por Turquía ni por los británicos está habitada mayoritariamente por griegos, no es nada extraño que los bancos chipriotas hayan invertido masivamente en deuda griega. Además, la deuda griega daba una elevada rentabilidad, lo que permitía a los bancos chipriotas ofrecer buenos intereses en la denodada lucha por el dinero caliente (hot money) entre los paraísos fiscales. Todo este esquema se vino literalmente abajo con las quitas de la deuda griega: ahora mismo, la banca de Chipre es insolvente.

 

Un sencillo ejemplo puede aclarar la magnitud del desastre: Un banco griego con capital de 10 capta 90 euros en depósitos, compromentiéndose a devolver 100. Si esta inversión de 100 en deuda griega da unos intereses de 10, el negocio parece redondo. Sin embargo, si los griegos sólo devuelven 75, el Banco perderá todo su capital, y aún así no podrá devolver los depósitos. Como el sistema financiero chipriota es “off-shore” (es decir, literalmente, de fuera de la Isla), los contribuyentes chipriotas no pueden cubrir el desfase. De hecho, el sistema financiero chipriota necesita unos 17.000 millones de euros para recuperar su solvencia, que es una cifra equivalente más o menos al PIB de Chipre, es decir, todo lo que los chipriotas producen en un año. Por esta razón, la “troika” y, fundamentalmente, el Gobierno Alemán, se niegan a aportar más de 10.000 millones en forma de préstamo a Chipre, para que con este dinero sanee sus bancos.

 

En conclusión, que la gestión de la crisis chipriota ha sido una inmensa chapuza, lo que a menudo genera muchos más problemas que la pura malicia. Esto no quiere decir que la resolución de una crisis financiera sea sencilla. Veamos, la banca chipriota está quebrada y tiene un tamaño varias veces superior al PIB de Chipre. En consecuencia, el contribuyente chipriota no puede hacerse cargo de la factura. Esto supone que los acreedores de los bancos de Chipre tendrán que afrontar pérdidas, salvo que los gobiernos  europeos consientan que las pérdidas corran a cargo de todos los contribuyentes europeos.

 

En este caso hay dos errores gravísimos de partida. En primer lugar dejar entrar a un paraíso fiscal en la Unión Europea. Esto hace perder recaudación a todos los Estados Miembros, porque la capacidad de aplicar medidas anti-paraíso está limitada por las libertades de circulación de capitales y libertad de establecimiento en la Unión Europea. Además, una situación de este tipo hace afluir capitales hacia Chipre. El segundo error de gravedad es que no existe ningún tipo de unión bancaria en Europa. Esto hace que casi no haya reglas comunes en la supervisión bancaria. Si los dos factores coinciden en un Estado que no puede garantizar a su Banca, porque su Banca es mucho más grande que el Estado, la situación se vuelve explosiva.

 

Bien la situación es explosiva para Chipre, pero no debería serlo para Europa. El coste total del rescate a Chipre asciende a 17.000 millones de euros, de los que se pretende que paguen los depositantes chipriotas alrededor de 6.000 millones de euros. Para hacernos una idea, sólo las perdidas consolidadas del Banco Financiero y de Ahorros, la matriz de Bankia, en 2012 han sido de 21.000 millones de euros. Si este rescate de Chipre a nivel español no sería tanto dinero, a nivel europeo, lo es aún menos. La opción menos mala para una situación como la de Chipre sería mutualizar parte de la deuda de los bancos a nivel europeo a cambio de obligar a Chipre a establecer una fiscalidad razonable y acabar con el secreto bancario. Pagar 6.000 millones de euros a cambio de acabar con una crisis financiera y un paraíso fiscal dentro de la UE al mismo tiempo es, a medio plazo, un buen negocio.

 

La situación de Chipre presenta muchísimas similitudes con la irlandesa, que también tenía una bajísima fiscalidad para empresas y cuyos bancos llevaron a la quiebra al país entero. Los irlandeses también se han visto sometidos a un durísimo rescate, pero también salvaron de la quema su impuesto de sociedades. Cuando vemos que muchas multinacionales apenas tributan en Europa y desvían su dinero a paraísos fiscales, no resulta sorprendente que muchas de ellas utilicen sus filiales en Irlanda. Lo que sí resulta sorprendente es que el resto de los europeos les hayamos dejado seguir haciéndolo: Un rescate más asumible para los irlandeses a cambio de desmontar esta estructura hubiese sido un buen negocio para casi todos.

 

Volviendo a Chipre, si ni el Estado de Chipre, ni los Europeos están dispuestos a asumir las pérdidas de la Banca Chipriota, esta banca está quebrada, literalmente en bancarrota. Esto quiere decir que como esta banca está financiada con depósitos, los depositantes van a perder una parte de su dinero. La quita es inevitable. Ahora bien, esto se puede hacer de varias formas: en primer lugar, se puede realizar una quita sobre el capital no residente, off-shore (esencialmente, no europeo, fundamentalmente, ruso). También se puede gravar exclusivamente a los depósitos superiores a 100.000 Euros, que son lo que teóricamente no están garantizados por la Unión Europeo. Por último, se puede realizar una quita indiscriminada a todos los depósitos. Cualquiera de las dos primeras opciones supone ocasionar tales pérdidas al capital extranjero que son el fin de Chipre como Paraíso Fiscal y Centro Financiero off-shore. La tercera alternativa supone un castigo durísimo y muy visible al chipriota de a pie.

 

Pues bien, el gobierno de Chipre optó por una alternativa cercana a la tercera opción, con una quita del 6,75% a los depósitos inferiores a 100.000 Euros y de un 9,9% a los superiores: prefirió el castigo a su propia población que perjudicar excesivamente al capital de otros países. Ésta es la peor opción posible para la economía europea, con lo que resulta inexplicable que los gobiernos de la Unión Europea, incluyendo el español, estuviesen dispuestos a aceptarla. Esta decisión convierte en papel mojado la garantía europea de los depósitos inferiores a 100.000 euros, lo que supone que los europeos, especialmente los del sur de Europa, no podemos estar seguros de nuestros depósitos en los bancos. El riesgo para el conjunto del sistema es elevado como reconocen, 48 horas después, todos los ministros de Economía de Europa.

 

El riesgo se deriva de que en una economía moderna y bancarizada, el papel de la moneda como medio de pago lo ejercen fundamentalmente los bancos, y cada vez menos el papel moneda. La destrucción de la confianza en la banca supone, en la práctica, corromper la moneda, que como señalaba Keynes es la forma más rápida y segura de destruir las bases del capitalismo. Si comienzan las retiradas de dinero de los bancos, aumentarán la economía sumergida y las quiebras de empresas y disminuirá la inversión. Tristemente, a este escenario parece que se asoma Chipre con una quiebra desordenada de sus entidades financieras, si no hay una solución a corto plazo: rechazar el plan europeo, por “injusto”, que lo es, sin proponer una alternativa no es una solución. Los principales perdedores de todo esto serían los propios chipriotas, pero de los efectos negativos tampoco nos libraríamos el resto de los europeos. El Presidente del BCE, Mario Draghi decía que la crisis de Bankia se había gestionado “de la peor forma posible”. Los hechos están demostrando , en la crisis chipriota, que toda gestión es susceptible de empeorar: estamos flirteando con el desastre.

 

 

 

Comparecencia de la coeditora Elisa de la Nuez en la Comisión Constitucional del Congreso

Nuestra coeditora Elisa de la Nuez compareció ayer ante la Comisión Constitucional del Congreso para informar de un tema que conoce bien, la transparencia, en relación con el proyecto de ley de Transparencia, Acceso a la Información Pública y Buen Gobierno.

 

Pueden ver su intervención en este link, a partir del minuto 31 hasta el 53, aproximadamente, y al final de la grabación.

 

 

 

Cenicienta y los contratos blindados

Es llamativo lo que sucede en nuestro Derecho con las remuneraciones de los altos directivos. Por un lado, a algunos se les niega el pan y la sal, cuando son administradores. En cambio a otros, se les da el oro y el moro, sean o no administradores, y parece que no haya forma de remediarlo. En definitiva, pagan justos por pecadores y ello en razón de ciertas interpretaciones que parecen muy “técnicas” pero son erróneas.

 

Comencemos ilustrando la suerte de los “justos”, con dos de ejemplos. El Sr. Pérez empieza como botones, asciende y llega a DG de una empresa. Un día el dueño, a modo de distinción, lo nombra Consejero; luego, para dotarle de representación ante terceros, el Consejo lo designa Consejero-delegado. El Sr. Martínez es Director Comercial de un Grupo societario. Su Departamento se filializa y a Martínez también lo nombran Consejero-delegado de la nueva Compañía, aunque sigue siendo un mandado y tiene el aliento del Gerente del Grupo en el cogote. Ambos Sres. cobran un sueldo por su contrato (de alta dirección) y nada por su cargo societario. Un buen día son despedidos y reclaman la cantidad acordada, la cual (porque así se pactó) es la misma que establece el ET para los empleados ordinarios.

 

Pues bien, aunque la jurisprudencia es compleja y en sus fallos pondera las circunstancias de cada caso concreto, lo cierto es que aquella, en su tenor literal, ampararía el panorama desolador que a continuación describo. Frente a la demanda por despido, los Tribunales sociales se declaran incompetentes. No hay relación laboral, dicen. ¿Motivo? Una razón técnica: el administrador es un “órgano” de la persona jurídica, su boca y brazo ejecutor, parte de la misma y no puede pelear con ella. ¿Y no importa que nuestros amigos ostenten un plus de actividad, no se limiten a lo “esencial” (alta estrategia; designar y supervisar a la dirección; formular las cuentas…) sino que desciendan a la gestión cotidiana, pencando 12 horas al día? No, diría la sala 4ª del TS, porque lo hacen en virtud del vínculo societario, “en el desempeño de su cargo de administradores”. Curiosamente, a veces esto se interpreta de modo harto formalista: el Consejero-delegado dirigiría en calidad de administrador, mientras que un apoderado general, con amplísimas facultades, lo haría como alto directivo.

 

Y si  no existe contrato laboral, ¿al menos lo hay civil? Tampoco. La sala 1ª del TS empezó declarando que la Junta puede revocar ad nutum (sin alegar justa causa) a los administradores y esa libertad no debe quedar coartada por la necesidad de pagar una indemnización por ruptura contractual. Pero, es más, últimamente también los Tribunales civiles se adhieren a la mencionada “doctrina del vínculo”. Y obsérvese que esta tesis cuestiona la legalidad no solo de una indemnización por cese, sino de la remuneración corriente del administrador-directivo, en tanto y cuanto no tenga amparo en los Estatutos sociales.

 

Si la empresa en cuestión fuera una SL, a lo mejor Pérez y Martínez tenían suerte, pues al fin y al cabo el art. 20 LSC asume la licitud de los contratos de servicios de los administradores, si los aprueba la Junta General. Pero si el empleador es una SA, los reclamantes lo tendrán crudo, vaya Usted a saber por qué.

 

¿Quid de las prestaciones sociales? El tema ha tenido un recorrido sinuoso. Al hilo de las Sentencias sociales, la Seguridad Social cambió su criterio tradicional y dictó unas revolucionarias Circulares, que inspiraron un cambio normativo (Ley 66/1997), que se corrigió al año siguiente (50/1998). Hoy está así la cosa: si el directivo tiene el control de la Compañía, cotiza como autónomo; si no lo tiene, se integra en el Régimen General, pero si es administrador carece de protección por desempleo y de la cobertura del FOGASA siempre que “el desempeño de su cargo conlleve la realización de las funciones de dirección y gerencia de la sociedad”. Lo cual parece interpretarse también en clave formalista: los Consejeros apoderados podrían escabullirse, pero Pérez o Martínez, por ser Consejeros-delegados, caerían en la trampa.

 

Como no podía ser menos, Hacienda también se ha apuntado a la fiesta. Así la sala 3ª del TS ha validado una interpretación según la cual no es deducible en el IS todo abono a los administradores societarios que no tenga amparo estatutario, pues ese pago constituiría –para pasmo de los Sres. Pérez y Martínez- una “liberalidad”.

 

Pasemos ahora a los “pecadores”. El Sr. D. Antonio Pérez de Ulloa y Martínez de Valgaluenga pertenece a una de las familias que controlan una Sociedad cotizada. Es directivo, aunque no Consejero. Tras una OPA, es destituido, si bien el Consejo acuerda abonarle una indemnización de 2 millones €. Como no es administrador, nada de lo anterior le afecta. Pero su hermano Ramón María sí era Consejero-delegado y a él le pagan 20 millones. Y los cobra tranquilamente, por la sencilla razón de que no tiene que acudir a los Tribunales, ya que la nueva dirección está encantada de desprenderse de esta forma, con un golden handshake, de una presencia molesta.

 

A todo esto, la Ley 16/2012 ha introducido en materia fiscal dos limitaciones cuantitativas, que no me parecen mal:

 

No es deducible en el Impuesto sobre Sociedades el importe por el que la indemnización exceda de 1 millón € (o de la suma exenta en el IRPF).

 

– Las indemnizaciones por despido están exentas del IRPF por la parte que es “obligatoria” (según el ET), pero el alto directivo, incluso aunque no sea administrador, no disfruta de esta ventaja, pues en su caso toda indemnización se reputa como “convencional”. Lo que sí cabe es la aplicación de una reducción del 40%, si la indemnización encaja como rendimiento irregular. No obstante,  la citada Ley introduce varias restricciones cuantitativas, cuya guinda es que desaparece la reducción para cuantías superiores a  1 millón €.

 

Ahora bien, el Gobierno ha circunscrito su intervención al ámbito fiscal y no ha osado proponer una reforma mercantil, esto es, un tope a la propia obligación de pagar los blindajes. Al parecer, en esta decisión late la idea de que ello sería un imposible jurídico. Sí se admite la limitación para los cargos de organismos y empresas públicas, pero no en el ámbito de la empresa privada. La barrera técnica sería aquí la autonomía de la voluntad, que se presupone sagrada cuando quien paga es un particular.

 

Pues bien, se preguntarán Ustedes: ¿qué pinta Cenicienta en toda esta historia? Es el meollo de la cuestión. Imagínese que el Príncipe, al que suponemos heterosexual, aparece de la mano de un señor con bigote, a quien presenta como su prometida, Cenicienta. Para justificar su elección, el muchacho aduce un sinfín de argumentos: que si baila divinamente, que si le ha probado la famosa zapatilla y le encaja a la perfección… ¿Qué le diríamos? Pues obviamente que todo eso será verdad, que semejantes indicios, tales “argumentos técnicos” suenan muy bien pero el sentido común dicta que ha metido la pata. Lo mismo pasa aquí.  Las zapatillas son, por un lado, la  “condición de órgano social” y, por otro, la “autonomía de la voluntad”. Valiosos conceptos, mas si su aplicación conduce a resultados inicuos, es que algo falla.

 

En lo que toca a Pérez y Martínez:

 

El pacto por el que la empresa, para atraer o retener a un ejecutivo de mérito, se compromete a pagarle una indemnización en caso de despido, cumple una función legítima. Y el hecho de que el directivo sea, además, administrador no cambia nada per se. Ciertamente, ese cargo societario puede ser una “zapatilla”, esto es, un indicio de que, como sugiere la jurisprudencia, la dualidad de partes anda descafeinada. Por ejemplo, porque el administrador se ha auto-elevado a su puesto merced a una posición de control político de la Sociedad. O, aun sin ostentar él mismo esa posición, es persona de confianza del grupo de control, que ha tenido a bien blindarle no por sus méritos, sino porque es de la cuerda. O bien es un sinvergüenza que se ha auto-contratado.  O nada de eso, porque en efecto el cargo societario solo es un elemento de juicio, que puede ser desvirtuado por otros. Lo mismo pasa con el tratamiento fiscal y de Seguridad Social: si las cuantías son razonables, no repugna al sentido común que un alto directivo, sea o no administrador, disfrute de las mismas ventajas que un trabajador ordinario, siempre que no se sospeche que se ha auto-despedido.

 

En lo que concierne a los Pérez de Ulloa y Martínez de Valgaluenga:

 

La autonomía de la voluntad es un dogma en horas bajas. La Ley puede alterar el estatuto de los funcionarios precisamente porque se presume que el interés público prevalece sobre la promesa con la que el Estado los atrajo a su servicio. En cuanto a los trabajadores ordinarios, también la Ley entra a saco en su estatuto con padecimiento de lo pactado, en principio para proteger al propio trabajador pero también (como demuestra la reciente reforma laboral) en contra del mismo y por razones de interés general (favorecer la competitividad de la economía). Así las cosas, ¿tiene sentido mantener un santuario donde el pacta sunt servanda goza de inmunidad absoluta? Pienso que no.

 

Para empezar, porque, como hemos visto, a menudo en estos casos no hay tal cosa: el que pacta no es el empresario, sino el propio ejecutivo que se auto-regala privilegios o se los brinda a sus amigos o a enemigos incómodos.

 

En segundo lugar, porque –si se quiere cohesión social– tampoco hay que pasarse: es ridículo decir que un individuo tiene tanto valor como para merecer cobrar más indemnización que 20 mil personas juntas. Si tanto mérito tiene el gachó, que se consiga otro empleo en un periquete.

 

Por fin, si quien regala su dinero es el tendero de la esquina, este podrá argüir que con su peculio hace “lo que le da la gana” (aunque hasta él se arriesga a que sus parientes pretendan una declaración de prodigalidad…). Pero si hablamos de una sociedad de capital, ya no es cuestión de ganas. Ganas las que nos dan a los accionistas de exigir responsabilidades a los administradores por dilapidar el patrimonio social, con merma de nuestro dividendo.

 

El problema es que nuestro Derecho es cicatero con los remedios. Los socios que no reúnen el 5% del capital tienen vedada la acción social de responsabilidad (239 LSC). Aquí defendí que semejante limitación tiene pinta de inconstitucional en casos extremos: no cuando solo está en juego el deber de diligencia (pues ahí es razonable restringir la legitimación), sino cuando se infringe el deber de lealtad. Y los actos de despilfarro (el waste de los anglosajones) están, a mi juicio, a caballo entre ambos conceptos, porque una enorme liberalidad huele a conflicto de interés. No en vano la vía penal (por administración desleal ex 295 CP) sigue abierta y todo delito conlleva una responsabilidad civil. También se ha defendido que los pactos de indemnizaciones exorbitantes pueden carecer de causa o tener un objeto contrario a las buenas costumbres (Martín Pallín).

 

Mas ganar un pleito con apoyo en todas estas sutilezas sería para nota. De lege ferenda habría que tomar el toro por los cuernos y poner coto a los blindajes. La  Recomendación de la Comisión Europea de 2009 pedía un cap de 2 anualidades de sueldo fijo. Recientemente en Holanda se ha colocado el límite, para los administradores de cotizadas, en 1 año de salario. Yo sería más directo: lo mismo, ni más ni menos, que establezca el Estatuto de los trabajadores ordinarios, para los cuales la cuantía máxima en España es 24 mensualidades, pero se modula en función de la antigüedad. Y solo permitiría dos tipos de mejoras, en los supuestos de cambio de empleador:  mantener en la nueva empresa la antigüedad que se tenía en la de origen, siempre y cuando no se haya cobrado ya una indemnización de la misma, o una compensación razonable por pacto de no competencia, si viene al caso.

La picota tributaria. Restauración del vasallaje

Mariano Rajoy volvió a mencionar en la sesión de control ante el Senado (ya la había anunciado las pasadas navidades) su iniciativa de modificar las leyes general tributaria y de protección de datos para publicar los nombres de los mayores defraudadores y morosos a la Hacienda Pública como medida de lucha contra el fraude fiscal.

 Esta medida restaura la pena de “Exhibición en Picota” que regularon Las Partidas como medida de deshonra y castigo de los ajusticiados. Las Cortes de Cádiz la derogaron y Fernando VII la restauró. Últimamente, con la erradicación del vasallaje, esta pena tan tradicional había caído en desuso, pero no en el olvido, según demuestran el hablar popular y la iniciativa del gobierno. Eso sí, hoy se abandona el sistema físico de atar al reo o su cadáver al sol a la entrada del pueblo para aplicar las nuevas tecnologías que elegantemente nos permiten publicar la sanción en la web con idéntico resultado.

Aunque, hay que reconocer que la medida no es tan innovadora. Existen algunos precedentes en vigor en nuestro ordenamiento que, curiosamente, han pasado sin comentario y que establecen esta misma medida, como la ley del Mercado de Valores (art. 103 y 105), la ley 22/2011, de residuos (art. 56), la ley 37/2003, del Ruido (art. 29.1 a) 5º) o la ley 2/2002 de la CAM, de Evaluación Ambiental (art. 62.7). Incluso, esta última pone de manifiesto su finalidad ejemplarizante.

Tratando de limitarnos a analizarla jurídicamente, lo primero que cabe afirmar es que la medida sólo puede calificarse de sanción, ya que limita los derechos individuales (intimidad y protección de datos) a consecuencia de la infracción de una norma imperativa. A este respecto, la doctrina constitucional afirma, entre otras, en la STC 164/95, que las sanciones constituyen necesariamente la respuesta a una conducta tipificada como ilícito, consisten en una penalización y tienen necesariamente una finalidad represiva, retributiva o de castigo. Mediante la sanción se castiga una conducta porque es antijurídica. Por ello, las sanciones deben diferenciarse de otras medidas, como puedan ser las disuasorias (multas coercitivas o tributos con función extrafiscal) y otras medidas que, aunque limiten derechos individuales, carezcan de finalidad represiva.

 A salvo de que hubiera argumentos para defender que esta medida carece de finalidad represiva, que yo no encuentro, su implantación tendría que respetar el principio de legalidad (tipicidad e irretroactividad de infracciones y sanciones) del art. 25.1 CE y, además, al incidir sobre derechos fundamentales, la medida tendrá que regularse respetando la reserva formal de Ley del art. 53.1 CE, salvo que, como Fernando VII, procedan a derogar la Constitución misma.

 No obstante, lo comentado hasta aquí resulta tan obvio que no merece un post, excepto por el hecho de que estos simples argumentos respaldan que no se publique la lista de quienes se beneficiaron de la amnistía fiscal dado que tal medida no estaba establecida cuando dejaron de tributar por sus fortunas (pero, el derecho es así, hay que aplicárselo a todos sin distinción aunque no guste).

 Sin embargo, sí es interesante discutir algunos aspectos menos evidentes de la picota, como son su efecto privativo de la libertad, afección al contenido esencial de los derechos fundamentales limitados y su desproporcionalidad.

Lo primero que debe tenerse en consideración es que la CE establece que la administración civil no puede imponer sanciones que limiten la libertad (art. 25.3), cabiendo discutir si esta prohibición alcanza a cualquier limitación de libertades o utiliza un concepto vulgar de libertad como referido a la libertad de movimiento. La duda nos la despeja el apartado anterior al que se comenta, que utiliza un concepto amplio de libertad al establecer que las penas restrictivas de la libertad no pueden consistir en trabajos forzados (que no limitan la libertad de movimiento, sino de actuación). Esto nos permite entender que la CE se refiere a todas las libertades.

Por ello, la pena de picota tributaria no puede aplicarse a las infracciones administrativas, sino que debería limitarse exclusivamente a los supuestos de delito tributario e imponerse por los tribunales. Así, la pretensión del gobierno de que no se vincule esta sanción a los delitos fiscales, sino a los casos más graves en atención a las circunstancias, debe entenderse en el sentido muy restrictivo de que se aplicará a los supuestos más graves de delito fiscal.

No obstante, las leyes que actualmente regulan esta misma medida como sanción administrativa, anteriormente citadas, no han planteado de momento discusión alguna sobre la eventual infracción del art. 25.3 CE.

En segundo lugar, el art. 53.1 CE establece que las leyes que regulen el ejercicio de los derechos fundamentales deben respetar su contenido esencial, reservándose la regulación de ese contenido esencial a las leyes orgánicas. Se plantea así la duda de si la pena de picota debería regularse mediante una ley orgánica u ordinaria.

No tengo el conocimiento adecuado para opinar de forma respetable (“respetanda”) acerca de si la sanción de suspender o derogar un derecho fundamental afecta a su esencia o a su ejercicio. Pero, atendiendo a supuestos comparables, vemos cómo el código penal y las leyes penales especiales, que restringen la libertad de movimiento como sanción, se han aprobado siempre con rango orgánico. Por ello, me atrevo a decir que lo lógico sería que esta sanción tuviera también el mismo rango orgánico

.Tratando de razonar de forma menos simple, cito la jurisprudencia constitucional (STC 11/81) que afirma que para aproximarse a la idea de «contenido esencial» del 53.1 CE, hay dos caminos, “el primero que atiende al metalenguaje o ideas generalizadas y convicciones generalmente admitidas entre los juristas, los jueces y en general los especialistas en Derecho” (semántico) y el segundo centrado en “aquella parte del contenido del derecho que es absolutamente necesaria para que los intereses jurídicamente protegibles, que dan vida al derecho, resulten real, concreta y efectivamente protegidos. De este modo, se rebasa o se desconoce el contenido esencial cuando el derecho queda sometido a limitaciones que lo hacen impracticable, lo dificultan más allá de lo razonable o lo despojan de la necesaria protección”. Estos dos caminos no son alternativos ni antitéticos, sino complementarios.

Partiendo de esta doctrina, cabe proponer que la regulación del ejercicio de los derechos tiene que limitarse a establecer las condiciones en que el individuo puede hacerlos efectivos, mientras que la esencia estará integrada por la definición de los límites naturales propios de su respectivo concepto así como los supuestos de excepción o prohibición por causa distinta de la voluntad de su titular, los supuestos de derogación. Si este razonamiento es acertado cabrá afirmar que cualquier sanción derogatoria o limitativa de un derecho fundamental afectará a su esencia y, por ello, deberá regularse mediante ley orgánica.

 En definitiva, la restauración de la picota modificaría nuestro régimen de penas, incluyendo innovadoramente la privación del derecho a la intimidad y a la protección de datos entre las penas restrictivas de derechos distintos de la libertad (que regula el art. 39 del código penal).

 Así pues, desde la perspectiva formal parece que no existen grandes impedimentos que hagan imposible esta medida, a salvo de que el gobierno no podrá acudir a un decreto-ley para establecerlo sino que necesitará hacerlo mediante ley orgánica, imponiéndola sólo para los delitos y respetando el principio de irretroactividad. Aunque, hay que insistir, existen precedentes, algunos muy relevantes como la LMV, que no han sufrido críticas a pesar de no respetar estos límites.

 Sin embargo, desde el punto de vista material, atendiendo en tercer lugar a los límites de política sancionadora que establece la CE y la doctrina constitucional, la conclusión es muy distinta. El TC insiste machaconamente en que cualquier limitación de un derecho fundamental debe hacerse con estricta observancia del principio de proporcionalidad: «para comprobar si una medida restrictiva de un derecho fundamental supera el juicio de proporcionalidad, es necesario constatar si cumple los tres siguientes requisitos o condiciones: “si tal medida es susceptible de conseguir el objetivo propuesto (juicio de idoneidad); si, además, es necesaria, en el sentido de que no exista otra medida más moderada para la consecución de tal propósito con igual eficacia (juicio de necesidad)”; y, finalmente, si la misma es ponderada o equilibrada, por derivarse de ella más beneficios o ventajas para el interés general que perjuicios sobre otros bienes o valores en conflicto (juicio de proporcionalidad en sentido estricto)».

Y aquí tropezamos en cada uno de los requisitos. La idoneidad para conseguir la finalidad perseguida (que los infractores dejen de infringir) es más que dudosa. Si las sanciones económicas, las limitaciones para contratar con el sector público y la imposibilidad de percibir ayudas públicas e, incluso, la privación de libertad, ya que la picota sólo podrá aplicarse a los delitos tributarios, no bastan para lograr que algunos ciudadanos tributen adecuadamente, ¿cabe esperar que esta medida vaya a romper su resistencia a tributar? Yo pienso que no.

El juicio de necesidad tampoco se supera. La exigencia de que no exista otra medida más moderada y que tenga la misma eficacia para la consecución del propósito que se persigue hace imposible que puedan limitarse los derechos fundamentales como medida simplemente complementaria de otras. Esta limitación tiene que ser definitivamente eficaz para lograr el objetivo propuesto y, además, insustituible. En definitiva, esta medida tendría que sustituir las restantes, las tradicionales que se han demostrado insuficientes, según manifiesta la iniciativa gubernativa. A este respecto, la invocación que hace la ley de Evaluación Ambiental de la CAM a la ejemplaridad de la sanción resalta el carácter no necesario sino meramente disuasorio de esta pena.

Por último, sobre la proporcionalidad estricta, si no se demuestra idónea y necesaria, la medida tampoco podrá entenderse proporcional, ya que será una consecuencia perjudicial gratuita que nunca podrá calificarse de proporcional.

En fin, que desde el punto de vista material, del contenido de la sanción, creo que la medida no es aceptable, que se incide en el detestable aspecto de manifestación del vasallaje que denunciaron las Cortes de Cádiz respecto de la exhibición en picota y que, aunque hoy no se prevea como una pena física, la publicación de las listas es contraria a la dignidad de la persona, lo que la hace rechazable, ya que simplemente priva de libertades sin una finalidad cierta y eso es contrario a la dignidad, a pesar de los precedentes en vigor.

Pero, no lo dejemos aquí, que las ideas que suscita esta iniciativa son muy variadas. ¿Y si la publicidad de las penas no fuera una verdadera sanción sino la consecuencia directa de la publicidad de la administración de la justicia? El artículo 120 CE proclama la publicidad de las actuaciones judiciales, salvo las excepciones que la ley determine expresamente. Sin embargo, esta  publicidad, curiosamente, se ha entendido en un sentido contradictorio con su nombre y, así, en aras a proteger la intimidad de los ciudadanos, las sentencias no se publican, sino que se “limpian” de datos personales y se publica sólo la doctrina para que podamos comprobar cuán razonablemente el tribunal interpretó y aplicó las leyes a unas siglas que esconden detrás a un ciudadano de carne y hueso. Eso no es publicidad, porque no se publica la justicia, sino las razones objetivas de su aplicación, eliminando matices y circunstancias que muchas veces pueden ser muy relevantes.

Si los tribunales aplicaran el principio de publicidad de acuerdo con su nombre, las sentencias indicarían a quién se le aplicó la norma y a quién se le exceptuó y, de ese modo, sería posible comprobar que todos somos iguales ante la ley. Dejaríamos así de depender de los medios de comunicación para conocer aquellos casos en que la igualdad puede verse amenazada o violada.

Si las sentencias fueran, efectivamente, públicas, no sería necesario publicar una lista que incluyera a los mayores defraudadores, ya que esa información se obtendría sin problema alguno de los fondos de sentencias, consultando las resoluciones y comprobando qué se ha decidido en cada caso.

Los usuarios de los servicios públicos deberían estar sometidos a la publicidad propia de su naturaleza, pública, de modo que quien acude a los tribunales o comete delitos contra los intereses protegidos por la ley debería saber que los ciudadanos, de quienes emana la justicia, van a conocer el resultado del pleito, o de la actuación pública en la que participan o licitan.

Creo que la transparencia que se deduce necesariamente de la publicidad que proclama la CE es lo que hace que la sociedad no rechace la iniciativa de publicar la lista, ya que se trata de las personas que no han contribuido al sostenimiento de los gastos públicos infringiendo las leyes tributarias, y parece lógico que los ciudadanos conozcan esa infracción, ya que son ellos (somos) los defraudados. Estamos acostumbrados a ver cómo en EEUU se citan las sentencias por el apellido de las partes, y no nos sorprende. El Tribunal Constitucional publica sus resoluciones de esa misma manera y tampoco nos llama la atención. Pero, sin embargo, nos parece también natural que los tribunales de justicia oculten la identidad de las partes, sin darnos cuenta de que tras esa ocultación puede esconderse una enorme injusticia, ya que si se modifica la doctrina judicial para favorecer a un ciudadano poderoso, esa evolución doctrinal debería valorarse de forma muy distinta a si el cambio beneficiara a un ciudadano que no es relevante.

En fin, que la restauración de la pena de picota no me parece admisible, pero si se practicara la publicidad de las resoluciones judiciales se llegaría al mismo resultado (generalizándose de paso la transparencia y publicidad de la actuación judicial). Es más, esa forma de actuación me parecería un excelente paso adelante hacia la transparencia y la responsabilidad pública.