Dudas interpretativas de la nueva redacción del artículo 108 de la Ley del Mercado de Valores

El artículo 108 LMV, recientemente modificado,regula la exención en IVA y Transmisiones Patrimoniales Onerosas (TPO) en la transmisión de valores. No obstante, se establece una excepción a la exención en el caso de adquisición de una participación mayoritaria en sociedades cuyo activo principal está constituido por bienes inmuebles. En estos supuestos, la adquisición tributa como si se adquirieran los propios inmuebles.
 
Si bien la razón de ser de este precepto era el establecimiento de una cláusula antielusoria, en su redacción vigente hasta 31/10/12  constituía un auténtico hecho imponibleen la práctica, de manera que -dándose los requisitos – la adquisición tributaba con independencia del ánimo defraudatorio y de si se trababa de una transmisión de acciones (mercado secundario) o de la obtención del control mediante una operación societaria (mercado primario).
 
A partir de 31/10/12 entra en vigor una nueva redacción del artículo 108 LMV, cuya principal característica es su configuración como una auténtica cláusula antielusoria.  El precepto presenta, sin embargo, numerosas dudas interpretativas, algunas de las cuales se apuntarán a continuación.
 
En primer lugar, el artículo 108 LMV establece un supuesto general de sujeción: transmisiones de valores en el mercado secundario (se elimina cualquier referencia al primario) cuando se hubiere pretendido eludir el pago de los tributos que hubieran gravado la transmisión de los inmuebles. Este supuesto introduce la posibilidad de que la transmisión esté sujeta a IVA o a TPO. No se exige ningún requisito, más allá de la existencia de un ánimo elusorio, que deberá ser probado por la Administración.
 
En segundo lugar, se establece un supuesto especial de sujeción. En este sentido, se entenderá que se actúa con ánimo de elusión del pago (la carga de la prueba se traslada al contribuyente) en los siguientes supuestos:
(i)     Cuando se obtenga o se aumente el control sobre una entidad cuyo activo esté formado en, al menos, el 50% por inmuebles situados en España que no estén afectos a actividades empresariales.
(ii)   Cuando se obtenga o se aumente el control sobre una entidad cuyo activo incluya valores que  permitan ejercer el control en otra entidad cuyo activo esté integrado en al menos un 50% por inmuebles situados en España que no estén afectos a actividades empresariales.
(iii) Cuando los valores transmitidos hayan sido recibidos por las aportaciones de bienes inmuebles realizadas con ocasión de la constitución de sociedades o ampliación de su capital siempre que tales bienes no se afecten a actividades empresariales y entre la fecha de aportación y transmisión no hubiere transcurrido un plazo de tres años.
 

 
 
Algunas de las dudas que presenta la nueva redacción son las siguientes:
 
–         Interpretación de la calificación de los inmuebles como “bienes afectos a la actividad”. Por ejemplo, en el caso de arrendamiento de bienes inmuebles, ¿se seguirían las reglas de IVA (el arrendamiento constituye una actividad empresarial por definición) o las reglas de IRPF (se requiere la existencia de un local afecto y una persona empleada con contrato laboral)? ¿Un solar en venta está afecto?
 
–         Es posible que no se dé ninguno de los requisitos en los que se presume el ánimo elusorio, (no se adquiere la mayoría del capital social o los inmuebles se encuentran afectos en su totalidad) pero aun así la Administración considere que existe tal ánimo, por aplicación de la regla general.
 
Por ejemplo, podría darse el supuesto de que se adquiriera una sociedad cuyos bienes inmuebles estuvieran afectos a una actividad empresarial. Si se transmitieran todos los activos y pasivos directamente por la sociedad, la operación estaría no sujeta a IVA y por tanto, se devengaría TPO sobre los inmuebles, mientras que la adquisición de las acciones supondría la aplicación de la exención (no tributación en TPO). ¿Podría considerarse en este caso que hay un ánimo elusorio por vender acciones en lugar de activos y así evitar el impuesto?
 
–         La norma establece que las transmisiones tributarán en el impuesto al que estén sujetas cuando se hubiera pretendido eludir el pago de los tributos que habrían gravado tal transmisión. La cuestión reside en determinar en qué casos podría estar sujeta a IVA la transmisión de acciones. Sería posible en el caso de aplicar la regla general pero parece complicado si se aplicara la regla especial, ya que los inmuebles no estarían afectos a una actividad económica.
 
–           Si hay inmuebles afectos y otros no, ¿tributarían en IVA o TPO en función de su afectación? ¿Sería posible la renuncia a la exención de IVA en caso de segundas transmisiones?
 
En suma, nos encontramos ante una nueva redacción del artículo 108LMV que, ofrece ciertas dudas sobre su aplicación  y nos introduce en los terrenos siempre inciertos de la interpretación y, por tanto, de la inseguridad jurídica, si bien, al menos, se incorpora la posibilidad de probar la ausencia de ánimo elusorio, lo cual no existía antes.
 
 

Dudas interpretativas de la nueva redacción del artículo 108 de la Ley del Mercado de Valores

El artículo 108 LMV, recientemente modificado,regula la exención en IVA y Transmisiones Patrimoniales Onerosas (TPO) en la transmisión de valores. No obstante, se establece una excepción a la exención en el caso de adquisición de una participación mayoritaria en sociedades cuyo activo principal está constituido por bienes inmuebles. En estos supuestos, la adquisición tributa como si se adquirieran los propios inmuebles.

 

Si bien la razón de ser de este precepto era el establecimiento de una cláusula antielusoria, en su redacción vigente hasta 31/10/12  constituía un auténtico hecho imponibleen la práctica, de manera que -dándose los requisitos – la adquisición tributaba con independencia del ánimo defraudatorio y de si se trababa de una transmisión de acciones (mercado secundario) o de la obtención del control mediante una operación societaria (mercado primario).

 

A partir de 31/10/12 entra en vigor una nueva redacción del artículo 108 LMV, cuya principal característica es su configuración como una auténtica cláusula antielusoria.  El precepto presenta, sin embargo, numerosas dudas interpretativas, algunas de las cuales se apuntarán a continuación.

 

En primer lugar, el artículo 108 LMV establece un supuesto general de sujeción: transmisiones de valores en el mercado secundario (se elimina cualquier referencia al primario) cuando se hubiere pretendido eludir el pago de los tributos que hubieran gravado la transmisión de los inmuebles. Este supuesto introduce la posibilidad de que la transmisión esté sujeta a IVA o a TPO. No se exige ningún requisito, más allá de la existencia de un ánimo elusorio, que deberá ser probado por la Administración.

 

En segundo lugar, se establece un supuesto especial de sujeción. En este sentido, se entenderá que se actúa con ánimo de elusión del pago (la carga de la prueba se traslada al contribuyente) en los siguientes supuestos:

(i)     Cuando se obtenga o se aumente el control sobre una entidad cuyo activo esté formado en, al menos, el 50% por inmuebles situados en España que no estén afectos a actividades empresariales.

(ii)   Cuando se obtenga o se aumente el control sobre una entidad cuyo activo incluya valores que  permitan ejercer el control en otra entidad cuyo activo esté integrado en al menos un 50% por inmuebles situados en España que no estén afectos a actividades empresariales.

(iii) Cuando los valores transmitidos hayan sido recibidos por las aportaciones de bienes inmuebles realizadas con ocasión de la constitución de sociedades o ampliación de su capital siempre que tales bienes no se afecten a actividades empresariales y entre la fecha de aportación y transmisión no hubiere transcurrido un plazo de tres años.

 

 

 

Algunas de las dudas que presenta la nueva redacción son las siguientes:

 

–         Interpretación de la calificación de los inmuebles como “bienes afectos a la actividad”. Por ejemplo, en el caso de arrendamiento de bienes inmuebles, ¿se seguirían las reglas de IVA (el arrendamiento constituye una actividad empresarial por definición) o las reglas de IRPF (se requiere la existencia de un local afecto y una persona empleada con contrato laboral)? ¿Un solar en venta está afecto?

 

–         Es posible que no se dé ninguno de los requisitos en los que se presume el ánimo elusorio, (no se adquiere la mayoría del capital social o los inmuebles se encuentran afectos en su totalidad) pero aun así la Administración considere que existe tal ánimo, por aplicación de la regla general.

 

Por ejemplo, podría darse el supuesto de que se adquiriera una sociedad cuyos bienes inmuebles estuvieran afectos a una actividad empresarial. Si se transmitieran todos los activos y pasivos directamente por la sociedad, la operación estaría no sujeta a IVA y por tanto, se devengaría TPO sobre los inmuebles, mientras que la adquisición de las acciones supondría la aplicación de la exención (no tributación en TPO). ¿Podría considerarse en este caso que hay un ánimo elusorio por vender acciones en lugar de activos y así evitar el impuesto?

 

–         La norma establece que las transmisiones tributarán en el impuesto al que estén sujetas cuando se hubiera pretendido eludir el pago de los tributos que habrían gravado tal transmisión. La cuestión reside en determinar en qué casos podría estar sujeta a IVA la transmisión de acciones. Sería posible en el caso de aplicar la regla general pero parece complicado si se aplicara la regla especial, ya que los inmuebles no estarían afectos a una actividad económica.

 

–           Si hay inmuebles afectos y otros no, ¿tributarían en IVA o TPO en función de su afectación? ¿Sería posible la renuncia a la exención de IVA en caso de segundas transmisiones?

 

En suma, nos encontramos ante una nueva redacción del artículo 108LMV que, ofrece ciertas dudas sobre su aplicación  y nos introduce en los terrenos siempre inciertos de la interpretación y, por tanto, de la inseguridad jurídica, si bien, al menos, se incorpora la posibilidad de probar la ausencia de ánimo elusorio, lo cual no existía antes.

 

 

Freud y Ortega ante Italia (y una coda española)

Nos enseñó   Freud  que cuando se abandona el principio de realidad  lo que queda es el delirio  que alivia en   ajenos la conciencia de culpa que oprime al   sujeto individual o colectivo.  Y del delirio, bien lo sabemos,  se sigue cualquier cosa. No por casualidad,  por aquellos mismos  años  Ortega  utilizará  la expresión  estar a las cosas como principio de salud  vital y política , alertándonos,  en consonancia con el médico vienes,  de las patologías colectivas que aguardaban de no cumplir tal imperativo, como el tiempo le dio grave razón. Y es que  pocas veces dos libros – El malestar de la cultura  que Freud escribe en 1930  y su  precedente  orteguiano  La rebelión de las masas  de 1929-  alumbrarán tanto   la comprensión del  reciente  fenómeno electoral  italiano  en cuanto  que preludio de movimientos político-sociales  hasta ahora  inéditos en Europa.  Como  tantas otras cosas que están sucediendo en esta hora histórica.
 
Y esa “cualquier cosa” que sigue automáticamente   a la quiebra del principio  de realidad es lo que simboliza el  triunfo bifronte  de Grillo (M5E, 25%)  y Berlusconi (PDL, 29%)) en las pasadas elecciones transalpinas.  La analogía con el esquema freudiano mostraría   el irremediable antagonismo entre las tendencias pulsionales de la sociedad italiana y las exigencias normativas de aquello que dimos en llamar la Unión Europea. De modo que siguiendo  la interpretación psicoanalítica, el  fracasado proyecto  de Monti visado por Berlín habría jugado el papel  de   Superyo– que recordemos que hace las veces de conciencia moral- con su correspondiente  carga represora de unos  instintos que, per definitionem, buscan su satisfacción frente a cualquier restricción.
 
Y dicha restricción viene simbolizada por el  pago de la deuda exterior y  el plan de estabilización impuesto por una intervención de facto de la Troika, tal que, no lo olvidemos, sucede en España.  Recordemos, de paso, que para Freud el Superyo no  goza de las simpatías, todo lo contrario, del Yo.  Máxime  cuando tal  instancia superior  te recuerda imperativamente que no “debes vivir de la deuda”,  y más  si es extranjera.
 
No extraña pues que frente a ello se alce airado  de malestar  un  Yo colectivo  inspirado  mayormente  por el principio de placer, tras varias décadas generacionales  campando   por sus fueros, más allá del bien y del mal, esto es, de la estructura misma de la realidad.  Y dicha  revuelta instintiva  del Yo,  “insolencia del Ego” la llamaba Freud, se desdobla en el caso italiano   en dos proyecciones simbólicas -Grillo y Berlusconi- que coinciden  en mencionar  a  Mario Monti  precisamente con el apelativo de  Rigor Monti:   lo dionisiaco (Eros) descalificaría como cadavérica (Tánatos) a la  política apolínea – y por tanto perfectamente previsible-  del profesor de la Bocconi.
 
Así las cosas,  resulta pues  adecuado a la “lógica y astucia  del Yo” que Berlusconi se mofara  durante la campaña de la prima de riesgo como invención de Monti-Merkel   y que Grillo advirtiera  en su programa electoral de abandonar un Euro, cuyo centro emisor ya no está en Roma sino en un  Fráncfort  que impide la devaluación tan deseada por placentera, como nos  acaba de recordar el M5S esta misma semana pidiendo un  referéndum al respecto.
 
De este modo y a pesar de sus aparentes antagonismos, los símbolos de Grillo y Berlusconi ofrecerían sendas salidas negadoras del principio de realidad a un par de perfiles de votantes, más juvenil  uno, más resentido el otro,  más allá del rigorismo de Monti.
 
Por un lado, basta leer detenidamente  el Ideario-o la falta del mismo-  del M5S (http://www.movimentocinquestelle.it/) para entender el carácter pulsional que lo anima.  El lema utilizado  por Grillo  -“ fa parte di un gioco grande”- niega la premisa mayor de la situación italiana entre el “Default” y  el rescate. Precisamente porque en el juego (“gioco”) no rige  la realidad, y las deudas son simbólicas y por tanto reversibles. La política lúdica- lo hemos padecido gravemente en España – se mueve en el perpetuo presente, incapaz de afrontar el pasado y de anticipar el  futuro con sus  consecuencias. Y toda deuda es una sombra del pasado que amortiza el futuro. Es una forma específica de delirio.
 
Por otra parte, Berlusconi representa como nadie en la  Europa reciente  el acceso al poder del “hombre-masa” predicho por Ortega. De hecho es su arquetipo más acabado,  que cumple cabalmente el principio orteguiano de  que sus  ideas propulsoras no son sino “apetitos con palabras”.  Los continuos escándalos inherentes a Berlusconi se siguen necesariamente de su narcisismo de “hombre-masa”, como advirtió  Ortega en La rebelión…   citada:
 
“No es que el hombre-masa menosprecie una moral anticuada en beneficio de otra emergente, sino que el centro de su régimen vital consiste precisamente en la aspiración a vivir sin supeditarse a moral ninguna.”
 
Pero recordemos también otro atributo consustancial a esta tipología humana: su profundo resentimiento contra la minoría selecta o el odio a los mejores.   Así, El triunfo del PDL representa el “aburguesamiento chabacano” que Ortega no filiaba en una clase social concreta y que se guía por una “atroz trivialidad”,  tal que Berlusconi mismo. El Yo instintivo representado por éste   hiere así  de muerte  a la figura arquetípica del padre que encarna la seriedad montiana.   Es,  a su manera,  otra forma del pensamiento delirante.
 
Así las cosas,  lo sucedido en Italia no es sino una  avanzadilla del  combate  que  se va a dirimir en breve en el viejo campo de batalla europeo y que antes o después  me temo que hará imposible la UE del euro: una Europa del Norte guiada por el principio de realidad frente a una Europa del Sur   dominada por  el principio de placer.
 
 

Coda final para España

 
Analizado en perspectiva, el caso italiano puede hacer las veces de una Casandra amiga  para España en estos momentos críticos. Pues aquí, para quien quiera verlo, está aconteciendo el mismo fenómeno que se dio en los Noventa en Italia como fue el colapso irreversible  de  los dos partidos que fundamentaban la I República transalpina y que llevó a la  súbita desaparición   de la Democracia Cristiana (DC)  y del Partido Socialista (PSI),
 
Y ese mismo escenario es en el  que hay que trabajar ya  para evitar la indeseada llegada al poder  de un Forza Italia o de un movimiento como el de Grillo, que está en germen desde el 15-M. Así,  ante la previsible descomposición del PSOE y PP y el deterioro generalizado que se avecina en este semestre,  resulta necesario articular  una tercera opción  que en la escombrera nacional sea capaz de actuar  ex novo bajo el principio de realidad y de las exigencias morales.  Y al mismo  tiempo – con imaginación creadora-  capaz de ofrecer un proyecto sugestivo de vida en común. No es nada fácil el reto: un posible  poder  que desde el principio de realidad resultase también simpático a un cuerpo electoral nacional que está ahíto  tanto de seriedad como de ilusión colectiva.  Y mandar de paso  a tantos hombres- masa rectores  a su casa cuanto menos.  No conviene desoír las  anticipaciones que nos regala Casandra en esta  nuestra Troya.
 

Freud y Ortega ante Italia (y una coda española)

Nos enseñó   Freud  que cuando se abandona el principio de realidad  lo que queda es el delirio  que alivia en   ajenos la conciencia de culpa que oprime al   sujeto individual o colectivo.  Y del delirio, bien lo sabemos,  se sigue cualquier cosa. No por casualidad,  por aquellos mismos  años  Ortega  utilizará  la expresión  estar a las cosas como principio de salud  vital y política , alertándonos,  en consonancia con el médico vienes,  de las patologías colectivas que aguardaban de no cumplir tal imperativo, como el tiempo le dio grave razón. Y es que  pocas veces dos libros – El malestar de la cultura  que Freud escribe en 1930  y su  precedente  orteguiano  La rebelión de las masas  de 1929-  alumbrarán tanto   la comprensión del  reciente  fenómeno electoral  italiano  en cuanto  que preludio de movimientos político-sociales  hasta ahora  inéditos en Europa.  Como  tantas otras cosas que están sucediendo en esta hora histórica.

 

Y esa “cualquier cosa” que sigue automáticamente   a la quiebra del principio  de realidad es lo que simboliza el  triunfo bifronte  de Grillo (M5E, 25%)  y Berlusconi (PDL, 29%)) en las pasadas elecciones transalpinas.  La analogía con el esquema freudiano mostraría   el irremediable antagonismo entre las tendencias pulsionales de la sociedad italiana y las exigencias normativas de aquello que dimos en llamar la Unión Europea. De modo que siguiendo  la interpretación psicoanalítica, el  fracasado proyecto  de Monti visado por Berlín habría jugado el papel  de   Superyo– que recordemos que hace las veces de conciencia moral- con su correspondiente  carga represora de unos  instintos que, per definitionem, buscan su satisfacción frente a cualquier restricción.

 

Y dicha restricción viene simbolizada por el  pago de la deuda exterior y  el plan de estabilización impuesto por una intervención de facto de la Troika, tal que, no lo olvidemos, sucede en España.  Recordemos, de paso, que para Freud el Superyo no  goza de las simpatías, todo lo contrario, del Yo.  Máxime  cuando tal  instancia superior  te recuerda imperativamente que no “debes vivir de la deuda”,  y más  si es extranjera.

 

No extraña pues que frente a ello se alce airado  de malestar  un  Yo colectivo  inspirado  mayormente  por el principio de placer, tras varias décadas generacionales  campando   por sus fueros, más allá del bien y del mal, esto es, de la estructura misma de la realidad.  Y dicha  revuelta instintiva  del Yo,  “insolencia del Ego” la llamaba Freud, se desdobla en el caso italiano   en dos proyecciones simbólicas -Grillo y Berlusconi- que coinciden  en mencionar  a  Mario Monti  precisamente con el apelativo de  Rigor Monti:   lo dionisiaco (Eros) descalificaría como cadavérica (Tánatos) a la  política apolínea – y por tanto perfectamente previsible-  del profesor de la Bocconi.

 

Así las cosas,  resulta pues  adecuado a la “lógica y astucia  del Yo” que Berlusconi se mofara  durante la campaña de la prima de riesgo como invención de Monti-Merkel   y que Grillo advirtiera  en su programa electoral de abandonar un Euro, cuyo centro emisor ya no está en Roma sino en un  Fráncfort  que impide la devaluación tan deseada por placentera, como nos  acaba de recordar el M5S esta misma semana pidiendo un  referéndum al respecto.

 

De este modo y a pesar de sus aparentes antagonismos, los símbolos de Grillo y Berlusconi ofrecerían sendas salidas negadoras del principio de realidad a un par de perfiles de votantes, más juvenil  uno, más resentido el otro,  más allá del rigorismo de Monti.

 

Por un lado, basta leer detenidamente  el Ideario-o la falta del mismo-  del M5S (http://www.movimentocinquestelle.it/) para entender el carácter pulsional que lo anima.  El lema utilizado  por Grillo  -“ fa parte di un gioco grande”- niega la premisa mayor de la situación italiana entre el “Default” y  el rescate. Precisamente porque en el juego (“gioco”) no rige  la realidad, y las deudas son simbólicas y por tanto reversibles. La política lúdica- lo hemos padecido gravemente en España – se mueve en el perpetuo presente, incapaz de afrontar el pasado y de anticipar el  futuro con sus  consecuencias. Y toda deuda es una sombra del pasado que amortiza el futuro. Es una forma específica de delirio.

 

Por otra parte, Berlusconi representa como nadie en la  Europa reciente  el acceso al poder del “hombre-masa” predicho por Ortega. De hecho es su arquetipo más acabado,  que cumple cabalmente el principio orteguiano de  que sus  ideas propulsoras no son sino “apetitos con palabras”.  Los continuos escándalos inherentes a Berlusconi se siguen necesariamente de su narcisismo de “hombre-masa”, como advirtió  Ortega en La rebelión…   citada:

 

“No es que el hombre-masa menosprecie una moral anticuada en beneficio de otra emergente, sino que el centro de su régimen vital consiste precisamente en la aspiración a vivir sin supeditarse a moral ninguna.”

 

Pero recordemos también otro atributo consustancial a esta tipología humana: su profundo resentimiento contra la minoría selecta o el odio a los mejores.   Así, El triunfo del PDL representa el “aburguesamiento chabacano” que Ortega no filiaba en una clase social concreta y que se guía por una “atroz trivialidad”,  tal que Berlusconi mismo. El Yo instintivo representado por éste   hiere así  de muerte  a la figura arquetípica del padre que encarna la seriedad montiana.   Es,  a su manera,  otra forma del pensamiento delirante.

 

Así las cosas,  lo sucedido en Italia no es sino una  avanzadilla del  combate  que  se va a dirimir en breve en el viejo campo de batalla europeo y que antes o después  me temo que hará imposible la UE del euro: una Europa del Norte guiada por el principio de realidad frente a una Europa del Sur   dominada por  el principio de placer.

 

 

Coda final para España

 

Analizado en perspectiva, el caso italiano puede hacer las veces de una Casandra amiga  para España en estos momentos críticos. Pues aquí, para quien quiera verlo, está aconteciendo el mismo fenómeno que se dio en los Noventa en Italia como fue el colapso irreversible  de  los dos partidos que fundamentaban la I República transalpina y que llevó a la  súbita desaparición   de la Democracia Cristiana (DC)  y del Partido Socialista (PSI),

 

Y ese mismo escenario es en el  que hay que trabajar ya  para evitar la indeseada llegada al poder  de un Forza Italia o de un movimiento como el de Grillo, que está en germen desde el 15-M. Así,  ante la previsible descomposición del PSOE y PP y el deterioro generalizado que se avecina en este semestre,  resulta necesario articular  una tercera opción  que en la escombrera nacional sea capaz de actuar  ex novo bajo el principio de realidad y de las exigencias morales.  Y al mismo  tiempo – con imaginación creadora-  capaz de ofrecer un proyecto sugestivo de vida en común. No es nada fácil el reto: un posible  poder  que desde el principio de realidad resultase también simpático a un cuerpo electoral nacional que está ahíto  tanto de seriedad como de ilusión colectiva.  Y mandar de paso  a tantos hombres- masa rectores  a su casa cuanto menos.  No conviene desoír las  anticipaciones que nos regala Casandra en esta  nuestra Troya.