Dudas interpretativas de la nueva redacción del artículo 108 de la Ley del Mercado de Valores

El artículo 108 LMV, recientemente modificado,regula la exención en IVA y Transmisiones Patrimoniales Onerosas (TPO) en la transmisión de valores. No obstante, se establece una excepción a la exención en el caso de adquisición de una participación mayoritaria en sociedades cuyo activo principal está constituido por bienes inmuebles. En estos supuestos, la adquisición tributa como si se adquirieran los propios inmuebles.
 
Si bien la razón de ser de este precepto era el establecimiento de una cláusula antielusoria, en su redacción vigente hasta 31/10/12  constituía un auténtico hecho imponibleen la práctica, de manera que -dándose los requisitos – la adquisición tributaba con independencia del ánimo defraudatorio y de si se trababa de una transmisión de acciones (mercado secundario) o de la obtención del control mediante una operación societaria (mercado primario).
 
A partir de 31/10/12 entra en vigor una nueva redacción del artículo 108 LMV, cuya principal característica es su configuración como una auténtica cláusula antielusoria.  El precepto presenta, sin embargo, numerosas dudas interpretativas, algunas de las cuales se apuntarán a continuación.
 
En primer lugar, el artículo 108 LMV establece un supuesto general de sujeción: transmisiones de valores en el mercado secundario (se elimina cualquier referencia al primario) cuando se hubiere pretendido eludir el pago de los tributos que hubieran gravado la transmisión de los inmuebles. Este supuesto introduce la posibilidad de que la transmisión esté sujeta a IVA o a TPO. No se exige ningún requisito, más allá de la existencia de un ánimo elusorio, que deberá ser probado por la Administración.
 
En segundo lugar, se establece un supuesto especial de sujeción. En este sentido, se entenderá que se actúa con ánimo de elusión del pago (la carga de la prueba se traslada al contribuyente) en los siguientes supuestos:
(i)     Cuando se obtenga o se aumente el control sobre una entidad cuyo activo esté formado en, al menos, el 50% por inmuebles situados en España que no estén afectos a actividades empresariales.
(ii)   Cuando se obtenga o se aumente el control sobre una entidad cuyo activo incluya valores que  permitan ejercer el control en otra entidad cuyo activo esté integrado en al menos un 50% por inmuebles situados en España que no estén afectos a actividades empresariales.
(iii) Cuando los valores transmitidos hayan sido recibidos por las aportaciones de bienes inmuebles realizadas con ocasión de la constitución de sociedades o ampliación de su capital siempre que tales bienes no se afecten a actividades empresariales y entre la fecha de aportación y transmisión no hubiere transcurrido un plazo de tres años.
 

 
 
Algunas de las dudas que presenta la nueva redacción son las siguientes:
 
–         Interpretación de la calificación de los inmuebles como “bienes afectos a la actividad”. Por ejemplo, en el caso de arrendamiento de bienes inmuebles, ¿se seguirían las reglas de IVA (el arrendamiento constituye una actividad empresarial por definición) o las reglas de IRPF (se requiere la existencia de un local afecto y una persona empleada con contrato laboral)? ¿Un solar en venta está afecto?
 
–         Es posible que no se dé ninguno de los requisitos en los que se presume el ánimo elusorio, (no se adquiere la mayoría del capital social o los inmuebles se encuentran afectos en su totalidad) pero aun así la Administración considere que existe tal ánimo, por aplicación de la regla general.
 
Por ejemplo, podría darse el supuesto de que se adquiriera una sociedad cuyos bienes inmuebles estuvieran afectos a una actividad empresarial. Si se transmitieran todos los activos y pasivos directamente por la sociedad, la operación estaría no sujeta a IVA y por tanto, se devengaría TPO sobre los inmuebles, mientras que la adquisición de las acciones supondría la aplicación de la exención (no tributación en TPO). ¿Podría considerarse en este caso que hay un ánimo elusorio por vender acciones en lugar de activos y así evitar el impuesto?
 
–         La norma establece que las transmisiones tributarán en el impuesto al que estén sujetas cuando se hubiera pretendido eludir el pago de los tributos que habrían gravado tal transmisión. La cuestión reside en determinar en qué casos podría estar sujeta a IVA la transmisión de acciones. Sería posible en el caso de aplicar la regla general pero parece complicado si se aplicara la regla especial, ya que los inmuebles no estarían afectos a una actividad económica.
 
–           Si hay inmuebles afectos y otros no, ¿tributarían en IVA o TPO en función de su afectación? ¿Sería posible la renuncia a la exención de IVA en caso de segundas transmisiones?
 
En suma, nos encontramos ante una nueva redacción del artículo 108LMV que, ofrece ciertas dudas sobre su aplicación  y nos introduce en los terrenos siempre inciertos de la interpretación y, por tanto, de la inseguridad jurídica, si bien, al menos, se incorpora la posibilidad de probar la ausencia de ánimo elusorio, lo cual no existía antes.
 
 

Lidia Bazán

Licenciada en Derecho (Universidad San Pablo CEU). Master en Tributación. Con experiencia de más de 15 años en fiscalidad de reestructuraciones, procedimientos en materia tributaria y planificación fiscal de individuos y sucesiones. [Español e inglés].