La Comisión Nacional de los Mercados y de la Competencia: el macro-regulador hispano

En los últimos días hemos asistido a la gran noticia para el Gobierno de que la Comisión Europea da luz verde para que salga adelante el Proyecto de Ley que pretende crear la Comisión Nacional de los Mercados y de la Competencia, unificando la Comisión Nacional de Competencia (CNC) con los otros reguladores sectoriales. Parece que hay un acuerdo sobre la creación del regulador único –que ya no será tan único- o, al menos, así lo anunciaron en el Mobile WorldCongress de Barcelona, el ministro de Industria, Energía y Turismo y la vicepresidenta de la Comisión Europea. Y parece que la bajada de pantalones no ha alcanzado tan siquiera a la rodilla.
 
No voy a extenderme en explicar cuál es el proyecto porque seguramente todos ustedes estarán al tanto de las pretensiones gubernamentales. Ya saben que nos referimos a ciertos sectores regulados y que la justificación de su peculiar sistema se encuentra en su trascendencia social o interés general, lo que conlleva la necesidad de garantizar el suministro, de regular el propio funcionamiento del mercado, de atender a las características posiciones de dominio que en el mismo se producen, de respetar los derechos de los consumidores o de terceros, de atender a la gestión de las redes, etc. No son mercados normales.
 
Pues bien, no sabemos bien si para ahorrarnos cuatro euros o con el fin de cesar a los Presidentes y miembros de los reguladores existentes que habían sido nombrados por el Gobierno anterior, pero lo cierto es que tenemos en el Congreso un proyecto de Ley que prevé fusionar la CNC, la Comisión Nacional de la Energía, la del Mercado de las Telecomunicaciones, la Nacional del Sector Postal, la Nacional del Juego, la de Regulación Económica Aeroportuaria,el Comité de Regulación Ferroviaria, el organismo regulador del sector del transporte y el Consejo Estatal de Medios Audiovisuales. Bueno, a la del juego y transportes se las deja fuera, pasando sus funciones al  ámbito ministerial. La verdad es que somos unos fenómenos creando en el papel organismos reguladores independientes. Sin embargo, varios de éstos aún no han sido constituidos y se quedarán en el limbo de los organismos nonatos.
 
Junto a ello, el proyecto contenía otras previsiones que son las que verdaderamente han hecho de la norma un producto indigesto para Bruselas.Las objeciones de fondo de la Vicepresidenta Kroes se centraban principalmente en que muchas de las competencias de investigación y sanción que actualmente corresponden a los reguladores sectoriales– y más en particular las que atañen a las telecomunicaciones-  se pretendían trasladar al Ministerio de Industria, Energía y Turismo.
 
También en que el cuerpo técnico de los reguladores, supuestamente independiente y que según los modelos vigentes de Europa debe ser elegido por cada uno de los organismos sectoriales, sería designado por el Consejo de Ministros. La sentencia del Tribunal de Justicia (Gran Sala) de 16 de octubre de 2012 trata una cuestión similar con respecto a la regulación austríaca de su Autoridad de Protección de Datos. Bien es verdad que la protección de datos puede ser cualitativamente algo distinto, pero lo cierto es que el Tribunal considera  que afecta a su autonomía el hecho de que la Secretaría –los órganos técnicos- sean designados por el Gobierno y compuestos de funcionarios federales.
 
Pues bien, con estos mimbres, hasta ahora lo aparentemente ortodoxo viene siendo poner a caldo el proyecto y clamar por la independencia y solvencia técnica de los reguladores existentes. He visto ya a algunos críticos con las vestiduras rasgadas y sus vergüenzas al aire. Y es que los que vienen criticando esto son generalmente próximos a empresas del sector. La teoría de la independencia y la sabiduría de los reguladores está muy bien, pero en la práctica española los dichosos reguladores han sido como los consejeros independientes en las sociedades cotizadas. Ya saben a lo que me refiero.
 
Bien es verdad que el proyecto es complicado. Mezclar hasta confundir un organismo con competencias horizontales con otros de competencias sectoriales (verticales) es tanto como cuadrar un círculo.El modelo de integración en un único organismo regulador, tanto de los sectoriales como de la autoridad de la competencia, hasta el momento, sólo ha sido previsto por los Países Bajos con la Autoridad Holandesa para los Consumidores y Mercados (ACM) y ya veremos en qué acaba. Pero España y Holanda poco tienen que ver.
 
Alemania, que parece ya un espejo para nosotros, sigue el modelo que podríamos llamar de “regulador multisectorial”, que fusiona en un solo regulador todos los sectores regulados de los denominados mercados de interés general, manteniendo separada la Autoridad de competencia. Y así, la Bundesnetzagentur (BNetzA) integra a las autoridades regulatorias de correos y telecomunicaciones, así como a las encargadas de supervisar los sectores de gas, energético y ferroviario. Pero la Autoridad de competencia queda fuera. La mentalidad alemana es clara: lo vertical puede ir junto, pero lo horizontal se queda fuera. Y, al menos, tiene sentido.
 
Parece que ésa va a ser la solución española, pero sin bajarse del burro del regulador único. Tendrá dos Salas, secciones o como quieran llamarse: una para competencia y otra para el resto.Y tendrá independencia presupuestaria, financiándose no sólo con cargo al presupuesto, sino también con tasas.
 
Así las cosas, olvido la ortodoxia y no critico el modelo. No porque me convenza, sino por hastío de lo existente. Creo que los modelos no son buenos o malos intrínsecamente, por sí mismos, sino que tan sólo son buenos si funcionan y cumplen sus objetivos.
 
En Europa –EEUU es un fenómeno diferente- se han aducido dos razones esenciales para la creación de organismos reguladores más o menos independientes y alejar así de la pura decisión política sectores con intereses sociales en presencia muy relevantes: neutralidad y especialización técnica. Tanto una como otra pueden conseguirse con modelos distintos. El problema radica en determinar si el sistema existente en España ha funcionado correctamente. Yo creo que no.
 
La especialización técnica de los miembros (consejeros o vocales) de los reguladores ha sido una entelequia y seguirá siéndolo (volveremos enseguida sobre ello). Con el regulador multisectorial será imposible encontrar especialistas en varias de las materias que puedan confrontar sus opiniones con los otros miembros. Pero es que la especialización técnica debe predicarse de quienes preparan los expedientes sobre los que se debe decidir, esto es, los Directores y sus equipos. Y estos Directores deben ser nombrados por el organismo, no por el Gobierno, porque también debe garantizarse su independencia de criterio y de actuación, que lo político no “ensucie” (entiéndase la expresión) lo técnico.
 
Ahora bien, lo esencial es que sean radicalmente independientes. Hasta ahora vestían unos colores determinados y desde ahora deberían vestir la camiseta de “la roja” (en símil futbolístico). Deben jugar para España y los españoles y para nadie más. Ni para el Gobierno, ni para la multinacional de turno. Hablar de esto en España hasta ahora viene siendo una tontería que provoca sonrisas en los que dicen saber de estas cosas. Os podéis imaginar quiénes, los que entienden de esa política pequeña de nombres y chollos que es la española.
 
Cuáles pueden ser las garantías normativas de la independencia es algo bien sabido.En primer lugar, su creación ha de tener un respaldo normativo de primer nivel. Es preciso que se cree por Ley y que la norma establezca el régimen jurídico integral de cuantas materias vayan a ser controladas por la autoridad reguladora. En segundo lugar, debe tener personalidad jurídica propia. En tercer lugar, debe tener capacidad para desarrollar su organización interna. En cuarto lugar, resulta esencial establecer un régimen estatutario personal de los miembros de la Comisión que les permita tener la tranquilidad de espíritu necesaria. Y en quinto lugar, los miembros deben ser más o menos expertos, deben conocer las materias sobre las que deben proyectar su actuación, pues la falta de conocimiento implica dependencia.
 
A nadie se le oculta que los miembros, su capacidad, aptitud, actitud, voluntad y dedicación, son los elementos esenciales de cualquier autoridad reguladora. Por tal razón, las reglas relativas a su estatuto personal son decisivas. Su nombramiento, con un origen plural y con intervención de las Cortes y del Gobierno parece adecuado, tal y como se prevé en el proyecto.
 
La cualificación que exige el proyecto –reconocido prestigio y competencia profesional- es habitual en las normas españolas. No tiene carácter objetivo y, en consecuencia, no garantiza nada, resultando prescindible. Se trata de un simple y demagógico “brindis al sol”. Sin embargo, suele aparecer como necesario fijar normativamente algún criterio objetivo que guíe a quien debe proceder al nombramiento. Ahora bien, lo cierto es que todo ello se revela inútil si no existe voluntad de nombrar a los mejores. Las experiencias que de esto tenemos en nuestro país permiten elevarlo a la categoría de axioma. Bien es verdad que tales referencias normativas tienen un efecto añadido, cual es el de establecer un parámetro que pueda ser utilizado por los jueces a la hora de conocer de la impugnación de algún nombramiento que no se ajuste a tales requerimientos, por muy generales que éstos sean.
 
En cuanto a su estatuto personal, la duración del mandato desligada de los períodos de legislatura es necesaria para garantizar la independencia de cada miembro, sin la cual no existirá la del órgano. El ideal se sitúa entre los cinco y seis años con renovaciones parciales del órgano cada dos o tres años.El proyecto lo hace correctamente fijando mandatos de 6 años y renovaciones parciales por tercios cada 2.
 
Junto a ello también resulta esencial una regulación estricta del régimen de incompatibilidades y restrictiva de las causas de cese, en lo que el Proyecto resulta adecuado.
 
Por otra parte, si la Comisión se desea verdaderamente independiente no puede admitirse la renovación del mandato de los miembros. El hecho de querer seguir más allá del primer mandato lleva a tener una dependencia de quien nombra o de quien propone. Es bueno que en España nos vayamos acostumbrando a supuestos de no reelección tan comunes en otros lugares. También el proyecto cumple este requisito.
 
Si ese régimen jurídico se complementa adecuadamente con una definición correcta de las competencias y poderes de la Comisión, en línea con las exigencias de la Comisión Europea, los cimientos del órgano serán razonablemente correctos.
 
Ahora bien, el papel aguanta muy bien casi todo y podemos tener normas perfectas que generen desastres. Y es que no basta con constatar que la capacidad, aptitud, actitud, voluntad y dedicación de los Consejeros son elementos esenciales para conseguir su independencia. Si no quieren ser independientes no podremos hacer nada. Ahora bien, eligiendo a los mejores tendremos algo ganado. Y esto depende de quien nombra, esto es, del Consejo de Ministros. Si la designación de la Presidenta de la CNMV vale como precedente de lo que se entiende por independencia, estamos perdidos.
 

Tomás González Cueto

abogado y Abogado del Estado (exc.)