Los otros. (Reflexiones sobre políticos profesionales y profesionales en política).

Hoy que es festivo en Madrid querría hacer unas reflexiones a propósito del linchamiento en toda regla hace unos días del novel diputado de UPYD  Toni Cantó, actor de profesión,  a raíz de unas declaraciones que todo lo más pueden considerarse desafortunadas y que además han dado lugar a un interesante debate sobre la Ley de Violencia de género, protagonizado por algunos de los más selectos representantes del establishment y tratado magníficamente por Santiago González en su blog aquí  Este episodio me ha traído a la memoria la estupenda película de Alejandro Amenabar, “Los otros” que espero que hayan visto, porque aviso de que vienen “spoilers”.

 

Como saben, en esa película los que parecen vivos están muertos y viceversa. Pero los que están muertos no lo saben hasta que los vivos, en la escena final, se lo descubren a ellos y a los espectadores a la vez. Que se llevan un buen susto.

 

En la política española está  pasando algo parecido. Hay muchos políticos con muy buena imagen  hasta hace dos días (como la guapísima Nicole Kidman) que son auténticos muertos vivientes, vestigios de una forma de hacer política que ya nos resulta sencillamente intolerable. Probablemente el caso del diputado de CIU sr. Durán i Lleida es de los más paradigmático. Su  principal característica es que llevan muchos años dedicados a la cosa pública, prácticamente toda la vida, muchos no han tenido otra profesión y probablemente ya no saben hacer política de otra manera.   Y luego están “los otros”, los nuevos, los “parvenus” que vienen de la calle, que no son políticos profesionales y que no han descubierto todavía las maravillas de los argumentarios, la política de pasillos, la sensación de seguridad que proporciona aplaudir o abuchear en el momento justo al líder de turno y que se toman muy en serio su labor como representantes de los ciudadanos.

 

Entre ellos ocupa un lugar muy destacado Toni Cantó, que es probablemente el más “outsider” de todos  y cuyas intervenciones, siempre muy alejadas en el fondo y en la forma de lo que es habitual en nuestro Parlamento zombie, tienen, sin embargo, una gran cantidad de seguidores, como puede comprobarse en Youtube. Desde ese punto de vista, es lógico que la hayan tomado con él desde el principio. Además, como no no tiene complejos y habla con mucha libertad comete algunos errores –tampoco muchos, todo hay que decirlo- de los que por cierto se disculpa.   Los profesionales de la cosa, en cambio, nunca cometen errores, ya se sabe. Los cometemos nosotros, que no les entendemos bien, o como mucho ellos, pero porque no han “comunicado” bien. El que, como dice Muñoz Molina (en su último y recomendable libro “Todo lo que era sólido”) en la política española el verbo “comunicar” haya pasado de ser un verbo transitivo a un verbo intransitivo ya resulta muy revelador. Lo de menos es lo que se comunica.

 

Juzguen ustedes por sí mismos dado que una imagen o un pequeño discurso en directo vale más que las 1.000 o 2.000 palabras de un post de ¿hay Derecho?   Aquí tienen a nuestra flamante Ministra de Sanidad, la sra Mato.

 

Vista la intervención, hasta resulta posible creer que no se enterase de nada de lo que ocurría en su casa con la trama Gurtel y las fiestas infantiles. http://www.youtube.com/watch?v=ixv-RRBEW

 

http://youtu.be/ixv-RRBEW44

 

No se pierdan tampoco a la alcaldesa de Madrid en esta memorable intervención (no como alcaldesa) que la ha hecho famosa en las redes sociales sobre las gaviotas reidoras. Como monologuista del Club de la Comedia no tendría precio. lhttp://www.youtube.com/watch?v=F1v9GZ4KES0

 

http://youtu.be/F1v9GZ4KES0

 

¿Y que me dicen de los debates parlamentarios? Les propongo este intercambio (llamarlo debate me parece un insulto para los lectores)  también entre políticas, en este caso la portavoz socialista y la vicepresidenta del Gobierno) sobre dos asuntos tan lamentables como el caso Bárcenas y el caso Ponferrada. Les aviso de que estas señoras hablan bastante mejor que las anteriores, se ve que son parlamentarias muy curtidas, lo que sorprende es lo que dicen.  Si como decía el doctor Johnson el lenguaje es el vestido del pensamiento, nuestros representantes no necesitan gastar mucho en ropa.

 

 

http://www.youtube.com/watch?v=ggShomfdaY8

 

Para acabar, vamos a ver una intervención de los otros, de los recién llegados. Y verán porque este tipo de intervenciones asustan tanto a los políticos profesionales.  Resulta que, como en la película de Amenabar, los que parecían hasta ayer mismo muy vivos ahora nos parecen muertos y los que tienen más futuro son los nuevos ocupantes de la casa.  Sencillamente porque están vivos. Como, cada vez más, la sociedad civil en España.

http://www.youtube.com/watch?v=YPhF_onQh4g

 

Nulidad y quita en las preferentes y deuda subordinada tras la Ley 9/2012

Recientemente hemos sabido que el FROB, en el ejercicio de las atribuciones que le confiere la Ley 9/2012 de 15 de noviembre, ha impuesto la readquisición obligatoria de las preferentes de Banco Valencia, con una quita de hasta el 90% en el caso de las preferentes y el 85% en el caso de las obligaciones subordinadas, imponiendo asimismo a los tenedores la obligación de adquirir acciones de la entidad, que se derivarán de la inmediata ampliación de capital. Todo ello en el desarrollo de la “implementación de acciones de gestión de instrumentos híbridos”, que figura como condición suspensiva en el contrato de compraventa de Banco Valencia S.A., suscrito entre el FROB y CaixaBank S.A. el 27 de noviembre de 2012.
 
En fin, este tipo de actuaciones, que se traducen en una quita sobre el nominal invertido que habrán de soportar los inversores, parece referirse a un fracaso sobrevenido de las expectativas existentes en el momento de celebración de un contrato válido: el que en su momento celebraron los inversores con Banco Valencia S.A. (en el caso que nos ocupa) o con otras entidades que colocaron instrumentos híbridos entre sus clientes, tales como preferentes o deuda subordinada, sin que quede claro que sea aplicable a los supuestos de nulidad o en aquellos en los que prosperase la vía penal.
 
Como digo, la reducción del valor nominal, o las obligaciones de recompra a valor distinto del nominal en los términos en que se recoge en la Ley 9/2012, parece referirse al periodo anterior a la consumación del contrato, esto es, el que media entre la perfección y la realización completa de las prestaciones de las partes. Así, el artículo 39 de la Ley establece las operaciones que podrán adoptarse con carácter vinculante por el FROB: el aplazamiento, la suspensión, la eliminación o modificación de determinados derechos, obligaciones, términos y condiciones de todas o alguna de las emisiones de instrumentos híbridos de capital y de deuda subordinada, señalando a continuación los aspectos del contrato a los que afectará: (entre otros) pago de intereses, fecha de vencimiento, supuestos de incumplimiento…  Claramente dichas operaciones y modificaciones presumen la existencia del contrato mismo.
 
Ocurre, sin embargo, que buena parte de las reclamaciones judiciales no están viniendo por la vía del incumplimiento, sino por la vía de la nulidad por vicio del consentimiento. Concretamente las reclamaciones y los pronunciamientos judiciales se están asentando en la llamada teoría de la perfilación, que tiene su origen en la Directiva sobre Mercados e Instrumentos Financieros (MiFID) y que ha pasado a nuestra Ley 24/1988, del Mercado de Valores en sus artículos 78 y siguientes (en lo que hace a las preferentes y deuda subordinada) o a los 65 y siguientes de la Ley 35/2003, en el caso de Fondos y Sociedades de Inversión. En resumidas cuentas se exige la observancia de unas rígidas obligaciones de información y evaluación del inversor, separando el perfil del inversor profesional del minorista.
 
Para el caso de que estemos ante un inversor si suficiente perfilación, la consecuencia del incumplimiento de las obligaciones de información es la falta de consentimiento y, por tanto – y conforme al artículo 1261 en relación con el 1265 del Código Civil – la nulidad del contrato.
 
Y aquí es donde no está nada claro que tengan operatividad las modificaciones que puede introducir el FROB en el contrato, pues la falta del consentimiento supone la inexistencia del contrato. Los efectos restitutorios derivados de la nulidad (1303 CC) suponen la retroacción de la situación patrimonial de las partes al momento inmediatamente anterior al contrato, en los términos señalados, a título de ejemplo, por la reciente Sentencia 3/2013, de 14 de enero del Juzgado de Primera Instancia de Corcubión al declarar precisamente la nulidad de un contrato de depósito y administración de valores preferentes suscrito con Nova Caixa Galicia:    En materia de nulidad, las únicas consecuencias a producir serían las establecidas por el artículo 1.303 del Código civil , es decir, la restitución por las partes del precio recibido más los intereses legales, sin que deba contemplarse ninguna indemnización por incumplimiento contractual al declarar la nulidad de dicho contrato, puesto que como dice las STS 12 julio 2006 , se pretende conseguir que las partes afectadas vuelvan a tener la situación personal y patrimonial anterior al efecto invalidador. Para ser precisos, la sentencia obliga a la restitución de la cantidad resultante en minorar el capital invertido con los intereses percibidos, constatando así la reciprocidad del efecto restitutorio de la nulidad declarada.
 
Conviene en este punto aclarar que la viabilidad de la acción de nulidad dependerá de un elemento puramente subjetivo como es la concurrencia o no de consentimiento. Ello supone que los primeros pronunciamientos judiciales de los que se va teniendo noticia evitan establecer una teoría general o unos requisitos  cuya presencia determine per se la nulidad. Por el contrario, los Tribunales están acudiendo a una doctrina jurisprudencial más que consolidada en nuestro derecho, como es la del error sustancial (1266 CC), utilizando una fórmula que puede calificarse de clásica en nuestra Jurisprudencia:  el error y el dolo, como vicios del consentimiento  han de ser apreciados con extraordinaria cautela y con carácter excepcional o restrictivo, en aras a la seguridad jurídica y al fiel y exacto cumplimiento de lo pactado. A título de ejemplo,  la Sentencia de 27 de diciembre de 2012 de la AP de Baleares se decanta por el incumplimiento contractual en lugar de por la nulidad, considerando que visto el perfil del inversor el error no es de la suficiente entidad como para invalidar la obligación. Por el contrario, la misma Sección (la Quinta) del mismo Tribunal, en Sentencia de 21 de marzo de 2011, se decanta por apreciar la nulidad sobre la base de que no se obró con la diligencia debida, tanto en la elección del inversor (claramente conservador), como en la facilitación de la información necesaria y suficiente para que aquél pudiera decidir con pleno conocimiento de causa.
 
 Más clara resulta la nulidad en el caso enjuiciado por la SJPI nº 1 de Mataró de 5 de febrero de 2012, en el que el inversor padecía la enfermedad de Alzheimer en el momento de suscribir las participaciones preferentes. Son precisamente estos casos especialísimos los que podrían reconducirse a la vía penal, habida cuenta del carácter de última ratio del derecho penal.
 
Por lo tanto, y a la espera de que vayan llegando pronunciamientos judiciales posteriores a la entrada en vigor de la Ley 9/2012, cabe concluir que la dicotomía entre los efectos restitutorios de la nulidad y los indemnizatorios del incumplimiento pueden adquirir una mayor relevancia en lo que hace a los efectos económicos de una u otra declaración, si bien nos encontramos ante una materia en la que el componente subjetivo del supuesto constituye en todo caso el elemento diferenciador que determinará la validez y eficacia del contrato, su incumplimiento, la nulidad o la existencia de conducta penalmente reprochable.
 

Nulidad y quita en las preferentes y deuda subordinada tras la Ley 9/2012

Recientemente hemos sabido que el FROB, en el ejercicio de las atribuciones que le confiere la Ley 9/2012 de 15 de noviembre, ha impuesto la readquisición obligatoria de las preferentes de Banco Valencia, con una quita de hasta el 90% en el caso de las preferentes y el 85% en el caso de las obligaciones subordinadas, imponiendo asimismo a los tenedores la obligación de adquirir acciones de la entidad, que se derivarán de la inmediata ampliación de capital. Todo ello en el desarrollo de la “implementación de acciones de gestión de instrumentos híbridos”, que figura como condición suspensiva en el contrato de compraventa de Banco Valencia S.A., suscrito entre el FROB y CaixaBank S.A. el 27 de noviembre de 2012.

 

En fin, este tipo de actuaciones, que se traducen en una quita sobre el nominal invertido que habrán de soportar los inversores, parece referirse a un fracaso sobrevenido de las expectativas existentes en el momento de celebración de un contrato válido: el que en su momento celebraron los inversores con Banco Valencia S.A. (en el caso que nos ocupa) o con otras entidades que colocaron instrumentos híbridos entre sus clientes, tales como preferentes o deuda subordinada, sin que quede claro que sea aplicable a los supuestos de nulidad o en aquellos en los que prosperase la vía penal.

 

Como digo, la reducción del valor nominal, o las obligaciones de recompra a valor distinto del nominal en los términos en que se recoge en la Ley 9/2012, parece referirse al periodo anterior a la consumación del contrato, esto es, el que media entre la perfección y la realización completa de las prestaciones de las partes. Así, el artículo 39 de la Ley establece las operaciones que podrán adoptarse con carácter vinculante por el FROB: el aplazamiento, la suspensión, la eliminación o modificación de determinados derechos, obligaciones, términos y condiciones de todas o alguna de las emisiones de instrumentos híbridos de capital y de deuda subordinada, señalando a continuación los aspectos del contrato a los que afectará: (entre otros) pago de intereses, fecha de vencimiento, supuestos de incumplimiento…  Claramente dichas operaciones y modificaciones presumen la existencia del contrato mismo.

 

Ocurre, sin embargo, que buena parte de las reclamaciones judiciales no están viniendo por la vía del incumplimiento, sino por la vía de la nulidad por vicio del consentimiento. Concretamente las reclamaciones y los pronunciamientos judiciales se están asentando en la llamada teoría de la perfilación, que tiene su origen en la Directiva sobre Mercados e Instrumentos Financieros (MiFID) y que ha pasado a nuestra Ley 24/1988, del Mercado de Valores en sus artículos 78 y siguientes (en lo que hace a las preferentes y deuda subordinada) o a los 65 y siguientes de la Ley 35/2003, en el caso de Fondos y Sociedades de Inversión. En resumidas cuentas se exige la observancia de unas rígidas obligaciones de información y evaluación del inversor, separando el perfil del inversor profesional del minorista.

 

Para el caso de que estemos ante un inversor si suficiente perfilación, la consecuencia del incumplimiento de las obligaciones de información es la falta de consentimiento y, por tanto – y conforme al artículo 1261 en relación con el 1265 del Código Civil – la nulidad del contrato.

 

Y aquí es donde no está nada claro que tengan operatividad las modificaciones que puede introducir el FROB en el contrato, pues la falta del consentimiento supone la inexistencia del contrato. Los efectos restitutorios derivados de la nulidad (1303 CC) suponen la retroacción de la situación patrimonial de las partes al momento inmediatamente anterior al contrato, en los términos señalados, a título de ejemplo, por la reciente Sentencia 3/2013, de 14 de enero del Juzgado de Primera Instancia de Corcubión al declarar precisamente la nulidad de un contrato de depósito y administración de valores preferentes suscrito con Nova Caixa Galicia:    En materia de nulidad, las únicas consecuencias a producir serían las establecidas por el artículo 1.303 del Código civil , es decir, la restitución por las partes del precio recibido más los intereses legales, sin que deba contemplarse ninguna indemnización por incumplimiento contractual al declarar la nulidad de dicho contrato, puesto que como dice las STS 12 julio 2006 , se pretende conseguir que las partes afectadas vuelvan a tener la situación personal y patrimonial anterior al efecto invalidador. Para ser precisos, la sentencia obliga a la restitución de la cantidad resultante en minorar el capital invertido con los intereses percibidos, constatando así la reciprocidad del efecto restitutorio de la nulidad declarada.

 

Conviene en este punto aclarar que la viabilidad de la acción de nulidad dependerá de un elemento puramente subjetivo como es la concurrencia o no de consentimiento. Ello supone que los primeros pronunciamientos judiciales de los que se va teniendo noticia evitan establecer una teoría general o unos requisitos  cuya presencia determine per se la nulidad. Por el contrario, los Tribunales están acudiendo a una doctrina jurisprudencial más que consolidada en nuestro derecho, como es la del error sustancial (1266 CC), utilizando una fórmula que puede calificarse de clásica en nuestra Jurisprudencia:  el error y el dolo, como vicios del consentimiento  han de ser apreciados con extraordinaria cautela y con carácter excepcional o restrictivo, en aras a la seguridad jurídica y al fiel y exacto cumplimiento de lo pactado. A título de ejemplo,  la Sentencia de 27 de diciembre de 2012 de la AP de Baleares se decanta por el incumplimiento contractual en lugar de por la nulidad, considerando que visto el perfil del inversor el error no es de la suficiente entidad como para invalidar la obligación. Por el contrario, la misma Sección (la Quinta) del mismo Tribunal, en Sentencia de 21 de marzo de 2011, se decanta por apreciar la nulidad sobre la base de que no se obró con la diligencia debida, tanto en la elección del inversor (claramente conservador), como en la facilitación de la información necesaria y suficiente para que aquél pudiera decidir con pleno conocimiento de causa.

 

 Más clara resulta la nulidad en el caso enjuiciado por la SJPI nº 1 de Mataró de 5 de febrero de 2012, en el que el inversor padecía la enfermedad de Alzheimer en el momento de suscribir las participaciones preferentes. Son precisamente estos casos especialísimos los que podrían reconducirse a la vía penal, habida cuenta del carácter de última ratio del derecho penal.

 

Por lo tanto, y a la espera de que vayan llegando pronunciamientos judiciales posteriores a la entrada en vigor de la Ley 9/2012, cabe concluir que la dicotomía entre los efectos restitutorios de la nulidad y los indemnizatorios del incumplimiento pueden adquirir una mayor relevancia en lo que hace a los efectos económicos de una u otra declaración, si bien nos encontramos ante una materia en la que el componente subjetivo del supuesto constituye en todo caso el elemento diferenciador que determinará la validez y eficacia del contrato, su incumplimiento, la nulidad o la existencia de conducta penalmente reprochable.