La picota tributaria. Restauración del vasallaje

Mariano Rajoy volvió a mencionar en la sesión de control ante el Senado (ya la había anunciado las pasadas navidades) su iniciativa de modificar las leyes general tributaria y de protección de datos para publicar los nombres de los mayores defraudadores y morosos a la Hacienda Pública como medida de lucha contra el fraude fiscal.

 Esta medida restaura la pena de “Exhibición en Picota” que regularon Las Partidas como medida de deshonra y castigo de los ajusticiados. Las Cortes de Cádiz la derogaron y Fernando VII la restauró. Últimamente, con la erradicación del vasallaje, esta pena tan tradicional había caído en desuso, pero no en el olvido, según demuestran el hablar popular y la iniciativa del gobierno. Eso sí, hoy se abandona el sistema físico de atar al reo o su cadáver al sol a la entrada del pueblo para aplicar las nuevas tecnologías que elegantemente nos permiten publicar la sanción en la web con idéntico resultado.

Aunque, hay que reconocer que la medida no es tan innovadora. Existen algunos precedentes en vigor en nuestro ordenamiento que, curiosamente, han pasado sin comentario y que establecen esta misma medida, como la ley del Mercado de Valores (art. 103 y 105), la ley 22/2011, de residuos (art. 56), la ley 37/2003, del Ruido (art. 29.1 a) 5º) o la ley 2/2002 de la CAM, de Evaluación Ambiental (art. 62.7). Incluso, esta última pone de manifiesto su finalidad ejemplarizante.

Tratando de limitarnos a analizarla jurídicamente, lo primero que cabe afirmar es que la medida sólo puede calificarse de sanción, ya que limita los derechos individuales (intimidad y protección de datos) a consecuencia de la infracción de una norma imperativa. A este respecto, la doctrina constitucional afirma, entre otras, en la STC 164/95, que las sanciones constituyen necesariamente la respuesta a una conducta tipificada como ilícito, consisten en una penalización y tienen necesariamente una finalidad represiva, retributiva o de castigo. Mediante la sanción se castiga una conducta porque es antijurídica. Por ello, las sanciones deben diferenciarse de otras medidas, como puedan ser las disuasorias (multas coercitivas o tributos con función extrafiscal) y otras medidas que, aunque limiten derechos individuales, carezcan de finalidad represiva.

 A salvo de que hubiera argumentos para defender que esta medida carece de finalidad represiva, que yo no encuentro, su implantación tendría que respetar el principio de legalidad (tipicidad e irretroactividad de infracciones y sanciones) del art. 25.1 CE y, además, al incidir sobre derechos fundamentales, la medida tendrá que regularse respetando la reserva formal de Ley del art. 53.1 CE, salvo que, como Fernando VII, procedan a derogar la Constitución misma.

 No obstante, lo comentado hasta aquí resulta tan obvio que no merece un post, excepto por el hecho de que estos simples argumentos respaldan que no se publique la lista de quienes se beneficiaron de la amnistía fiscal dado que tal medida no estaba establecida cuando dejaron de tributar por sus fortunas (pero, el derecho es así, hay que aplicárselo a todos sin distinción aunque no guste).

 Sin embargo, sí es interesante discutir algunos aspectos menos evidentes de la picota, como son su efecto privativo de la libertad, afección al contenido esencial de los derechos fundamentales limitados y su desproporcionalidad.

Lo primero que debe tenerse en consideración es que la CE establece que la administración civil no puede imponer sanciones que limiten la libertad (art. 25.3), cabiendo discutir si esta prohibición alcanza a cualquier limitación de libertades o utiliza un concepto vulgar de libertad como referido a la libertad de movimiento. La duda nos la despeja el apartado anterior al que se comenta, que utiliza un concepto amplio de libertad al establecer que las penas restrictivas de la libertad no pueden consistir en trabajos forzados (que no limitan la libertad de movimiento, sino de actuación). Esto nos permite entender que la CE se refiere a todas las libertades.

Por ello, la pena de picota tributaria no puede aplicarse a las infracciones administrativas, sino que debería limitarse exclusivamente a los supuestos de delito tributario e imponerse por los tribunales. Así, la pretensión del gobierno de que no se vincule esta sanción a los delitos fiscales, sino a los casos más graves en atención a las circunstancias, debe entenderse en el sentido muy restrictivo de que se aplicará a los supuestos más graves de delito fiscal.

No obstante, las leyes que actualmente regulan esta misma medida como sanción administrativa, anteriormente citadas, no han planteado de momento discusión alguna sobre la eventual infracción del art. 25.3 CE.

En segundo lugar, el art. 53.1 CE establece que las leyes que regulen el ejercicio de los derechos fundamentales deben respetar su contenido esencial, reservándose la regulación de ese contenido esencial a las leyes orgánicas. Se plantea así la duda de si la pena de picota debería regularse mediante una ley orgánica u ordinaria.

No tengo el conocimiento adecuado para opinar de forma respetable (“respetanda”) acerca de si la sanción de suspender o derogar un derecho fundamental afecta a su esencia o a su ejercicio. Pero, atendiendo a supuestos comparables, vemos cómo el código penal y las leyes penales especiales, que restringen la libertad de movimiento como sanción, se han aprobado siempre con rango orgánico. Por ello, me atrevo a decir que lo lógico sería que esta sanción tuviera también el mismo rango orgánico

.Tratando de razonar de forma menos simple, cito la jurisprudencia constitucional (STC 11/81) que afirma que para aproximarse a la idea de «contenido esencial» del 53.1 CE, hay dos caminos, “el primero que atiende al metalenguaje o ideas generalizadas y convicciones generalmente admitidas entre los juristas, los jueces y en general los especialistas en Derecho” (semántico) y el segundo centrado en “aquella parte del contenido del derecho que es absolutamente necesaria para que los intereses jurídicamente protegibles, que dan vida al derecho, resulten real, concreta y efectivamente protegidos. De este modo, se rebasa o se desconoce el contenido esencial cuando el derecho queda sometido a limitaciones que lo hacen impracticable, lo dificultan más allá de lo razonable o lo despojan de la necesaria protección”. Estos dos caminos no son alternativos ni antitéticos, sino complementarios.

Partiendo de esta doctrina, cabe proponer que la regulación del ejercicio de los derechos tiene que limitarse a establecer las condiciones en que el individuo puede hacerlos efectivos, mientras que la esencia estará integrada por la definición de los límites naturales propios de su respectivo concepto así como los supuestos de excepción o prohibición por causa distinta de la voluntad de su titular, los supuestos de derogación. Si este razonamiento es acertado cabrá afirmar que cualquier sanción derogatoria o limitativa de un derecho fundamental afectará a su esencia y, por ello, deberá regularse mediante ley orgánica.

 En definitiva, la restauración de la picota modificaría nuestro régimen de penas, incluyendo innovadoramente la privación del derecho a la intimidad y a la protección de datos entre las penas restrictivas de derechos distintos de la libertad (que regula el art. 39 del código penal).

 Así pues, desde la perspectiva formal parece que no existen grandes impedimentos que hagan imposible esta medida, a salvo de que el gobierno no podrá acudir a un decreto-ley para establecerlo sino que necesitará hacerlo mediante ley orgánica, imponiéndola sólo para los delitos y respetando el principio de irretroactividad. Aunque, hay que insistir, existen precedentes, algunos muy relevantes como la LMV, que no han sufrido críticas a pesar de no respetar estos límites.

 Sin embargo, desde el punto de vista material, atendiendo en tercer lugar a los límites de política sancionadora que establece la CE y la doctrina constitucional, la conclusión es muy distinta. El TC insiste machaconamente en que cualquier limitación de un derecho fundamental debe hacerse con estricta observancia del principio de proporcionalidad: «para comprobar si una medida restrictiva de un derecho fundamental supera el juicio de proporcionalidad, es necesario constatar si cumple los tres siguientes requisitos o condiciones: “si tal medida es susceptible de conseguir el objetivo propuesto (juicio de idoneidad); si, además, es necesaria, en el sentido de que no exista otra medida más moderada para la consecución de tal propósito con igual eficacia (juicio de necesidad)”; y, finalmente, si la misma es ponderada o equilibrada, por derivarse de ella más beneficios o ventajas para el interés general que perjuicios sobre otros bienes o valores en conflicto (juicio de proporcionalidad en sentido estricto)».

Y aquí tropezamos en cada uno de los requisitos. La idoneidad para conseguir la finalidad perseguida (que los infractores dejen de infringir) es más que dudosa. Si las sanciones económicas, las limitaciones para contratar con el sector público y la imposibilidad de percibir ayudas públicas e, incluso, la privación de libertad, ya que la picota sólo podrá aplicarse a los delitos tributarios, no bastan para lograr que algunos ciudadanos tributen adecuadamente, ¿cabe esperar que esta medida vaya a romper su resistencia a tributar? Yo pienso que no.

El juicio de necesidad tampoco se supera. La exigencia de que no exista otra medida más moderada y que tenga la misma eficacia para la consecución del propósito que se persigue hace imposible que puedan limitarse los derechos fundamentales como medida simplemente complementaria de otras. Esta limitación tiene que ser definitivamente eficaz para lograr el objetivo propuesto y, además, insustituible. En definitiva, esta medida tendría que sustituir las restantes, las tradicionales que se han demostrado insuficientes, según manifiesta la iniciativa gubernativa. A este respecto, la invocación que hace la ley de Evaluación Ambiental de la CAM a la ejemplaridad de la sanción resalta el carácter no necesario sino meramente disuasorio de esta pena.

Por último, sobre la proporcionalidad estricta, si no se demuestra idónea y necesaria, la medida tampoco podrá entenderse proporcional, ya que será una consecuencia perjudicial gratuita que nunca podrá calificarse de proporcional.

En fin, que desde el punto de vista material, del contenido de la sanción, creo que la medida no es aceptable, que se incide en el detestable aspecto de manifestación del vasallaje que denunciaron las Cortes de Cádiz respecto de la exhibición en picota y que, aunque hoy no se prevea como una pena física, la publicación de las listas es contraria a la dignidad de la persona, lo que la hace rechazable, ya que simplemente priva de libertades sin una finalidad cierta y eso es contrario a la dignidad, a pesar de los precedentes en vigor.

Pero, no lo dejemos aquí, que las ideas que suscita esta iniciativa son muy variadas. ¿Y si la publicidad de las penas no fuera una verdadera sanción sino la consecuencia directa de la publicidad de la administración de la justicia? El artículo 120 CE proclama la publicidad de las actuaciones judiciales, salvo las excepciones que la ley determine expresamente. Sin embargo, esta  publicidad, curiosamente, se ha entendido en un sentido contradictorio con su nombre y, así, en aras a proteger la intimidad de los ciudadanos, las sentencias no se publican, sino que se “limpian” de datos personales y se publica sólo la doctrina para que podamos comprobar cuán razonablemente el tribunal interpretó y aplicó las leyes a unas siglas que esconden detrás a un ciudadano de carne y hueso. Eso no es publicidad, porque no se publica la justicia, sino las razones objetivas de su aplicación, eliminando matices y circunstancias que muchas veces pueden ser muy relevantes.

Si los tribunales aplicaran el principio de publicidad de acuerdo con su nombre, las sentencias indicarían a quién se le aplicó la norma y a quién se le exceptuó y, de ese modo, sería posible comprobar que todos somos iguales ante la ley. Dejaríamos así de depender de los medios de comunicación para conocer aquellos casos en que la igualdad puede verse amenazada o violada.

Si las sentencias fueran, efectivamente, públicas, no sería necesario publicar una lista que incluyera a los mayores defraudadores, ya que esa información se obtendría sin problema alguno de los fondos de sentencias, consultando las resoluciones y comprobando qué se ha decidido en cada caso.

Los usuarios de los servicios públicos deberían estar sometidos a la publicidad propia de su naturaleza, pública, de modo que quien acude a los tribunales o comete delitos contra los intereses protegidos por la ley debería saber que los ciudadanos, de quienes emana la justicia, van a conocer el resultado del pleito, o de la actuación pública en la que participan o licitan.

Creo que la transparencia que se deduce necesariamente de la publicidad que proclama la CE es lo que hace que la sociedad no rechace la iniciativa de publicar la lista, ya que se trata de las personas que no han contribuido al sostenimiento de los gastos públicos infringiendo las leyes tributarias, y parece lógico que los ciudadanos conozcan esa infracción, ya que son ellos (somos) los defraudados. Estamos acostumbrados a ver cómo en EEUU se citan las sentencias por el apellido de las partes, y no nos sorprende. El Tribunal Constitucional publica sus resoluciones de esa misma manera y tampoco nos llama la atención. Pero, sin embargo, nos parece también natural que los tribunales de justicia oculten la identidad de las partes, sin darnos cuenta de que tras esa ocultación puede esconderse una enorme injusticia, ya que si se modifica la doctrina judicial para favorecer a un ciudadano poderoso, esa evolución doctrinal debería valorarse de forma muy distinta a si el cambio beneficiara a un ciudadano que no es relevante.

En fin, que la restauración de la pena de picota no me parece admisible, pero si se practicara la publicidad de las resoluciones judiciales se llegaría al mismo resultado (generalizándose de paso la transparencia y publicidad de la actuación judicial). Es más, esa forma de actuación me parecería un excelente paso adelante hacia la transparencia y la responsabilidad pública.

La reforma local es un mal flan, digo Plan. Sobre el Anteproyecto de ley de racionalización y sostenibilidad de la Administración Local.

Huevos, azúcar, leche. Sólo con estos tres ingredientes tenemos un exquisito postre que gusta a la mayoría de las personas. Si queremos “enriquecerlo” se le puede añadir queso, leche condensada, nata montada,… El flan ha de cocerse en su justo tiempo para que tenga ese aspecto flexible pero sin que se rompa ni desmorone. Si está poco rato cociendo se nos derrumba, se queda flácido y si está mucho se endurece y se pone verdoso.
 
Algo parecido le está ocurriendo al “Anteproyecto de ley de racionalización y sostenibilidad de la Administración Local”, que así se llama a la reforma de la Administración Local. Es un mal Plan. Después de 15 revisiones parciales, parece que quieren reformar en profundidad la LRBRL, la Ley 7/1985, de 2 de abril, Reguladora de las Bases del Régimen Local, cuya última versión es del 6 de Marzo de 2011. Como en el flan, tres tendrían que ser los ingredientes básicos de esta reforma:
 
a) Racionalizar la estructura organizativa de la Administración Local
b) Racionalizar la estructura territorial del los municipios clarificando qué competencias son municipales para evitar el despilfarro de duplicidades o triplicidades en la prestación de servicios
c) Garantizar un control financiero y presupuestario más riguroso.
 
Respecto a la racionalización de la estructura de la organización municipal el Anteproyecto presenta virtudes y defectos. Las limitaciones al gasto en las retribuciones de los concejales, asesores y alcaldes es un acierto, pero a medias, ya que en España no tenemos una École nationale d’administration, donde se forman muchos altos funcionarios del Gobierno Francés, o un Instituto de Estudios Políticos de París, donde se han formado muchos de los políticos y periodistas más emblemáticos de Francia. Si eliminamos el sueldo a personas que quieran dedicarse a la política de forma seria y honesta, un servicio al bien común (que mal suena esto hoy en día), eliminaremos a personas válidas que se instruyen y cogen experiencia en puestos modestos de los ayuntamientos para dominar como funciona un presupuesto público, el manejo del derecho administrativo o los entresijos de la vida de un municipio.El flan hay que hacerlo varias veces para que salga en su punto.
 
El Anteproyecto limita el número de asesores, asunto acertadísimo. No podemos permitir la degradación de los municipios con eventuales, amigantes y familiares, generando una red de clientelismo, poco transparente, insoportable para la democracia. Con la limitación de sueldos a concejales, alcaldes y asesores, el ahorro es de 218 millones de € al año (cifras del Gobierno). Pues bien, en este estudio se analiza el sobrecoste en los gastos de los capítulos I (personal) y II (corriente) de los presupuestos de los 40 principales municipios en términos per cápita y en relación a las tres mejores ciudades, es decir, las más eficientes, inspirándose siempre en el Criterio de Maastricht de la Unión Europea. Las conclusiones son que los españoles nos podríamos ahorrar cada año, y sin menoscabar el servicio prestado a los ciudadanos, la nada desdeñable cantidad de 6.000 millones de euros; es decir, aproximadamente el 0,6% del PIB nacional. Comparen cifras
 
Respecto a la racionalización de la estructura del territorio, clarificando competencias, el flan se cae, se desploma al menor movimiento porque la reforma está poco cocida. Parece que se quieren limitar las competencias impropias, aquellas competencias que la ley no marca o que se realizan por delegación. Está en la buena dirección, pero falta clarificar a la vez las competencias de las CCAA y del Estado. Si no, mediante leyes sectoriales (agua, medio ambiente,…) los ayuntamientos seguirán realizando competencias impropias. La reforma quiere realizar una evaluación de los servicios municipales, mediante unos parámetros estándar, para todos los municipios que fijará el Gobierno de España. Hasta aquí, ninguna objeción. Todo lo que sea mejorar los costes de la prestación de servicios municipales se aplaude.
 
Pero si los ayuntamientos menores de 20.000 habitantes no cumplen con estos estándares de calidad para prestar los servicios públicos que tienen encomendados serán intervenidos. Es decir, que los servicios que malamente (con pocos recursos financieros y humanos) se prestaban por estos pequeños municipios pasarán a prestarse por las Diputaciones o por las Comunidades Autónomas, CCAA, si son uniprovinciales (La Rioja, Madrid, Murcia, Cantabria, Navarra, Asturias y las dos ciudades autónomas). Y a los municipios de más de 20.000 habitantes, si no cumplen estos mínimos de calidad, se les retirarán esas competencias para realizarlas las Diputaciones o las CCAA.
 
En principio esto parece sensato: Si tu no puedes prestar un servicio público con garantías que lo realice la administración jerárquicamente superior. Pero esta situación generará una gravísima consecuencia: El servilismo de la democracia a intereses ocultos. Me explico con un ejemplo: Un concejal elegido democráticamente en un pueblo de 3.000 habitantes se dedica a los Servicios Sociales. No cobra más que dietas por asistir a los plenos, si es que las cobra, utilizando más de 20 horas a la semana de su tiempo en el bien común de su pueblo. Si por motivos como falta de dinero, personal o recursos no cumple los estándares de calidad, la prestación de este servicio se la arrebataría la Diputación o CCAA y la prestaría ella.
 
Y el que presta el servicio no ha sido elegido, mientras que el concejal tendría la responsabilidad sin prestarlo. Los vecinos acudirían al concejal despojado de su competencia, siendo esta prestada por alguien a quien no han votado, a quien no podrán pedir responsabilidades. Esto es una DEGRADACIÓN de la Democracia con Mayúsculas. El flan se pone verdoso.
 
Se abren las puertas a empresas privadas a que realicen estos servicios, pues las diputaciones no tienen personal suficiente para realizarlos, (esto no es malo per se). Lo preocupante es que estas empresas harán estos servicios sin control ni fiscalización, añadiendo leña a las ya existentes prácticas de corrupción. Y si hablamos de ahorro, el Gobierno estima que con esta evaluación se pueden ahorrar unos 3.500 millones de € al año. Todavía estoy esperando un estudio serio en donde nos digan el porqué de esa cifra. Ya el mismo gobierno estima que el gasto medio de poblaciones menores de 5.000 habitantes implica pagar tres veces más que en poblaciones mayores de 100.000 habitantes.
 
Comparamos otra vez con el estudio antes reseñado  en el que se propone que para prestar servicios de calidad se fusionen los ayuntamientos, Que los pueblos sigan con sus fiestas, tradiciones,…, pero que se fusionen sus unidades administrativas, para prestar servicios de calidad por quienes han sido elegidos. Pues bien, siempre según este estudio, si se fusionan los pueblos y ciudades tomando el límite mínimo de 20.000 habitantes, España se ahorraría al año 18.000 millones de €. Este importante ahorro viene avalado por la mejora en los procesos en la prestación de servicios y por la generación de economías de escala (a mayor tamaño menor coste unitario). Este ahorro supone un 1,8% del PIB.
 
Y se reducirían en un tercio el número de concejales. Quizá así podríamos remunerar a los concejales restantes con un sueldo digno por realizar su trabajo. Y  también los vecinos podremos pedirles responsabilidades, pues suya sería la gestión, la competencia y la ejecución en la prestación del servicio. Y claro, si ya los municipios fusionados realizan las competencias según unos mínimos de calidad y eficiencia, para que tener mancomunidades o Diputaciones. ¿Para que tener administraciones intermedias entre los Ayuntamientos y las CCAA? Pues porque el PP y el PSOE quieren mantener cotas de poder, quieren mantener el chiringuito,  quieren colocar a los amigos que no han sido elegidos en las urnas democráticamente en las mancomunidades o en las Diputaciones. Si las Diputaciones son un nido de clientelismo político y no son democráticas, ¡Eliminémoslas! Las Diputaciones representan un tercio de las entidades locales y por un sencillo cálculo la supresión de las Diputaciones nos ahorraría unos 6.000 Millones de € al año. Un 0,6% del PIB.
 
Me parece sangrante la previsión que establece que una Administración puede delegar a un ayuntamiento la prestación de servicios, porque si la Administración cedente no presupuesta fondos para este servicio, el Ayuntamiento lo tiene que seguir realizando. O sea que si cambia el color de la diputación le puede hacer un roto y un descosido financiero a un ayuntamiento de otro color político Mejor sería incluir el término “Financiación Incondicional”, lo que significa que durante cinco años la Administración  que ceda la competencia se comprometa, por ley, a presupuestar anualmente y en cantidades suficientes para que el Ayuntamiento pueda realizar el servicio en condiciones.
 
Faltaría incluir competencias como las relaciones del ayuntamiento con los ciudadanos (participación), la regulación normativa sobre la gestión de los ingresos, la disposición de los gastos y la gestión de los bienes municipales. Y falta incluir la financiación de los Ayuntamientos, que tiene que ir ligada a una prestación de los servicios públicos eficiente y de calidad.
 
Tercer ingrediente: garantizar un control financiero y presupuestario más riguroso. Los ayuntamientos tienen que cumplir con un principio básico: estabilidad financiera. No tiene sentido que algunos municipios gasten más de los que ingresan, a no ser por causas de fuerza mayor. La Ley inicial de 1985 propuso que algunos funcionarios especiales (Tesoreros, Interventores y Secretarios municipales) tuvieran la figura de “habilitados con carácter nacional” y ahora en esta reforma se rescata lo que ya en el 85 se daba por bueno. Se echó a perder por desorden en la convocatoria de las plazas, contenidos locales de las pruebas, que algunos pasaron a depender de las CCAA y excesivos interinos que rotaban por la geografía española, y sobre todo que sueldo íntegro dependía de los alcaldes.
 
Estos funcionarios son seleccionados por el Estado y trabajan en los Entes Locales (Ayuntamientos, Cabildos,…). Desarrollan principalmente funciones de control y de fe pública y cobran de los ayuntamientos. Si no ponen pegas al alcalde les pagan un complemento, sino el sueldo “pelao” Una idea interesante sería que se les retribuya como al cuerpo de la Intervención General del Estado y que les pague directamente el Ministerio de Administraciones Públicas. Y que estos funcionarios tengan capacidad para suspender un expediente irregular o algo tan sencillo como parar un pago sin cobertura de crédito. Para aderezar y sustanciar este anteproyecto pedimos que se incluyan algún ingrediente extra, que mejore el sabor: Listas abiertas o desbloqueadas y la elección directa del Alcalde en las elecciones municipales.
 
Para una reforma eficiente de la planta municipal en España hay que utilizar estos tres ingredientes: Primero, una profunda reforma en la organización de los recursos de los Ayuntamientos que generen más democracia, más transparencia y mayor participación de los ciudadanos. Dos una profunda reforma en la organización territorial con la fusión de municipios que conlleve la eliminación de las diputaciones y mancomunidades como Administraciones intermedias. Y tres, potenciar las figuras de los Interventores y Secretarios como habilitados nacionales para que sean los garantes jurídicos del funcionamiento de los ayuntamientos. El ahorro de esta propuesta es considerable. 30.000 millones de € al año. Un 3% del PIB de ahorro para poder reducir el déficit sin recortar en Gasto Social (Educación, Sanidad y servicios Sociales).