Mariano Rajoy volvió a mencionar en la sesión de control ante el Senado (ya la había anunciado las pasadas navidades) su iniciativa de modificar las leyes general tributaria y de protección de datos para publicar los nombres de los mayores defraudadores y morosos a la Hacienda Pública como medida de lucha contra el fraude fiscal.

 Esta medida restaura la pena de “Exhibición en Picota” que regularon Las Partidas como medida de deshonra y castigo de los ajusticiados. Las Cortes de Cádiz la derogaron y Fernando VII la restauró. Últimamente, con la erradicación del vasallaje, esta pena tan tradicional había caído en desuso, pero no en el olvido, según demuestran el hablar popular y la iniciativa del gobierno. Eso sí, hoy se abandona el sistema físico de atar al reo o su cadáver al sol a la entrada del pueblo para aplicar las nuevas tecnologías que elegantemente nos permiten publicar la sanción en la web con idéntico resultado.

Aunque, hay que reconocer que la medida no es tan innovadora. Existen algunos precedentes en vigor en nuestro ordenamiento que, curiosamente, han pasado sin comentario y que establecen esta misma medida, como la ley del Mercado de Valores (art. 103 y 105), la ley 22/2011, de residuos (art. 56), la ley 37/2003, del Ruido (art. 29.1 a) 5º) o la ley 2/2002 de la CAM, de Evaluación Ambiental (art. 62.7). Incluso, esta última pone de manifiesto su finalidad ejemplarizante.

Tratando de limitarnos a analizarla jurídicamente, lo primero que cabe afirmar es que la medida sólo puede calificarse de sanción, ya que limita los derechos individuales (intimidad y protección de datos) a consecuencia de la infracción de una norma imperativa. A este respecto, la doctrina constitucional afirma, entre otras, en la STC 164/95, que las sanciones constituyen necesariamente la respuesta a una conducta tipificada como ilícito, consisten en una penalización y tienen necesariamente una finalidad represiva, retributiva o de castigo. Mediante la sanción se castiga una conducta porque es antijurídica. Por ello, las sanciones deben diferenciarse de otras medidas, como puedan ser las disuasorias (multas coercitivas o tributos con función extrafiscal) y otras medidas que, aunque limiten derechos individuales, carezcan de finalidad represiva.

 A salvo de que hubiera argumentos para defender que esta medida carece de finalidad represiva, que yo no encuentro, su implantación tendría que respetar el principio de legalidad (tipicidad e irretroactividad de infracciones y sanciones) del art. 25.1 CE y, además, al incidir sobre derechos fundamentales, la medida tendrá que regularse respetando la reserva formal de Ley del art. 53.1 CE, salvo que, como Fernando VII, procedan a derogar la Constitución misma.

 No obstante, lo comentado hasta aquí resulta tan obvio que no merece un post, excepto por el hecho de que estos simples argumentos respaldan que no se publique la lista de quienes se beneficiaron de la amnistía fiscal dado que tal medida no estaba establecida cuando dejaron de tributar por sus fortunas (pero, el derecho es así, hay que aplicárselo a todos sin distinción aunque no guste).

 Sin embargo, sí es interesante discutir algunos aspectos menos evidentes de la picota, como son su efecto privativo de la libertad, afección al contenido esencial de los derechos fundamentales limitados y su desproporcionalidad.

Lo primero que debe tenerse en consideración es que la CE establece que la administración civil no puede imponer sanciones que limiten la libertad (art. 25.3), cabiendo discutir si esta prohibición alcanza a cualquier limitación de libertades o utiliza un concepto vulgar de libertad como referido a la libertad de movimiento. La duda nos la despeja el apartado anterior al que se comenta, que utiliza un concepto amplio de libertad al establecer que las penas restrictivas de la libertad no pueden consistir en trabajos forzados (que no limitan la libertad de movimiento, sino de actuación). Esto nos permite entender que la CE se refiere a todas las libertades.

Por ello, la pena de picota tributaria no puede aplicarse a las infracciones administrativas, sino que debería limitarse exclusivamente a los supuestos de delito tributario e imponerse por los tribunales. Así, la pretensión del gobierno de que no se vincule esta sanción a los delitos fiscales, sino a los casos más graves en atención a las circunstancias, debe entenderse en el sentido muy restrictivo de que se aplicará a los supuestos más graves de delito fiscal.

No obstante, las leyes que actualmente regulan esta misma medida como sanción administrativa, anteriormente citadas, no han planteado de momento discusión alguna sobre la eventual infracción del art. 25.3 CE.

En segundo lugar, el art. 53.1 CE establece que las leyes que regulen el ejercicio de los derechos fundamentales deben respetar su contenido esencial, reservándose la regulación de ese contenido esencial a las leyes orgánicas. Se plantea así la duda de si la pena de picota debería regularse mediante una ley orgánica u ordinaria.

No tengo el conocimiento adecuado para opinar de forma respetable (“respetanda”) acerca de si la sanción de suspender o derogar un derecho fundamental afecta a su esencia o a su ejercicio. Pero, atendiendo a supuestos comparables, vemos cómo el código penal y las leyes penales especiales, que restringen la libertad de movimiento como sanción, se han aprobado siempre con rango orgánico. Por ello, me atrevo a decir que lo lógico sería que esta sanción tuviera también el mismo rango orgánico

.Tratando de razonar de forma menos simple, cito la jurisprudencia constitucional (STC 11/81) que afirma que para aproximarse a la idea de «contenido esencial» del 53.1 CE, hay dos caminos, “el primero que atiende al metalenguaje o ideas generalizadas y convicciones generalmente admitidas entre los juristas, los jueces y en general los especialistas en Derecho” (semántico) y el segundo centrado en “aquella parte del contenido del derecho que es absolutamente necesaria para que los intereses jurídicamente protegibles, que dan vida al derecho, resulten real, concreta y efectivamente protegidos. De este modo, se rebasa o se desconoce el contenido esencial cuando el derecho queda sometido a limitaciones que lo hacen impracticable, lo dificultan más allá de lo razonable o lo despojan de la necesaria protección”. Estos dos caminos no son alternativos ni antitéticos, sino complementarios.

Partiendo de esta doctrina, cabe proponer que la regulación del ejercicio de los derechos tiene que limitarse a establecer las condiciones en que el individuo puede hacerlos efectivos, mientras que la esencia estará integrada por la definición de los límites naturales propios de su respectivo concepto así como los supuestos de excepción o prohibición por causa distinta de la voluntad de su titular, los supuestos de derogación. Si este razonamiento es acertado cabrá afirmar que cualquier sanción derogatoria o limitativa de un derecho fundamental afectará a su esencia y, por ello, deberá regularse mediante ley orgánica.

 En definitiva, la restauración de la picota modificaría nuestro régimen de penas, incluyendo innovadoramente la privación del derecho a la intimidad y a la protección de datos entre las penas restrictivas de derechos distintos de la libertad (que regula el art. 39 del código penal).

 Así pues, desde la perspectiva formal parece que no existen grandes impedimentos que hagan imposible esta medida, a salvo de que el gobierno no podrá acudir a un decreto-ley para establecerlo sino que necesitará hacerlo mediante ley orgánica, imponiéndola sólo para los delitos y respetando el principio de irretroactividad. Aunque, hay que insistir, existen precedentes, algunos muy relevantes como la LMV, que no han sufrido críticas a pesar de no respetar estos límites.

 Sin embargo, desde el punto de vista material, atendiendo en tercer lugar a los límites de política sancionadora que establece la CE y la doctrina constitucional, la conclusión es muy distinta. El TC insiste machaconamente en que cualquier limitación de un derecho fundamental debe hacerse con estricta observancia del principio de proporcionalidad: «para comprobar si una medida restrictiva de un derecho fundamental supera el juicio de proporcionalidad, es necesario constatar si cumple los tres siguientes requisitos o condiciones: “si tal medida es susceptible de conseguir el objetivo propuesto (juicio de idoneidad); si, además, es necesaria, en el sentido de que no exista otra medida más moderada para la consecución de tal propósito con igual eficacia (juicio de necesidad)”; y, finalmente, si la misma es ponderada o equilibrada, por derivarse de ella más beneficios o ventajas para el interés general que perjuicios sobre otros bienes o valores en conflicto (juicio de proporcionalidad en sentido estricto)».

Y aquí tropezamos en cada uno de los requisitos. La idoneidad para conseguir la finalidad perseguida (que los infractores dejen de infringir) es más que dudosa. Si las sanciones económicas, las limitaciones para contratar con el sector público y la imposibilidad de percibir ayudas públicas e, incluso, la privación de libertad, ya que la picota sólo podrá aplicarse a los delitos tributarios, no bastan para lograr que algunos ciudadanos tributen adecuadamente, ¿cabe esperar que esta medida vaya a romper su resistencia a tributar? Yo pienso que no.

El juicio de necesidad tampoco se supera. La exigencia de que no exista otra medida más moderada y que tenga la misma eficacia para la consecución del propósito que se persigue hace imposible que puedan limitarse los derechos fundamentales como medida simplemente complementaria de otras. Esta limitación tiene que ser definitivamente eficaz para lograr el objetivo propuesto y, además, insustituible. En definitiva, esta medida tendría que sustituir las restantes, las tradicionales que se han demostrado insuficientes, según manifiesta la iniciativa gubernativa. A este respecto, la invocación que hace la ley de Evaluación Ambiental de la CAM a la ejemplaridad de la sanción resalta el carácter no necesario sino meramente disuasorio de esta pena.

Por último, sobre la proporcionalidad estricta, si no se demuestra idónea y necesaria, la medida tampoco podrá entenderse proporcional, ya que será una consecuencia perjudicial gratuita que nunca podrá calificarse de proporcional.

En fin, que desde el punto de vista material, del contenido de la sanción, creo que la medida no es aceptable, que se incide en el detestable aspecto de manifestación del vasallaje que denunciaron las Cortes de Cádiz respecto de la exhibición en picota y que, aunque hoy no se prevea como una pena física, la publicación de las listas es contraria a la dignidad de la persona, lo que la hace rechazable, ya que simplemente priva de libertades sin una finalidad cierta y eso es contrario a la dignidad, a pesar de los precedentes en vigor.

Pero, no lo dejemos aquí, que las ideas que suscita esta iniciativa son muy variadas. ¿Y si la publicidad de las penas no fuera una verdadera sanción sino la consecuencia directa de la publicidad de la administración de la justicia? El artículo 120 CE proclama la publicidad de las actuaciones judiciales, salvo las excepciones que la ley determine expresamente. Sin embargo, esta  publicidad, curiosamente, se ha entendido en un sentido contradictorio con su nombre y, así, en aras a proteger la intimidad de los ciudadanos, las sentencias no se publican, sino que se “limpian” de datos personales y se publica sólo la doctrina para que podamos comprobar cuán razonablemente el tribunal interpretó y aplicó las leyes a unas siglas que esconden detrás a un ciudadano de carne y hueso. Eso no es publicidad, porque no se publica la justicia, sino las razones objetivas de su aplicación, eliminando matices y circunstancias que muchas veces pueden ser muy relevantes.

Si los tribunales aplicaran el principio de publicidad de acuerdo con su nombre, las sentencias indicarían a quién se le aplicó la norma y a quién se le exceptuó y, de ese modo, sería posible comprobar que todos somos iguales ante la ley. Dejaríamos así de depender de los medios de comunicación para conocer aquellos casos en que la igualdad puede verse amenazada o violada.

Si las sentencias fueran, efectivamente, públicas, no sería necesario publicar una lista que incluyera a los mayores defraudadores, ya que esa información se obtendría sin problema alguno de los fondos de sentencias, consultando las resoluciones y comprobando qué se ha decidido en cada caso.

Los usuarios de los servicios públicos deberían estar sometidos a la publicidad propia de su naturaleza, pública, de modo que quien acude a los tribunales o comete delitos contra los intereses protegidos por la ley debería saber que los ciudadanos, de quienes emana la justicia, van a conocer el resultado del pleito, o de la actuación pública en la que participan o licitan.

Creo que la transparencia que se deduce necesariamente de la publicidad que proclama la CE es lo que hace que la sociedad no rechace la iniciativa de publicar la lista, ya que se trata de las personas que no han contribuido al sostenimiento de los gastos públicos infringiendo las leyes tributarias, y parece lógico que los ciudadanos conozcan esa infracción, ya que son ellos (somos) los defraudados. Estamos acostumbrados a ver cómo en EEUU se citan las sentencias por el apellido de las partes, y no nos sorprende. El Tribunal Constitucional publica sus resoluciones de esa misma manera y tampoco nos llama la atención. Pero, sin embargo, nos parece también natural que los tribunales de justicia oculten la identidad de las partes, sin darnos cuenta de que tras esa ocultación puede esconderse una enorme injusticia, ya que si se modifica la doctrina judicial para favorecer a un ciudadano poderoso, esa evolución doctrinal debería valorarse de forma muy distinta a si el cambio beneficiara a un ciudadano que no es relevante.

En fin, que la restauración de la pena de picota no me parece admisible, pero si se practicara la publicidad de las resoluciones judiciales se llegaría al mismo resultado (generalizándose de paso la transparencia y publicidad de la actuación judicial). Es más, esa forma de actuación me parecería un excelente paso adelante hacia la transparencia y la responsabilidad pública.