Cenicienta y los contratos blindados

Es llamativo lo que sucede en nuestro Derecho con las remuneraciones de los altos directivos. Por un lado, a algunos se les niega el pan y la sal, cuando son administradores. En cambio a otros, se les da el oro y el moro, sean o no administradores, y parece que no haya forma de remediarlo. En definitiva, pagan justos por pecadores y ello en razón de ciertas interpretaciones que parecen muy “técnicas” pero son erróneas.

 

Comencemos ilustrando la suerte de los “justos”, con dos de ejemplos. El Sr. Pérez empieza como botones, asciende y llega a DG de una empresa. Un día el dueño, a modo de distinción, lo nombra Consejero; luego, para dotarle de representación ante terceros, el Consejo lo designa Consejero-delegado. El Sr. Martínez es Director Comercial de un Grupo societario. Su Departamento se filializa y a Martínez también lo nombran Consejero-delegado de la nueva Compañía, aunque sigue siendo un mandado y tiene el aliento del Gerente del Grupo en el cogote. Ambos Sres. cobran un sueldo por su contrato (de alta dirección) y nada por su cargo societario. Un buen día son despedidos y reclaman la cantidad acordada, la cual (porque así se pactó) es la misma que establece el ET para los empleados ordinarios.

 

Pues bien, aunque la jurisprudencia es compleja y en sus fallos pondera las circunstancias de cada caso concreto, lo cierto es que aquella, en su tenor literal, ampararía el panorama desolador que a continuación describo. Frente a la demanda por despido, los Tribunales sociales se declaran incompetentes. No hay relación laboral, dicen. ¿Motivo? Una razón técnica: el administrador es un “órgano” de la persona jurídica, su boca y brazo ejecutor, parte de la misma y no puede pelear con ella. ¿Y no importa que nuestros amigos ostenten un plus de actividad, no se limiten a lo “esencial” (alta estrategia; designar y supervisar a la dirección; formular las cuentas…) sino que desciendan a la gestión cotidiana, pencando 12 horas al día? No, diría la sala 4ª del TS, porque lo hacen en virtud del vínculo societario, “en el desempeño de su cargo de administradores”. Curiosamente, a veces esto se interpreta de modo harto formalista: el Consejero-delegado dirigiría en calidad de administrador, mientras que un apoderado general, con amplísimas facultades, lo haría como alto directivo.

 

Y si  no existe contrato laboral, ¿al menos lo hay civil? Tampoco. La sala 1ª del TS empezó declarando que la Junta puede revocar ad nutum (sin alegar justa causa) a los administradores y esa libertad no debe quedar coartada por la necesidad de pagar una indemnización por ruptura contractual. Pero, es más, últimamente también los Tribunales civiles se adhieren a la mencionada “doctrina del vínculo”. Y obsérvese que esta tesis cuestiona la legalidad no solo de una indemnización por cese, sino de la remuneración corriente del administrador-directivo, en tanto y cuanto no tenga amparo en los Estatutos sociales.

 

Si la empresa en cuestión fuera una SL, a lo mejor Pérez y Martínez tenían suerte, pues al fin y al cabo el art. 20 LSC asume la licitud de los contratos de servicios de los administradores, si los aprueba la Junta General. Pero si el empleador es una SA, los reclamantes lo tendrán crudo, vaya Usted a saber por qué.

 

¿Quid de las prestaciones sociales? El tema ha tenido un recorrido sinuoso. Al hilo de las Sentencias sociales, la Seguridad Social cambió su criterio tradicional y dictó unas revolucionarias Circulares, que inspiraron un cambio normativo (Ley 66/1997), que se corrigió al año siguiente (50/1998). Hoy está así la cosa: si el directivo tiene el control de la Compañía, cotiza como autónomo; si no lo tiene, se integra en el Régimen General, pero si es administrador carece de protección por desempleo y de la cobertura del FOGASA siempre que “el desempeño de su cargo conlleve la realización de las funciones de dirección y gerencia de la sociedad”. Lo cual parece interpretarse también en clave formalista: los Consejeros apoderados podrían escabullirse, pero Pérez o Martínez, por ser Consejeros-delegados, caerían en la trampa.

 

Como no podía ser menos, Hacienda también se ha apuntado a la fiesta. Así la sala 3ª del TS ha validado una interpretación según la cual no es deducible en el IS todo abono a los administradores societarios que no tenga amparo estatutario, pues ese pago constituiría –para pasmo de los Sres. Pérez y Martínez- una “liberalidad”.

 

Pasemos ahora a los “pecadores”. El Sr. D. Antonio Pérez de Ulloa y Martínez de Valgaluenga pertenece a una de las familias que controlan una Sociedad cotizada. Es directivo, aunque no Consejero. Tras una OPA, es destituido, si bien el Consejo acuerda abonarle una indemnización de 2 millones €. Como no es administrador, nada de lo anterior le afecta. Pero su hermano Ramón María sí era Consejero-delegado y a él le pagan 20 millones. Y los cobra tranquilamente, por la sencilla razón de que no tiene que acudir a los Tribunales, ya que la nueva dirección está encantada de desprenderse de esta forma, con un golden handshake, de una presencia molesta.

 

A todo esto, la Ley 16/2012 ha introducido en materia fiscal dos limitaciones cuantitativas, que no me parecen mal:

 

No es deducible en el Impuesto sobre Sociedades el importe por el que la indemnización exceda de 1 millón € (o de la suma exenta en el IRPF).

 

– Las indemnizaciones por despido están exentas del IRPF por la parte que es “obligatoria” (según el ET), pero el alto directivo, incluso aunque no sea administrador, no disfruta de esta ventaja, pues en su caso toda indemnización se reputa como “convencional”. Lo que sí cabe es la aplicación de una reducción del 40%, si la indemnización encaja como rendimiento irregular. No obstante,  la citada Ley introduce varias restricciones cuantitativas, cuya guinda es que desaparece la reducción para cuantías superiores a  1 millón €.

 

Ahora bien, el Gobierno ha circunscrito su intervención al ámbito fiscal y no ha osado proponer una reforma mercantil, esto es, un tope a la propia obligación de pagar los blindajes. Al parecer, en esta decisión late la idea de que ello sería un imposible jurídico. Sí se admite la limitación para los cargos de organismos y empresas públicas, pero no en el ámbito de la empresa privada. La barrera técnica sería aquí la autonomía de la voluntad, que se presupone sagrada cuando quien paga es un particular.

 

Pues bien, se preguntarán Ustedes: ¿qué pinta Cenicienta en toda esta historia? Es el meollo de la cuestión. Imagínese que el Príncipe, al que suponemos heterosexual, aparece de la mano de un señor con bigote, a quien presenta como su prometida, Cenicienta. Para justificar su elección, el muchacho aduce un sinfín de argumentos: que si baila divinamente, que si le ha probado la famosa zapatilla y le encaja a la perfección… ¿Qué le diríamos? Pues obviamente que todo eso será verdad, que semejantes indicios, tales “argumentos técnicos” suenan muy bien pero el sentido común dicta que ha metido la pata. Lo mismo pasa aquí.  Las zapatillas son, por un lado, la  “condición de órgano social” y, por otro, la “autonomía de la voluntad”. Valiosos conceptos, mas si su aplicación conduce a resultados inicuos, es que algo falla.

 

En lo que toca a Pérez y Martínez:

 

El pacto por el que la empresa, para atraer o retener a un ejecutivo de mérito, se compromete a pagarle una indemnización en caso de despido, cumple una función legítima. Y el hecho de que el directivo sea, además, administrador no cambia nada per se. Ciertamente, ese cargo societario puede ser una “zapatilla”, esto es, un indicio de que, como sugiere la jurisprudencia, la dualidad de partes anda descafeinada. Por ejemplo, porque el administrador se ha auto-elevado a su puesto merced a una posición de control político de la Sociedad. O, aun sin ostentar él mismo esa posición, es persona de confianza del grupo de control, que ha tenido a bien blindarle no por sus méritos, sino porque es de la cuerda. O bien es un sinvergüenza que se ha auto-contratado.  O nada de eso, porque en efecto el cargo societario solo es un elemento de juicio, que puede ser desvirtuado por otros. Lo mismo pasa con el tratamiento fiscal y de Seguridad Social: si las cuantías son razonables, no repugna al sentido común que un alto directivo, sea o no administrador, disfrute de las mismas ventajas que un trabajador ordinario, siempre que no se sospeche que se ha auto-despedido.

 

En lo que concierne a los Pérez de Ulloa y Martínez de Valgaluenga:

 

La autonomía de la voluntad es un dogma en horas bajas. La Ley puede alterar el estatuto de los funcionarios precisamente porque se presume que el interés público prevalece sobre la promesa con la que el Estado los atrajo a su servicio. En cuanto a los trabajadores ordinarios, también la Ley entra a saco en su estatuto con padecimiento de lo pactado, en principio para proteger al propio trabajador pero también (como demuestra la reciente reforma laboral) en contra del mismo y por razones de interés general (favorecer la competitividad de la economía). Así las cosas, ¿tiene sentido mantener un santuario donde el pacta sunt servanda goza de inmunidad absoluta? Pienso que no.

 

Para empezar, porque, como hemos visto, a menudo en estos casos no hay tal cosa: el que pacta no es el empresario, sino el propio ejecutivo que se auto-regala privilegios o se los brinda a sus amigos o a enemigos incómodos.

 

En segundo lugar, porque –si se quiere cohesión social– tampoco hay que pasarse: es ridículo decir que un individuo tiene tanto valor como para merecer cobrar más indemnización que 20 mil personas juntas. Si tanto mérito tiene el gachó, que se consiga otro empleo en un periquete.

 

Por fin, si quien regala su dinero es el tendero de la esquina, este podrá argüir que con su peculio hace “lo que le da la gana” (aunque hasta él se arriesga a que sus parientes pretendan una declaración de prodigalidad…). Pero si hablamos de una sociedad de capital, ya no es cuestión de ganas. Ganas las que nos dan a los accionistas de exigir responsabilidades a los administradores por dilapidar el patrimonio social, con merma de nuestro dividendo.

 

El problema es que nuestro Derecho es cicatero con los remedios. Los socios que no reúnen el 5% del capital tienen vedada la acción social de responsabilidad (239 LSC). Aquí defendí que semejante limitación tiene pinta de inconstitucional en casos extremos: no cuando solo está en juego el deber de diligencia (pues ahí es razonable restringir la legitimación), sino cuando se infringe el deber de lealtad. Y los actos de despilfarro (el waste de los anglosajones) están, a mi juicio, a caballo entre ambos conceptos, porque una enorme liberalidad huele a conflicto de interés. No en vano la vía penal (por administración desleal ex 295 CP) sigue abierta y todo delito conlleva una responsabilidad civil. También se ha defendido que los pactos de indemnizaciones exorbitantes pueden carecer de causa o tener un objeto contrario a las buenas costumbres (Martín Pallín).

 

Mas ganar un pleito con apoyo en todas estas sutilezas sería para nota. De lege ferenda habría que tomar el toro por los cuernos y poner coto a los blindajes. La  Recomendación de la Comisión Europea de 2009 pedía un cap de 2 anualidades de sueldo fijo. Recientemente en Holanda se ha colocado el límite, para los administradores de cotizadas, en 1 año de salario. Yo sería más directo: lo mismo, ni más ni menos, que establezca el Estatuto de los trabajadores ordinarios, para los cuales la cuantía máxima en España es 24 mensualidades, pero se modula en función de la antigüedad. Y solo permitiría dos tipos de mejoras, en los supuestos de cambio de empleador:  mantener en la nueva empresa la antigüedad que se tenía en la de origen, siempre y cuando no se haya cobrado ya una indemnización de la misma, o una compensación razonable por pacto de no competencia, si viene al caso.

La picota tributaria. Restauración del vasallaje

Mariano Rajoy volvió a mencionar en la sesión de control ante el Senado (ya la había anunciado las pasadas navidades) su iniciativa de modificar las leyes general tributaria y de protección de datos para publicar los nombres de los mayores defraudadores y morosos a la Hacienda Pública como medida de lucha contra el fraude fiscal.

 Esta medida restaura la pena de “Exhibición en Picota” que regularon Las Partidas como medida de deshonra y castigo de los ajusticiados. Las Cortes de Cádiz la derogaron y Fernando VII la restauró. Últimamente, con la erradicación del vasallaje, esta pena tan tradicional había caído en desuso, pero no en el olvido, según demuestran el hablar popular y la iniciativa del gobierno. Eso sí, hoy se abandona el sistema físico de atar al reo o su cadáver al sol a la entrada del pueblo para aplicar las nuevas tecnologías que elegantemente nos permiten publicar la sanción en la web con idéntico resultado.

Aunque, hay que reconocer que la medida no es tan innovadora. Existen algunos precedentes en vigor en nuestro ordenamiento que, curiosamente, han pasado sin comentario y que establecen esta misma medida, como la ley del Mercado de Valores (art. 103 y 105), la ley 22/2011, de residuos (art. 56), la ley 37/2003, del Ruido (art. 29.1 a) 5º) o la ley 2/2002 de la CAM, de Evaluación Ambiental (art. 62.7). Incluso, esta última pone de manifiesto su finalidad ejemplarizante.

Tratando de limitarnos a analizarla jurídicamente, lo primero que cabe afirmar es que la medida sólo puede calificarse de sanción, ya que limita los derechos individuales (intimidad y protección de datos) a consecuencia de la infracción de una norma imperativa. A este respecto, la doctrina constitucional afirma, entre otras, en la STC 164/95, que las sanciones constituyen necesariamente la respuesta a una conducta tipificada como ilícito, consisten en una penalización y tienen necesariamente una finalidad represiva, retributiva o de castigo. Mediante la sanción se castiga una conducta porque es antijurídica. Por ello, las sanciones deben diferenciarse de otras medidas, como puedan ser las disuasorias (multas coercitivas o tributos con función extrafiscal) y otras medidas que, aunque limiten derechos individuales, carezcan de finalidad represiva.

 A salvo de que hubiera argumentos para defender que esta medida carece de finalidad represiva, que yo no encuentro, su implantación tendría que respetar el principio de legalidad (tipicidad e irretroactividad de infracciones y sanciones) del art. 25.1 CE y, además, al incidir sobre derechos fundamentales, la medida tendrá que regularse respetando la reserva formal de Ley del art. 53.1 CE, salvo que, como Fernando VII, procedan a derogar la Constitución misma.

 No obstante, lo comentado hasta aquí resulta tan obvio que no merece un post, excepto por el hecho de que estos simples argumentos respaldan que no se publique la lista de quienes se beneficiaron de la amnistía fiscal dado que tal medida no estaba establecida cuando dejaron de tributar por sus fortunas (pero, el derecho es así, hay que aplicárselo a todos sin distinción aunque no guste).

 Sin embargo, sí es interesante discutir algunos aspectos menos evidentes de la picota, como son su efecto privativo de la libertad, afección al contenido esencial de los derechos fundamentales limitados y su desproporcionalidad.

Lo primero que debe tenerse en consideración es que la CE establece que la administración civil no puede imponer sanciones que limiten la libertad (art. 25.3), cabiendo discutir si esta prohibición alcanza a cualquier limitación de libertades o utiliza un concepto vulgar de libertad como referido a la libertad de movimiento. La duda nos la despeja el apartado anterior al que se comenta, que utiliza un concepto amplio de libertad al establecer que las penas restrictivas de la libertad no pueden consistir en trabajos forzados (que no limitan la libertad de movimiento, sino de actuación). Esto nos permite entender que la CE se refiere a todas las libertades.

Por ello, la pena de picota tributaria no puede aplicarse a las infracciones administrativas, sino que debería limitarse exclusivamente a los supuestos de delito tributario e imponerse por los tribunales. Así, la pretensión del gobierno de que no se vincule esta sanción a los delitos fiscales, sino a los casos más graves en atención a las circunstancias, debe entenderse en el sentido muy restrictivo de que se aplicará a los supuestos más graves de delito fiscal.

No obstante, las leyes que actualmente regulan esta misma medida como sanción administrativa, anteriormente citadas, no han planteado de momento discusión alguna sobre la eventual infracción del art. 25.3 CE.

En segundo lugar, el art. 53.1 CE establece que las leyes que regulen el ejercicio de los derechos fundamentales deben respetar su contenido esencial, reservándose la regulación de ese contenido esencial a las leyes orgánicas. Se plantea así la duda de si la pena de picota debería regularse mediante una ley orgánica u ordinaria.

No tengo el conocimiento adecuado para opinar de forma respetable (“respetanda”) acerca de si la sanción de suspender o derogar un derecho fundamental afecta a su esencia o a su ejercicio. Pero, atendiendo a supuestos comparables, vemos cómo el código penal y las leyes penales especiales, que restringen la libertad de movimiento como sanción, se han aprobado siempre con rango orgánico. Por ello, me atrevo a decir que lo lógico sería que esta sanción tuviera también el mismo rango orgánico

.Tratando de razonar de forma menos simple, cito la jurisprudencia constitucional (STC 11/81) que afirma que para aproximarse a la idea de «contenido esencial» del 53.1 CE, hay dos caminos, “el primero que atiende al metalenguaje o ideas generalizadas y convicciones generalmente admitidas entre los juristas, los jueces y en general los especialistas en Derecho” (semántico) y el segundo centrado en “aquella parte del contenido del derecho que es absolutamente necesaria para que los intereses jurídicamente protegibles, que dan vida al derecho, resulten real, concreta y efectivamente protegidos. De este modo, se rebasa o se desconoce el contenido esencial cuando el derecho queda sometido a limitaciones que lo hacen impracticable, lo dificultan más allá de lo razonable o lo despojan de la necesaria protección”. Estos dos caminos no son alternativos ni antitéticos, sino complementarios.

Partiendo de esta doctrina, cabe proponer que la regulación del ejercicio de los derechos tiene que limitarse a establecer las condiciones en que el individuo puede hacerlos efectivos, mientras que la esencia estará integrada por la definición de los límites naturales propios de su respectivo concepto así como los supuestos de excepción o prohibición por causa distinta de la voluntad de su titular, los supuestos de derogación. Si este razonamiento es acertado cabrá afirmar que cualquier sanción derogatoria o limitativa de un derecho fundamental afectará a su esencia y, por ello, deberá regularse mediante ley orgánica.

 En definitiva, la restauración de la picota modificaría nuestro régimen de penas, incluyendo innovadoramente la privación del derecho a la intimidad y a la protección de datos entre las penas restrictivas de derechos distintos de la libertad (que regula el art. 39 del código penal).

 Así pues, desde la perspectiva formal parece que no existen grandes impedimentos que hagan imposible esta medida, a salvo de que el gobierno no podrá acudir a un decreto-ley para establecerlo sino que necesitará hacerlo mediante ley orgánica, imponiéndola sólo para los delitos y respetando el principio de irretroactividad. Aunque, hay que insistir, existen precedentes, algunos muy relevantes como la LMV, que no han sufrido críticas a pesar de no respetar estos límites.

 Sin embargo, desde el punto de vista material, atendiendo en tercer lugar a los límites de política sancionadora que establece la CE y la doctrina constitucional, la conclusión es muy distinta. El TC insiste machaconamente en que cualquier limitación de un derecho fundamental debe hacerse con estricta observancia del principio de proporcionalidad: «para comprobar si una medida restrictiva de un derecho fundamental supera el juicio de proporcionalidad, es necesario constatar si cumple los tres siguientes requisitos o condiciones: “si tal medida es susceptible de conseguir el objetivo propuesto (juicio de idoneidad); si, además, es necesaria, en el sentido de que no exista otra medida más moderada para la consecución de tal propósito con igual eficacia (juicio de necesidad)”; y, finalmente, si la misma es ponderada o equilibrada, por derivarse de ella más beneficios o ventajas para el interés general que perjuicios sobre otros bienes o valores en conflicto (juicio de proporcionalidad en sentido estricto)».

Y aquí tropezamos en cada uno de los requisitos. La idoneidad para conseguir la finalidad perseguida (que los infractores dejen de infringir) es más que dudosa. Si las sanciones económicas, las limitaciones para contratar con el sector público y la imposibilidad de percibir ayudas públicas e, incluso, la privación de libertad, ya que la picota sólo podrá aplicarse a los delitos tributarios, no bastan para lograr que algunos ciudadanos tributen adecuadamente, ¿cabe esperar que esta medida vaya a romper su resistencia a tributar? Yo pienso que no.

El juicio de necesidad tampoco se supera. La exigencia de que no exista otra medida más moderada y que tenga la misma eficacia para la consecución del propósito que se persigue hace imposible que puedan limitarse los derechos fundamentales como medida simplemente complementaria de otras. Esta limitación tiene que ser definitivamente eficaz para lograr el objetivo propuesto y, además, insustituible. En definitiva, esta medida tendría que sustituir las restantes, las tradicionales que se han demostrado insuficientes, según manifiesta la iniciativa gubernativa. A este respecto, la invocación que hace la ley de Evaluación Ambiental de la CAM a la ejemplaridad de la sanción resalta el carácter no necesario sino meramente disuasorio de esta pena.

Por último, sobre la proporcionalidad estricta, si no se demuestra idónea y necesaria, la medida tampoco podrá entenderse proporcional, ya que será una consecuencia perjudicial gratuita que nunca podrá calificarse de proporcional.

En fin, que desde el punto de vista material, del contenido de la sanción, creo que la medida no es aceptable, que se incide en el detestable aspecto de manifestación del vasallaje que denunciaron las Cortes de Cádiz respecto de la exhibición en picota y que, aunque hoy no se prevea como una pena física, la publicación de las listas es contraria a la dignidad de la persona, lo que la hace rechazable, ya que simplemente priva de libertades sin una finalidad cierta y eso es contrario a la dignidad, a pesar de los precedentes en vigor.

Pero, no lo dejemos aquí, que las ideas que suscita esta iniciativa son muy variadas. ¿Y si la publicidad de las penas no fuera una verdadera sanción sino la consecuencia directa de la publicidad de la administración de la justicia? El artículo 120 CE proclama la publicidad de las actuaciones judiciales, salvo las excepciones que la ley determine expresamente. Sin embargo, esta  publicidad, curiosamente, se ha entendido en un sentido contradictorio con su nombre y, así, en aras a proteger la intimidad de los ciudadanos, las sentencias no se publican, sino que se “limpian” de datos personales y se publica sólo la doctrina para que podamos comprobar cuán razonablemente el tribunal interpretó y aplicó las leyes a unas siglas que esconden detrás a un ciudadano de carne y hueso. Eso no es publicidad, porque no se publica la justicia, sino las razones objetivas de su aplicación, eliminando matices y circunstancias que muchas veces pueden ser muy relevantes.

Si los tribunales aplicaran el principio de publicidad de acuerdo con su nombre, las sentencias indicarían a quién se le aplicó la norma y a quién se le exceptuó y, de ese modo, sería posible comprobar que todos somos iguales ante la ley. Dejaríamos así de depender de los medios de comunicación para conocer aquellos casos en que la igualdad puede verse amenazada o violada.

Si las sentencias fueran, efectivamente, públicas, no sería necesario publicar una lista que incluyera a los mayores defraudadores, ya que esa información se obtendría sin problema alguno de los fondos de sentencias, consultando las resoluciones y comprobando qué se ha decidido en cada caso.

Los usuarios de los servicios públicos deberían estar sometidos a la publicidad propia de su naturaleza, pública, de modo que quien acude a los tribunales o comete delitos contra los intereses protegidos por la ley debería saber que los ciudadanos, de quienes emana la justicia, van a conocer el resultado del pleito, o de la actuación pública en la que participan o licitan.

Creo que la transparencia que se deduce necesariamente de la publicidad que proclama la CE es lo que hace que la sociedad no rechace la iniciativa de publicar la lista, ya que se trata de las personas que no han contribuido al sostenimiento de los gastos públicos infringiendo las leyes tributarias, y parece lógico que los ciudadanos conozcan esa infracción, ya que son ellos (somos) los defraudados. Estamos acostumbrados a ver cómo en EEUU se citan las sentencias por el apellido de las partes, y no nos sorprende. El Tribunal Constitucional publica sus resoluciones de esa misma manera y tampoco nos llama la atención. Pero, sin embargo, nos parece también natural que los tribunales de justicia oculten la identidad de las partes, sin darnos cuenta de que tras esa ocultación puede esconderse una enorme injusticia, ya que si se modifica la doctrina judicial para favorecer a un ciudadano poderoso, esa evolución doctrinal debería valorarse de forma muy distinta a si el cambio beneficiara a un ciudadano que no es relevante.

En fin, que la restauración de la pena de picota no me parece admisible, pero si se practicara la publicidad de las resoluciones judiciales se llegaría al mismo resultado (generalizándose de paso la transparencia y publicidad de la actuación judicial). Es más, esa forma de actuación me parecería un excelente paso adelante hacia la transparencia y la responsabilidad pública.