La protección de la salud ¿también en tiempos de crisis?

El Real Decreto Ley 16/2012, de 20 de abril, para garantizar la sostenibilidad del SNS y mejorar la calidad de sus prestaciones ha supuesto cambios trascendentales en la configuración del derecho a la protección de la salud. Altera por completo los rasgos esenciales configuradores de nuestro modelo público de asistencia sanitaria. Entre otras medidas, sin duda las más controvertidas son las que afectan a la universalidad y a la gratuidad de las prestaciones sanitarias. Ha establecido una nueva categorización de la cartera común de prestaciones para introducir el copago o aportación dineraria del usuario en algunas de ellas, ha instaurado para los pensionistas la obligación de realizar estas aportaciones para las prestaciones farmacéuticas, ha elevado los porcentajes de participación de los demás colectivos y ha establecido una nueva regulación de la titularidad del derecho a la asistencia pública sanitaria que ha supuesto la exclusión de un determinado sector de la población mediante el recurso al nuevo concepto de asegurado y de beneficiario. Además de los perceptores de determinadas rentas que superan determinados umbrales, han quedado excluidos respecto del sistema anterior los extranjeros que no sean titulares de una autorización para residir en el territorio español. Ahora sólo podrán acceder a las prestaciones sanitarias mediante el pago de la correspondiente contraprestación o cuota derivada de la suscripción de un convenio especial. Da una vuelta a todo el ordenamiento sanitario y modifica prácticamente todas las normas que conforman el bloque de lo que llamamos Derecho Sanitario.

 

Lo primero que llama la atención es la amplitud misma de la reforma por los cambios tan extensos y variados que comporta y por el instrumento elegido para ello: un Real Decreto Ley. Reconoce explícitamente que la nueva regulación “tiene como objetivo fundamental afrontar una reforma estructural del Sistema Nacional de Salud dotándolo de solvencia, viabilidad y reforzando las medidas de cohesión para hacerlo sostenible en el tiempo”. Cierto es que el SNS estaba y sigue estando en una grave situación de dificultad económica, que existe una alta morosidad y un insostenible déficit de las cuentas públicas sanitarias que pueden justificar la adopción de medidas urgentes tendentes a garantizar el futuro del sistema público sanitario. Ahora bien, si se pretende ir más allá de la adopción de medidas puntuales para modificar los consensos básicos que en su día llevaron a la configuración del Sistema Nacional de Salud sería razonable que este cambio estructural del modelo se acordara en las Cortes Generales tras su previo debate político y social. Lo contrario nos parece un uso excesivo –por no decir fraudulento- del Real Decreto Ley. En todo caso, habrá que esperar que nuestro Tribunal Constitucional se pronuncie sobre ello.

 

Pero estas no son las únicas consecuencias que está teniendo la crisis económica sobre el sistema público sanitario. Bajo el pretexto de los problemas económicos estamos asistiendo a una agudización de las tendencias hacia la externalización de la sanidad pública que, en rigor, supone un traspaso de su gestión a manos de empresas privadas. Lo que antes constituía tan sólo alguna experiencia aislada en alguna Comunidad Autónoma ahora ha encontrado en la crisis la excusa perfecta para la generalización del modelo. Así está sucediendo estos días, por ejemplo, en la Comunidad Autónoma de Madrid con los pliegos para la concesión administrativa de varios hospitales públicos. Estas nuevas tendencias han creado gran alarma social al ser concebidas como un intento de desmantelamiento de lo público que afecta a la esencia misma de nuestro Sistema Nacional de Salud. Con ellas se introduce un nuevo elemento o valor en la gestión, que no sólo es completamente extraño a los valores de lo público, sino que por su propia naturaleza resulta incompatible con ellos. Me refiero al “ánimo de lucro” que inspira la empresa privada. Ello plantea un choque de modelos poco compatible, a mi juicio con nuestro actual marco jurídico.

 

Al mismo tiempo, y siempre bajo el pretexto de ahorrar, también algunas Comunidades Autónomas están adoptando decisiones administrativas para la racionalización y reorganización de sus servicios sanitarios que de cara al ciudadano no dejan de traducirse en importantes limitaciones del derecho a la asistencia sanitaria pública, de su derecho a la protección de la salud. Así, pueden traerse a colación los cierres nocturnos de determinados Puntos de Atención Continuada en Castilla-La Mancha que han terminado saltando al debate público.

 

La nota común de todas estas medidas es su carácter regresivo en la medida en que limitan y restringen derechos y beneficios reconocidos por la norma anterior. Frente a todas estas medidas podemos plantearnos qué grado de protección ofrece nuestro ordenamiento jurídico.

 

Se alega en este sentido la debilidad misma del sistema de protección que instaura nuestra Constitución en su artículo 43 al configurar la protección de la salud como un mero principio rector de la política social y económica de nuestro país. A partir de ahí es fácil aducir el carácter reversible de los derechos sociales y económicos, los vastísimos márgenes de libertad que posee el legislador ordinario para la concreción del derecho constitucional a la protección de la salud y las amplias potestades organizativas de que disfruta la Administración Pública para la configuración del servicio público sanitario.

 

Ciertamente el Gobierno dispone de  amplias facultades para la modificación del ordenamiento jurídico en virtud de las distintas opciones políticas que resulten del correspondiente proceso electoral. Ello es consustancial a la cláusula de Estado democrático que proclama nuestra Constitución. Ahora bien, estas facultades ha de hacerlas también compatibles con el principio de prohibición de regresividad de los derechos sociales al  que se ha comprometido desde el punto de vista internacional y con las exigencias que derivan de la opción por un modelo de Estado social. En todo este debate conviene recordar que España firmó el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (en adelante PIDESC), adoptado en el seno de la Asamblea General de Naciones Unidas el 16 de diciembre de 1966 (firmado por el Estado Español el 28 de septiembre de 1976 y ratificado el 27 de abril de 1977). Asumió la obligación de adoptar medidas para lograr progresivamente la plena efectividad del derecho a la protección de la salud hasta el máximo de los recursos de que disponga. En virtud de esta obligación de progresividad se ha entendido que no son permisibles las medidas regresivas adoptadas en relación con este derecho. Si un Estado pretende adoptar alguna medida de carácter regresivo le corresponde demostrar que se han aplicado tras el examen exhaustivo de todas las alternativas posibles y que esas medidas están debidamente justificadas por referencia a la totalidad de los derechos enunciados en el Pacto en relación con la plena utilización de los recursos máximos disponibles del Estado Parte. Ni la exposición de motivos del Real Decreto Ley ni su memoria económica han aportado a la ciudadanía las explicaciones al respecto que serían necesarias.

 

Más grave resulta la exclusión del sistema público sanitario del colectivo de los inmigrantes ilegales. Esta medida regresiva supone una clara violación del Tratado según se establece expresamente en la Observación General nº 14 respecto del derecho al disfrute del más alto nivel posible de salud, de 12 de mayo de 2000, elaborada por el Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, que es el órgano de expertos independientes de Naciones Unidas que supervisa la aplicación del Pacto por los Estados firmantes y el encargado de interpretar sus disposiciones en forma de Observaciones Generales. Respecto de este colectivo se ha incumplido una de las obligaciones básicas e indisponibles previstas por el Pacto como es la relativa a la obligación de garantizar el derecho  de acceso a centros, bienes y servicios de salud sobre una base no discriminatoria, en especial por lo que respecta a los grupos vulnerables o marginados. Las razones económicas no justifican desde el punto de vista del Pacto esta limitación a este concreto colectivo de personal.

 

Por otra parte tenemos que tener en cuenta que la protección de la salud posee una importancia singular en nuestro ordenamiento constitucional en la medida en que está estrechamente relacionada con el derecho fundamental a la vida y a la integridad física y tiene una vinculación inmediata con la dignidad humana como valor superior de nuestro ordenamiento jurídico. Así se intuye del reciente Auto del Tribunal Constitucional nº 239/2012, de 12 de diciembre, que ha levantado parcialmente la suspensión del Decreto vasco 114/2012, de 26 de junio, que había extendido la asistencia médica a los extranjeros irregulares desconociendo el nuevo régimen básico estatal. Para decidir sobre la suspensión el Tribunal ha tenido que realizar una ponderación de todos los intereses en juego para decidir finalmente que “el derecho a la salud y el derecho a la integridad física de las personas afectadas por las medidas impugnadas, así como la conveniencia de evitar riesgos para la salud del conjunto de la sociedad, poseen una importancia singular en el marco constitucional, que no puede verse desvirtuada por la mera consideración de un eventual ahorro económico que no ha podido ser concretado”.

 

En otras ocasiones también los jueces ordinarios están inspirándose en el derecho a la protección de la salud a la hora de dictar sus sentencias, aunque ello suponga contravenir o dejar temporalmente sin efecto las decisiones de la Administración sanitaria. Buen ejemplo de ello son los Autos dictados por el Tribunal Superior de Justicia de Castilla-la Macha (el primero de ellos de 29 de enero de 2013) que han supuesto la suspensión temporal de la entrada en vigor de la Orden de la Consejería de Sanidad y Asuntos Sociales que había realizado una nueva reorganización de los puntos de atención continuada (PAC) y que había supuesto el cierre nocturno de algunos de ellos. En este caso también han recordado los jueces que el ejercicio de las potestades organizativas por parte de la Administración no es ilimitado y debe hacerse en todo caso  cumpliendo el marco que establece nuestro ordenamiento jurídico y motivando por qué se produce ese cambio de criterio. Nuevamente vuelve a poner en la balanza los argumentos exclusivamente económicos con el derecho a la protección de la salud para inclinarse a favor de este último por su estrecha relación con el derecho fundamental a la vida y a la integridad física. Finalmente, ante esta protección cautelar judicial la Administración autonómica ha derogado su plan de ordenación de la atención sanitaria urgente y continuada en las Zonas Básicas de Salud (Orden de 25 de marzo de 2013).

 

En fin, estos Autos judiciales, aunque no se han pronunciado sobre el fondo de los asuntos controvertidos, sí que están permitiendo poner en valor el derecho a la protección de la salud también en tiempos de crisis y frente a una racionalidad estrictamente económica.

Del funcionario interino al funcionario eternino

La Junta de Andalucía ha aprobado el Decreto-Ley 5/2013, de 2 de abril, por el que se adoptan determinadas medidas sobre el empleo del personal funcionario interino en la Administración General de la Junta de Andalucía, para el mantenimiento de la calidad y la eficiencia de los servicios públicos a la ciudadanía (BOJA de 3 de abril de 2013). Bajo este agotador título la Junta de Andalucía introduce una “discriminación positiva” y establece un criterio de selección que prima a los interinos de su administración que reúnan dos requisitos:

 

–       Ser mayor de 45 años a 31 de diciembre de 2013.

–       Venir prestando servicios de manera ininterrumpida desde antes de 1 de enero de 2005.

 

Este Decreto-Ley altera el funcionamiento de las bolsas de contratación temporal y da prioridad a los interinos que cumplan los requisitos señalados y que se queden sin puesto de trabajo como consecuencia de la toma de posesión de un funcionario de carrera.

 

En la exposición de motivos se explica la severa situación de crisis económica y como está obliga a las administraciones a un redimensionamiento de sus recursos humanos. La situación se agrava porque el artículo 23 de la Ley 17/2012, de 27 de diciembre, de Presupuestos Generales del Estado para el año 2013, prohíbe realizar nuevas incorporaciones de empleados públicos, tanto procedentes de ofertas de empleo como contrataciones temporales, lo que incluye a funcionarios interinos y laborales temporales. Esta limitación sólo tiene una excepción, que es la reposición de efectivos, afectada por dos severas restricciones:

 

–       Primera, la tasa de reposición está limitada al 10% de las vacantes que se generen por jubilación.

–       Y segunda, sólo es posible en determinados sectores (los que se determinen como prioritarios o que afecten a servicios públicos esenciales).

 

El Decreto-Ley justifica esta discriminación positiva en la Directiva 2000/78/CE del Consejo, de 27 de noviembre de 2000, para incluir como criterio diferencial la edad, por las dificultades de acceso al empleo de las personas mayores de 45 años, lo cual choca frontalmente con los principios de igualdad, mérito y capacidad que deben primar en el empleo público e instala una barrera insalvable para el resto de los ciudadanos que quieran acceder, entre ellos el colectivo de jóvenes sobradamente preparados que buscan su primer empleo. También hay que señalar que en el ámbito sanitario y en el docente no se aplica este criterio para la selección de interinos, puntuándose –entre otros elementos- la experiencia y la nota de examen, pero nunca la edad del aspirante.

 

A mi juicio, el Decreto-Ley, abusando (una vez más) de las razones de urgente necesidad que hurtan el debate parlamentario, vulnera el principio de igualdad en el acceso a la función pública recogido en el artículo 23.2 de la Constitución con rango de derecho fundamental, el Estatuto Básico del Empleado Público y en la propia ley de Función Pública andaluza, así como las sentencias del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía que anulaban el pacto de estabilidad de interinos en el año 2000.

 

Remontándonos al lejano 2005, el  Informe de la Comisión para el Estudio y Preparación del Estatuto Básico del Empleado Público ya criticaba  aquellas situaciones de interinidad o contrataciones temporales en el empleo público para actividades que responden a necesidades permanentes y que se prolongan año tras año. Dejando aparte el terreno de los principios, la Comisión ponía de manifiesto las consecuencias nocivas que produce el incremento de la temporalidad. Agrava la situación de desigualdad y el riesgo de arbitrariedad, ya que el reclutamiento de personal temporal no exige las mismas garantías que los procedimientos ordinarios de selección de funcionarios de carrera; por otro lado, los frecuentes procesos posteriores de consolidación de empleo público temporal suponen en la práctica integrar, mediante cursos o pruebas sencillas, a quienes en su día accedieron sin una verificación rigurosa de sus méritos y capacidades o sin ningún tipo de selección abierta. Esta dinámica, según la Comisión, «está poniendo seriamente en cuestión todo el sistema constitucional de garantías relativo al acceso al empleo público, e inclusive está llevando a la quiebra otros elementos del propio sistema, como la misma Oferta de Empleo Público, con la garantía de publicidad que supone». El profesor Sánchez Morón, presidente de la Comisión de Expertos y padre del EBEP, nos advierte de que “no es constitucionalmente posible prolongar artificialmente las situaciones de interinidad. Pues la defensa a ultranza de la situación de permanencia de los interinos en plazas vacantes que no desempeñen por sustitución no constituye un interés legítimo, ya que supone un privilegio para los beneficiarios y la quiebra de la igualdad de oportunidades amparada por la Constitución. A lo que no puede oponerse el argumento de que el interino acumula ya una experiencia en el puesto y determinados méritos en el servicio público, pues una y otros se podrán hacer valer en los correspondientes procesos selectivos en la forma que proceda según el tipo de procedimiento.”

 

El legislador hizo caso de la Comisión de Expertos y aprobó el Estatuto Básico del Empleado Público (Ley 7/2007, de 12 de abril), cuyo artículo 10 define con claridad los supuestos tasados en que es posible nombrar funcionarios interinos y establece que el cese de los mismos se producirá en todo caso cuando finalice la causa que dio lugar a su nombramiento. A ello añade que «las plazas vacantes desempeñadas por funcionarios interinos deberán incluirse en la oferta de empleo correspondiente al ejercicio en que se produce su nombramiento y, si no fuera posible, en la siguiente, salvo que se decida su amortización». En desarrollo de este preciso mandato, el artículo 70 impone la aprobación anual de una oferta de empleo público por los órganos de gobierno de (todas) las Administraciones públicas y establece la obligación ineludible de convocar los correspondientes procesos selectivos para las plazas comprometidas en la oferta.

 

¿En qué situación nos encontramos ahora mismo? Pues estamos entre la espada y la pared: por un lado, la Ley de Presupuestos prohíbe nuevas incorporaciones de personal; pero, por otro, el EBEP impone la obligación de sacar anualmente la oferta de empleo público. En realidad, si se incluyeran en la misma, como resulta preceptivo, todas esas plazas vacantes de Andalucía, pero aplicando la tasa máxima permitida de reposición del 10%, podrían perderse muchos efectivos. Este es un motivo poderoso para incumplir la ley, lo cual puede conseguirse no publicando la oferta en ciertos años o aplicando la tasa de reposición solo a las plazas vacantes no desempeñadas por interinos. Además del cumplimiento escrupuloso de la legalidad, la cobertura de las plazas que se necesiten mediante funcionarios de carrera presenta indudables ventajas, empezando por el valor mismo del puesto ganado, que tiene el valor añadido de su estabilidad y su menor dependencia del gobernante de turno. No hay que desdeñar también que los costes sociales de un interino son mayores para la Administración, pues cotizan en el Régimen General de la Seguridad Social por todas las contingencias, incluido desempleo. El Tribunal Supremo ya se ha manifestado sobre este tema en la Sentencia dictada por su Sala Tercera, Sección Séptima, en fecha 29 de octubre de 2010 .

 

Por último, hay que señalar los efectos que la congelación de la oferta de empleo público tiene sobre el envejecimiento de las plantillas y una imposible renovación del talento de nuevas generaciones agravado con soluciones como la de la Junta de Andalucía. Cerrar las administraciones a nuevas incorporaciones nos lleva a un inmovilismo en la organización con una plantilla decreciente y con reticencia al cambio. El profesor Francisco Longo afirma que de seguir está tendencia la función pública se convertirá en “agua estancada”, es decir, lo contrario de lo que ahora mismo se necesita.

 

El Decreto-Ley 5/2013, de 2 de abril, por el que se adoptan determinadas medidas sobre el empleo del personal funcionario interino en la Administración General de la Junta de Andalucía, para el mantenimiento de la calidad y la eficiencia de los servicios públicos a la ciudadanía, supone prolongar la actividad de los funcionarios interinos convirtiéndolos en funcionarios eterninos per secula seculorum. Una conocida expresión norteamericana, que hemos oído en películas ciertamente desmadradas, dice que “lo que pasa en Las Vegas se queda en Las Vegas”, por los motivos que todos suponemos.  Aquí podemos adaptar la frase y desear que lo que pase en Andalucía se quede en Andalucía.

Un gran plan nacional de reformas que nos llevará al 24,8% de paro en el 2016

La rueda de prensa del Consejo de Ministros del viernes pasado seguramente pasará a la historia, aunque sea a la pequeña. Fue el reconocimiento de un fracaso no por más anunciado, menos impresionante.  Lo que se presenta solemnemente (será por mayúsculas) como el Plan Nacional de Reformas no se enfrenta con ninguno de los grandes problemas estructurales que tiene España, dado que el Gobierno, de entrada, no reconoce que existan. Admite que tiene un problema económico de primer orden y un paro que es el asombro del mundo pero lo trata como si fuera un problema contable. Tira la toalla y se conforma nada menos que con unas previsiones -¡para el 2016!- de una tasa de paro del 24,8 cuando se alcance, aleluya, la tierra prometida del déficit del 3%. Como dice este artículo, toda una declaración de intenciones. O más bien toda una confesión de impotencia.

 

Es decir, virgencita, que me quede como estoy. Al menos ellos. Parece que lo único que quieren estos señores, a estas alturas,  es que en Bruselas no les corten el grifo, y con él, la cabeza. Les quedan, al menos teóricamente, dos años y medio de legislatura, pero se ve que  ellos ya han hecho todo lo posible con intentar cuadrar las cuentas para que  “Bruselas” (convertida en el chivo expiatorio equivalente al “Madrid” de los nacionalistas)  afloje con el objetivo del déficit y no haya que tocar lo que no saben, no pueden o no quieren tocar, la imposible estructura territorial y la red clientelar tejida a su alrededor  que como la mala hiedra está ahogando la economía productiva de este país. Pero es que las raíces son muy profundas. llevan creciendo más de 30 años y resulta que estos jardineros son los mismos que plantaron la hiedra.

 

Claro está que así, como nos recuerdan casi a diario  los expertos de Fedea y de otros medios no hay manera de que las cuentas cuadren. No ya es solo un problema de gasto público inasumible, es que tampoco cuadran los ingresos por muchos impuestos que suban o se inventen, porque tenemos una recaudación fiscal raquítica en feliz combinación con tipos impositivos marginales que son de los más altos de la Unión Europea.  Eso sí, como todo el objetivo es tener a “Bruselas” tranquila, por lo menos cuando toca examinarse,el sr. Montoro hace las triquiñuelas contables que hagan falta para que parezca que se están haciendo los deberes. Aunque después se destape el engaño y se pierda un poco más de credibilidad cada día. 

 

Pero volviendo al Plan Nacional de Reformas, vamos a realizar un primer comentario de urgencia, aunque volveremos a tratarlas a medida que se vayan aprobando las correspondientes Leyes.  Las reformas las tienen en este pdf  Me voy a detener solo en las que el propio texto considera “ocho reformas clave” que son  las siguientes:

 

I Garantía de la disciplina fiscal

 

Puesta en marcha de la Autoridad Independiente de Responsabilidad Fiscal, con funciones de análisis, asesoramiento y control en relación con la política presupuestaria de todas las Administraciones Públicas. (4º Trim. 2013). Estaremos muy atentos a este Anteproyecto, pero para abrir boca les diremos que en el borrador al que hemos tenido acceso ahora mismo la Autoridad Independiente depende del Sr. Montoro. No es broma.

Aprobación de la Ley de Transparencia, Acceso a la Información Pública y Buen Gobierno, con obligaciones tasadas para los gestores públicos, entre otras, en materia de gestión económica y cumplimiento de la Ley Orgánica de Estabilidad Presupuestaria. (4º Trim. 2013) Mi opinión sobre esta Ley creo que ya la conocen los lectores, pero lo que me parece asombroso es que esté enumerada como reforma clave para la disciplina fiscal. El papel lo aguanta todo, pero aún así..

Plan de Erradicación de la Morosidad en el Sector Público, para integrar en el principio de sostenibilidad financiera el control de la deuda comercial. Les remito al último post sobre morosidad del sector público,  pero  a día de hoy la cosa sigue como siempre. Y mientras que meter las facturas en los cajones no pase factura en las elecciones no creo que la cosa cambie.

• Supresión del gravamen complementario del IRPF a la mayor brevedad y, en todo caso, en 2015.

A lo mejor esta promesa la cumplen por aquello de las elecciones.

• Revisión de la tributación para desplazar la fiscalidad desde el trabajo hacia los consumos que presentan mayores externalidades negativas:

 Nuevos impuestos medioambientales.

 Modificación de los impuestos especiales.

• Nuevos ajustes en el Impuesto sobre Sociedades, que contribuyan al ensanchamiento de las bases imponibles para seguir recuperando la tributación efectiva por el impuesto

• Tipo de gravamen moderado sobre los pasivos de las entidades de crédito.

Esperamos comentar más en profundidad estas reformas impositivas, pero de entrada se vuelve a recurrir a subir impuestos sin abordar en profundidad la reforma fiscal que necesita España.

 

II Reforma de la Administración Pública

 

• Ley de Racionalización y Sostenibilidad de la Administración Local

• Informe para la Reforma de las Administraciones Públicas, antes del 30 de junio de 2013

Sobre la primera, ya hemos hablado aquí,  tiene algunos aspectos positivos y muchos negativos, siendo seguramente el más negativo de todos que el PPSOEIU se opone frontalmente a los cambios, y eso que les refuerzan las Diputaciones Provinciales, de tan ejemplar trayectoria. Sobre la segunda, baste decir que ya ni siquiera se habla de una Ley, sino de un informe. Y si las leyes en este país tienden a no cumplirse, pues imagínense que reforma se va a hacer en base a un informe. Eso sí, para su elaboración se ha creado un entramado de comités y subcomités que es todo un canto a la burocracia (del siglo XIX)

 

III Nuevo Plan Anual de Política de Empleo 2013 y Estrategia Plurianual de Activación para el Empleo 2014-2016.

 

Sin comentarios. Dadas las previsiones de paro que maneja el  Gobierno para después del Plan, entiendo que consideran que servirá para poco. Sobre lo que habría que hacer de verdad para reducir el desempleo también se han desgañitado los expertos. Básicamente se trata de conseguir que la economía crezca, claro, pero también  por intentar acabar con la economía sumergida y de hacer algo práctico con las políticas activas de empleo en vez de tirar el dinero público que no sobra. También ayudaría bajar el impuesto sobre el empleo que suponen las cotizaciones sociales y ayudar de verdad a las pymes y a los emprendedores que son los que lo crean. Volveremos también sobre este tema dada su enorme importancia.

 

IV Ley de Apoyo al Emprendedor y su Internacionalización

La tantas veces prometida y aplazada Ley que va a hacer de todos nosotros emprendedores y exportadores.  Como tengo una pyme que está haciendo algunos proyectos fuera de España para sobrevivir les puedo contar de primera mano que, por ahora, no se aprecia ningún apoyo digno de mención, aparte del moral. Pero en fin, seamos pacientes a ver si un año de estos se les ocurre algo distinto que  invitarnos a cursos sobre como externalizar nuestra pyme o como hacer más atractiva nuestra página web . Ah, y las embajadas españolas tienen también instrucciones  de “ayudar a las empresas españolas”.  Eso sí, lo cierto es que hay muchas empresas españolas exportando, pero porque viene a ser una cuestión de vida o muerte.

 

V Ley de Desindexación de la Economía Española

 

Supongo que este título tan curioso lo que decir es que ni las pensiones ni los salarios se van a revalorizar en el futuro atendiendo al IPC. Medida que, pareciendo correcta en el medio plazo según los expertos, probablemente a corto no contribuya mucho al crecimiento.

 

VI Ley de Garantía de la Unidad de Mercado y Plan de Racionalización Normativa

 

Aquí tenemos uno de los temas favoritos de este blog como saben nuestros lectores. Sin duda, algo que sería muy interesante si fuera factible, para estas alturas ya sabemos que no. Las CCAA no van a renunciar a regular sobre todo lo regulable, y lo de fragmentar el mercado con todo tipo de  pretextos decididamente les encanta.  Y de paso le viene muy bien a la clientela local. En cuanto al Plan de Racionalización Normativa, se ve que es perfectamente compatible con una miríada de normas infumables todos los viernes en el BOE, sin contar con las autonómicas correspondientes. Claro que qué sería de este blog sin estas alegrías normativas.

 

Por cierto, miren lo que se decía al respecto en los arts. 4 a 7    de la Ley 2/2011 de Economía Sostenible (sí, la que iba a cambiar el modelo productivo de España ¿se acuerdan?)  cuya lectura produce una profunda melancolía. Eso sí, los que tengan que hacer el Plan pueden inspirarse en los artículos de esta Ley, dado que están inéditos.

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VII Ley de Servicios y Colegios Profesionales

 

Sin duda esencial. Lástima que es poco probable que este Gobierno pueda sustraerse a los muchos lobbies que pugnarán por mantener el statu quo y sus  barreras de entrada. Como aperitivo de lo que nos espera se dice que ya hay varias profesiones (de entre las más cercanas a los miembros del Gobierno) que no estarán sometidos a la Ley. Basta ver lo que está pasando con los Registradores de la Propiedad para imaginar lo que podemos esperar.   De todas formas, prometemos un comentario en profundidad en cuanto tengamos más información.

 

VIII Buen Gobierno Corporativo y Responsabilidad Social Corporativa

 

Muy interesante también para mejorar la gestión de las empresas e introducir los incentivos correctos. O simplemente para evitar estafas como la de las preferentes. O para evitar  que el Consejo de Administración se ponga las retribuciones que quiera (incluida la parte variable) con independencia de la situación de la empresa y de los deseos de sus accionistas. Sobre la repercusión negativa, por ejemplo, de los blindajes sobre el valor de las acciones pueden ver esta entrada en NeG.  Del Gobierno corporativo hemos hablado también mucho en este blog y seguiremos hablando. Pero como en España una Ley así puede ser compatible con indultar varias veces al sr. Saenz, comprenderán los lectores que seamos más bien escépticos. Y además si se pusiera orden de verdad  en este tema, se estaría atacando el corazón del capitalismo de amiguetes, del que viven muchos de los que mandan en este país.  Y qué cosas, el art.39 de la Ley 2/2011 de Economía Sostenible, esa gran desconocida, también estaba dedicado a la “promoción de la responsabilidad social de las empresas”

 

En conclusión: nada de enfrentarse de verdad con los problemas, con las famosas “élites extractivas”, redes clientelares, mercados disfuncionales, barreras de entrada, chiringuitos públicos. Nada de reformar todo lo que no funciona en España que es prácticamente el entero entramado político-económico-institucional nacido en la Transición. Comprenderán que con estas reformas y con la credibilidad que tiene este Gobierno, nos empiecen a parecer ambiciosos los objetivos para el 2016.

La banalización del Derecho

¿Conocen ustedes, amigos lectores del blog, a alguien que no sea especialista y se atreva a publicar montones de páginas, o a impartir doctrina a diario en toda clase de medios de comunicación sobre física cuántica, cirugía laparoscópica o resistencia térmica de materiales? No, ¿verdad? Eso le parecería a todo el mundo una osadía imperdonable. Pero…. ¿cuántos legos escriben o se explayan a diario sobre Derecho sin conocerlo en profundidad y sin que su actividad resulte chocante o llamativa? Se cuentan por millones. Un breve estudio de este curioso fenómeno y de sus nocivas consecuencias es el objeto del presente post.

 

En cuestiones divulgativas y mediáticas, el Derecho resulta ser como el fútbol: todo el mundo se cree capacitado para ser el entrenador del Real Madrid o el seleccionador nacional y, sobre todo, para criticar o cuestionar en público sus decisiones. Hay tantas tácticas, estrategias y alineaciones posibles como aficionados, aunque no hayan tocado un balón en su vida. Pues con el Derecho pasa lo mismo. Personajes de todo tipo, que jamás han visto ni el color de las tapas de un Código Civil o Penal, o que no saben ni de la existencia de nuestras nada sencillas Leyes de Enjuiciamiento, pontifican a diario desde diversos y resonantes púlpitos mediáticos sentando cátedra sobre la interpretación de cualquier complejo asunto jurídico o judicial que ha saltado a la luz pública, y criticando con una alegría sorprendente la labor de jueces, fiscales, abogados del estado, notarios, registradores, letrados, secretarios, catedráticos y demás expertos en Derecho, que muy tontos tienen que ser para dedicar tantos años a estudiar algo que todo el mundo parece dominar con gran soltura sin haberle puesto ni medio codo.

 

El mundo del Derecho es, y cada vez más, tremendamente complejo, integrado por multitud de disciplinas diferentes, cada una de ellas con una normativa hiperdesarrollada, dispersa y con múltiples interrelaciones entre sí, que hay que conocer en profundidad, y no sólo la normativa, sino también los principios básicos que la inspiran, para poder integrar e interpretar correctamente sus lagunas y deficiencias. Hoy existen, además, multitud de órganos legisladores o creadores de leyes: autonómicos, nacionales, europeos,… Y qué decir de la abrumadora, variada y cambiante Jurisprudencia de los diferentes Tribunales de Justicia, acumulada en multitud de bibliotecas y bases de datos. Pretender banalizar todo ese complejo mundo de normas, principios y sentencias para hacer con él frívolos comentarios de salón, carentes la mayoría de rigor alguno, y dirigidos casi todos ellos por un criterio puramente ideológico, por determinadas filias o fobias personales, o por una concreta línea editorial, puede resultar un entretenimiento atractivo y útil para llenar páginas de periódicos o programas de radio o televisión, pero produce un flaco servicio al sistema jurídico y al Estado de Derecho en general. Y, además, no está exento, en mi opinión, de graves riesgos para los derechos individuales de las personas.

 

Nada tiene que ver lo que aquí estoy criticando con el verdadero derecho a comunicar o recibir información veraz, absolutamente indiscutido y consagrado en nuestro país por el artículo 20 de la Constitución. Por supuesto que los medios de comunicación tienen que dar cumplida información sobre los acontecimientos de trascendencia jurídica o judicial que tengan interés general. Pero ese derecho no debe transformarse por sistema en la costumbre de frivolizar de manera casi siempre tendenciosa, y por personas carentes de la más mínima cualificación, sobre importantes asuntos en los que están en juego la vida, la hacienda y la honra de muchas personas. Hoy en día, con una tremenda judicialización de la vida pública por razones de todos conocidas, muchos medios de comunicación pretenden sustituir la instrucción judicial por la suya propia, que es cualquier cosa menos imparcial y respetuosa con los derechos fundamentales de las personas. Otros países como Francia han aprobado una normativa que contiene fuertes restricciones a la posibilidad de proporcionar información escrita o gráfica sobre instrucciones judiciales en curso para proteger los derechos de los simplemente investigados, evitando así la injusta y precipitada “pena del telediario”, tan habitual por estos lares. Y para que vean que el tema que estoy tratando no es, para nada, un asunto baladí, vean ustedes algunos de los efectos negativos que esa banalización o vulgarización del Derecho produce en un país como el nuestro:

 

Por un lado, esa banalización está influyendo en el propio legislador, produciendo, indirectamente, una perversa forma de legislar. Hoy se legisla de una forma torrencial y con una pobreza técnica espeluznante, lo que produce una tremenda merma en la seguridad jurídica de las personas y sus derechos. Cualquier actividad humana está regida en la actualidad por multitud de leyes, reglamentos, órdenes, resoluciones, instrucciones y demás normas de diversa índole, muchas de ellas imprecisas, dispersas e incluso contradictorias entre sí. Y la gran mayoría de esas normas, como está sucediendo últimamente en materia de desahucios e hipotecas, se elaboran deprisa y corriendo para “satisfacer” demandas inmediatas de medios de comunicación o campañas de ciertos movimientos políticos y sociales, sin existir un estudio serio, reflexivo y pausado de su necesidad, conveniencia, implicaciones y demás consecuencias legales, que siempre son muchas, dada la tremenda y compleja interrelación que existe entre las diferentes materias jurídicas. Durante mucho tiempo he pensado que esa forma tan pobre, imprecisa y oportunista de legislar, característica de estos años recientes, era un problema o defecto del legislador, siempre tan acuciado por las necesidades inmediatas y las prisas de los políticos, más preocupados de vender un titular a los medios que de garantizar una mínima seguridad jurídica. Hoy ya no estoy tan seguro de ello. En los últimos tiempos tiendo a pensar que la inseguridad y la imprecisión técnica que emana de multitud de normas de reciente cuño no es casual sino premeditada, y que nuestros infames gobernantes necesitan esferas de arbitrariedad para hacer lo que les venga en gana en muchas materias delicadas (normativa fiscal, bancaria, laboral, de blanqueo,…). Y no soy el único que piensa así. Otros editores, colaboradores y comentaristas de este blog ya se han manifestado varias veces en parecidos términos sobre este tema.

 

También se produce un uso banal del Derecho en algunas investigaciones judiciales o administrativas, cuando muchas veces se encargan informes sobre asuntos complejos a personas carentes de la capacitación o especialización necesaria para ello. He conocido casos de agentes policiales que no pasaron del Bachillerato Superior elaborando informes sobre enrevesados asuntos jurídicos con implicaciones civiles, mercantiles, administrativas y penales, y poniendo alegremente en jaque la labor de profesionales jurídicos altamente cualificados. O de funcionarios tributarios con formación exclusivamente económica firmando con una valentía espeluznante informes inculpatorios “interpretando” dificultosas cuestiones civiles, hipotecarias o notariales. En la ejemplar Sentencia sobre el Caso Ballena Blanca dictada hace un par de años por la Audiencia Provincial de Málaga consta el testimonio de varios agentes de policía judicial que declararon ante el perplejo Tribunal haber recibido el encargo de sus superiores de elaborar un informe sobre sofisticadas inversiones extranjeras con sociedades interpuestas y posible blanqueo de capitales dándoles previamente las conclusiones a las que tenían que llegar, y pidiéndoles que “rellenaran” el texto justificatorio como buenamente pudieran.

 

Por otro lado, esa banalización produce también otros efectos negativos sobre los diferentes operadores jurídicos: es el triste asunto de los “juicios paralelos”, que ya he tratado anteriormente en dos posts publicados en este blog (aquí y aquí)  y que tan perversos efectos produce en procesos judiciales en curso, tanto por las filtraciones interesadas de sumarios que se realizan siempre por alguna de las partes en litigio –normalmente la más poderosa o cercana a algún medio de comunicación- en perjuicio de la otra, como por las presiones mediáticas incesantes que acaban ejerciendo una influencia indudable sobre jueces y fiscales para que adopten los comportamientos o dicten las resoluciones que “su público” -convenientemente manipulado por los diferentes seriales mediáticos, que carecen en general del más mínimo rigor y de la obligada confrontación de partes- está esperando ansioso de ellos.

 

En definitiva, y para terminar, los países no salen de sus peores crisis sólo arreglando sus cifras macroeconómicas, sino haciendo que todas las cosas funcionen mejor. El nacimiento del Derecho supuso que los hombres dejaran de solucionar sus controversias a golpes o a machetazos para someterlas al dictamen civilizado y razonable de otros hombres. Por ello es absolutamente necesario que todos tengamos un respeto mucho mayor por el Derecho, y aceptemos su complejidad como lo hacemos naturalmente con otras materias que nos resultan de indiscutible manejo sólo para especialistas. El Estado de Derecho y la seguridad jurídica, como defiende con pasión este blog desde su creación, son lo que diferencia la vida selvática de la civilización. Pero degradando uno y otra estamos volviendo a la selva a pasos agigantados, aunque calcemos relucientes mocasines.

 

El final de los procesos de racionalización de entes autonómicos: ni está ni se le espera

En los últimos años previos a la actual crisis que atraviesa el país, ha proliferado en España en todos los niveles (central, autonómico y local) lo que se conoce como la administración institucional o paralela: organismos, empresas, fundaciones, consorcios, universidades y entes públicos con regímenes jurídicos diversos y actividades múltiples que van desde la prestación servicios hasta la producción de bienes y servicios en el mercado en concurrencia con el sector privado.

 

Estos entes se han multiplicado especialmente en el ámbito autonómico por dos propiedades: generan empleo y son un instrumento para aumentar los niveles de endeudamiento autonómicos. También ha contribuido a su crecimiento la huida del derecho administrativo que suponen estos entes, con el consiguiente descontrol y falta de transparencia.

 

Desde el año 2010, las CCAA han puesto en marcha diferentes procesos de reordenación para racionalizar sus administraciones institucionales. Estos procesos, si se llevasen a cabo de forma correcta tendrían un doble impacto: económico por un lado (ahorro de gasto público) y por otro, aseguraría que aquellas competencias que ineludiblemente debe ejercer la Comunidad Autónoma continúen siendo ejercidas por órganos de su Administración General (lo que supondría un mayor sometimiento a ley y al control público y ayudaría a una reducción del déficit y de la deuda acumulada).

 

No es la primera vez que analizamos en este Blog el (escaso) avance de estos procesos, la última vez lo hicimos a raíz del informe publicado por Ministerio de Hacienda y AAPP con la situación a 1 de abril de 2012 . Solo recordar que en aquella ocasión constatábamos una (cruda) realidad: el cambio de legislatura y de gobierno central no había introducido savia nueva al proceso de reordenación de entes públicos autonómicos.

 

Meses después no hemos podido evitar leer detenidamente el último informe que el Ministerio de Hacienda ha publicado hasta la fecha, que corresponde con la situación a 1 de octubre de 2012, con la esperanza de encontrar alguna mejoría. Adelanto que no se han producido cambios sustanciales y es que la racionalización o reordenación del sector público autonómico empieza a convertirse en un día de la marmota.

 

Combinando todos los procesos de reordenación en sentido estricto y el resto de medidas adoptadas fuera de ellos, desde el 1 de julio de 2010, las Comunidades Autónomas (todas menos el País Vasco que no entró en estos acuerdos) han previsto la baja de 765 entidades y el alta de 79, por lo que el efecto neto sería de una reducción de 686 entes. No vamos a detenernos en juzgar (por no alargar demasiado el post, porque ganas no faltan) si es una cifra adecuada o si resulta insuficiente, en un mundo ideal pensaríamos que la cifra ha sido fruto de diferentes análisis rigurosos de la situación partida que habrán realizado los gestores autonómicos. Lo que sí volvemos a demandar (una vez más) es que se cumpla lo acordado y es que a fecha 1 de octubre de 2012, se han materializado 291 de las bajas previstas y 62 altas, por lo que el efecto neto es de una reducción de 229 entes, que supone un 33,4% de la reducción total prevista (686).

 

Como la cifra es un poco desoladora, los propios técnicos del Ministerio de Hacienda que elaboran el informe intentar aportar algún dato esperanzador ya que con posterioridad al 1 de octubre apuntan a que 91 entes han causado baja efectiva, por lo que estamos en un grado de avance del 46,65% (320 entes de 686). El que no se consuela es porque no quiere. Para rizar el rizo, el Ministerio añade que hay 59 entes que se encuentran en proceso de disolución o liquidación y 98 entidades que se encuentran en situación de cese de sus actividades. Ojo porque ya hemos visto en otras ocasiones que hay entes públicos que se convierten en “zombies” porque permanecen en el “limbo” un tiempo indeterminado y no acaban de desaparecer (se quedan en proceso de liquidación durante años…). Pero bueno si los 157 “zombies” finalmente “mueren”, llegaríamos a un avance del proceso del 69,5%… Parece que es lo máximo a lo que podemos aspirar: estos datos nos recuerdan que racionalizar el entramado de fundaciones, consorcios, empresas públicas no es una prioridad política en España, ni para los gobiernos autonómicos ni para el central.

 

Por otro lado, el Ministerio ha empezado a incluir el impacto económico de los procesos de racionalización puestos en marcha (en términos de ingresos previstos por la reordenación, reducción de personal y ahorro conseguido), lo cual es de agradecer. En realidad el Ministerio lo está intentando incluir en sus informes, porque hay CCAA que directamente no han proporcionado información sobre dicho impacto económico (Cataluña y Extremadura por ejemplo) o lo han hecho de forma muy parcial (Galicia, Asturias y Aragón principalmente). Cuando no quieren dar cifras del impacto económico será por algo (o directamente no las tienen o no son las esperadas y mejor no enseñarlas).

 

Dentro de dos meses aproximadamente el Ministerio de Hacienda publicará su informe de reordenación del sector público autonómico a 1 de enero de 2013. Volveremos con otro post, pero es inevitable empezar a pensar que el fin de los procesos de reordenación de entes autonómicos ni está ni se le espera. Y si ni siquiera se cumplen los acuerdos alcanzados, ya de mejorar los planes de reordenación existentes ni hablamos, porque nos vamos a otra dimensión.

 

La sanción penal como defensa contra la financiación ilegal de los partidos (y II): normativa española

Hemos analizado en el primer post de este díptico la normativa europea que trata de combatir la financiación ilegal de los partidos, que es un fenómeno de corrupción en absoluto constreñido a un solo país, sin bien se da en diferentas grados de intensidad en unos y otros.

 

Vamos ahora a estudiar la legislación española  vigente, en la cual, del mismo modo que en la europea, tampoco existe un delito específico de financiación ilegal de partidos políticos, aunque sí  contiene ciertas normas que permiten su sanción en determinados casos; así los artículos 149 y 150 de la Ley Orgánica  Electoral General  sancionan respectivamente a los administradores generales y de las candidaturas que falseen los estados contables para obtener indebidamente subvenciones electorales o se apropien indebidamente de estos fondos

 

Asimismo,  también podría castigarse  como asociación ilícita del artículo 515  Código Penal a un partido político que , por ejemplo,  fuera una mera organización instrumental de una banda criminal  o terrorista.

 

También se castiga como delito el fraude en la obtención de subvenciones europeas, en el artículo 306 de nuestro código penal. De igual modo se sanciona el fraude  de subvenciones de las administraciones públicas en el artículo 308 de nuestro código penal

 

No obstante,  el hito decisivo  lo constituye la posibilidad de que los partidos políticos puedan ser responsables penales como cualquier otra persona jurídica, conforme al artículo 31 bis párrafo 5º de nuestro Código Penal . Esto es posible a partir de  la entrada en vigor de la Ley Orgánica 7/2012, de 27 de diciembre, por la que se modifica nuestro Código Penal

 

Por lo tanto,    también es posible que nuestro Derecho Penal castigue a los partidos políticos  simplemente por aceptar financiación  “ en negro”  y ocultar este incumplimiento de la ley de financiación de partidos y haber así obtenido la subvención pública correspondiente. Sin que sea necesario que se acredite  que el partido , a través de sus miembros que ostentan cargos de gobierno , proceda a ejecutar el  “ favor político”  comprometido a cambio del dinero recibido  Las penas a imponer irían desde multa hasta suspensión definitiva de actividades y clausura de establecimientos. Por lo tanto,   esta interpretación  legal   llevaría a los partidos políticos  contaran con los adecuados mecanismos internos de responsabilidad corporativa para evitar estas desagradables consecuencias

 

Las recientes reformas legales, así como el contexto social europeo, constituyen un pequeño paso del legislador, pero un gran avance para la lucha de la ciudadanía contra la corrupción política.

 

En efecto, imaginemos que la cúpula directiva de acepta que un partido político español reciba grandes cantidades de dinero, que  registra en una contabilidad “ B” y que encomienda el control de la misma a un tesorero o contable.  Esta conducta precisará, por  ejemplo, disimular estos ingresos a través de diversas falsedades documentales que aparenten otras tantas operaciones mercantiles con diversos sujetos o sociedades pantallas y así ocultar el verdadero origen y destino de estos fondos ilegales.

 

Ante hechos similares protagonizados históricamente por algunos de nuestros partidos políticos, las posibilidades de reacción de nuestro Derecho Penal ha evolucionado desde el siglo anterior. Así ,  el Tribunal Supremo en su sentencia de 28 de octubre de 1997, caso Filesa,  se lamentó de la imposibilidad de  sancionar  a un partido político por financiación ilegal, quedando éste impune. Esto supone el riesgo de que la  estructura corrupta quede incólume y pueda seguir funcionando con el sólo reemplazo de los individuos encargados

 

En la reciente sentencia del caso Pallerols, se tuvo que conectar la trama de financiación con la trama corrupta administrativa . Fue necesario acreditar la existencia del completo ciclo de corrupción política. En este caso el partido político implicado fue declarado responsable civil del dinero público defraudado

 

A partir de la última reforma penal en España,  y con base en la existencia de un sistema público de financiación de partidos, que debe ser transparente,  y con la interpretación que desde aquí se sostiene, sería posible condenar al partido político que recibe financiación ilegal , simplemente por defraudar los requisitos legales para recibir dinero del contribuyente,  y  simplemente porque  esta conducta compromete la actuación de las instituciones política controladas por miembros electos de este partido

 

Se trata de un medio eficaz y posible de que el Estado de Derecho pueda  regenerar nuestra democracia.

 

La sanción penal como defensa contra la financiación ilegal de los partidos (I): normativa europea

El fenómeno de la corrupción política en España  se está convirtiendo en un  suceso cotidianamente abrumador  que colma el contenido todos  los medios informativos  porque, desgraciadamente,  brota  en todos los lugares de nuestra geografía y se vincula a  muchos partidos políticos gobernantes, en las distintas administraciones publicas españolas

 

Aunque  no es  un fenómeno aislado que afecte solamente a la sociedad española sino que resulta un  problema mundialmente generalizado.  En particular, en el ámbito europeo, en la encuesta eurobarómetro publicada por la Comisión Europea , el 15 de febrero de 2012, se dice que   tres de cada ciudadanos europeos consideran la corrupción como un problema grave

 

El creciente impacto social de este  fenómeno también ha sido destacado en el seno del Consejo de Europa; el Secretario General del Consejo de Europa, Thorbjørn Jagland, lo calificó como “ la mayor amenaza actual para la democracia en Europa”  en el discurso pronunciado durante la  sesión de invierno de la Asamblea General del Consejo de Europa ,  celebrada en  Estrasburgo el 22 de enero de 2013.

 

El señor Jagland,  afirma  en el precitado discurso que la corrupción política  conduce a los ciudadanos a desconfiar de sus instituciones, debilitadas por la corrupción ,  así como a recelar también de los valores democráticos, fundamentalmente del  principio elemental  de gobierno de la ley,  rule of law”.

 

Estas aseveraciones son certeras si se reflexiona  sobre el funcionamiento de las tramas de corrupción política. Éstas siempre trazan un circulo vicioso: el agente corruptor  se gana el favor del político que gestiona un sector de la administración pública;  bien a través de  sufragar su campaña  electoral para auparle al poder;  o a través de   enriquecerle personalmente con el pago de comisiones,  o concediendo donaciones generosas para el partido político  que sustenta al gobernante corrupto. Esta inversión económica  se rentabiliza con el “keepback”,  es decir, este benefactor obtiene  un  importante beneficio económico  privilegiado como por ejemplo la adjudicación ilegal  de contratos de  obras o servicios públicos, burlando los procedimientos establecidos en la ley de contratación del sector público, para  eliminar la libre concurrencia,  Este procedimiento está muy generalizado, baste citar como ejemplo  la adjudicación de los contratos de gestión de residuos urbanos a la mafia en el sur de Italia

 

A veces incluso  el gobernante corrupto autoriza ilegalmente la inversión de dinero público, por ejemplo una subvención para una actividad de interés social,  sabiendo que  no se van a invertir en ninguna actividad real sino que pasará  a  engrosar el patrimonio de una sociedad meramente pantalla que controla el propio   gobernante o un tercero concertado con el mismo  ; por ejemplo las empresas Filesa, Matesa  y Time- Export en el caso sentenciado por nuestro Tribunal Supremo el 28 de octubre de 1997 . O bien, otras veces,   el gobernante cobra directamente comisiones por dictar resoluciones administrativas de su competencia,  aunque no se ajusten a la legalidad para  lucrar a un tercero; por ejemplo las licencias urbanísticas, como en  el “caso Malaya”.

 

La conducta corrupta no acaba aquí, sino que frecuentemente se  produce un movimiento circular de dinero público: el precio de los contratos y subvenciones adjudicadas ilegalmente  está “ anormalmente inflado” siempre lo pagamos los ciudadanos, para que el  corrupto enriquecido así ilegalmente,  y,  “sinceramente agradecido” destine parte de sus ganancias a financiar el partido político al que pertenece el mandatario que tanto le ha beneficiado, por ejemplo un caso reciente es el caso Pallerols .

 

A la vista de lo expuesto, es claro que la corrupción política produce efectos devastadores para el orden económico y social: se nutre de nuestros impuestos y enriquece injustamente a los  corruptos; se infringe el principio de economía libre y competencia leal,  y se destina la actividad administrativa a actividades que  permitan un enriquecimiento individual rápido , en detrimento de otras que satisfacen una necesidad social más perentoria como la educación ,  la asistencia a ciudadanos de tercera edad e incapaces, la protección del desempleo o el medio ambiente.

 

En definitiva, la corrupción política “secuestra” a nuestros poderes públicos ,  costeados con nuestros impuestos ,  que dejan así de servir al interés general y se convierten en un instrumento de lucro  particular en manos de estos  gobernantes deshonestos.

 

Frente a ello, la sociedad debe velar porque el Estado de  Derecho cuente con los instrumentos necesarios para luchar contra los fenómenos de corrupción . En lo que respecta a la corrupción de las autoridades y funcionarios de las Administraciones públicas españolas, el derecho  penal   permite una adecuada respuesta  a estos supuestos de corrupción administrativa.  Todas estas conductas descritas  se encuentran penadas en el título XIX del Libro II  de nuestro Código Penal

 

Por contra,  la cuestión  de la financiación ilegal de  los partidos políticos constituye aún una asignatura pendiente  de las estrategias anticorrupción en nuestro sistema.  En este punto  nos remitimos a la magnífica exposición de los editores del presente blog en su serie “ Todo lo que siempre quiso saber sobre la financiación de los partidos políticos y nunca se atrevió a preguntar”   En esta serie de artículos se describen magníficamente cuáles son las debilidades de nuestra legislación de financiación de partidos:  la desvinculación entre los partidos y las fundaciones políticas creados por ellos mismos,  la ausencia de limitación al efecto “ lobby” de las entidades bancarias que han venido subvencionando  indirectamente  a nuestros partidos  políticos a través de condonaciones millonarias de las deudas de estos frente a aquellas;   también se ha señalado certeramente la lenidad de la sanciones previstas en el texto y la dependencia política y lentitud procesal del Tribunal de Cuentas.

 

Sin embargo, existen motivos suficientes para la esperanza:

 

El 12 de septiembre de 2012  el Parlamento Europeo y el Consejo, instituciones éstas colegisladoras  conforme al artículo 224 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea,   propusieron a la Comisión Europea  un nuevo  Reglamento Europeo sobre el Estatuto  y financiación de los partidos políticos europeos y de sus fundaciones   que modificará  en determinados aspectos el actual Reglamento  CE 2004/2003, donde se establece la subvención  de las actividades de los partidos políticos europeos con cargo al Parlamento Europeo

En este nuevo Reglamento  proyectado, la UE aboga definitivamente por mantener el sistema de democracia de partidos  que han de financiarse mayoritariamente con cargo a los presupuestos públicos. La finalidad declarada de esta propuesta es  fortalecer el vínculo entre los ciudadanos y las instituciones de representación política  de manera que los partidos políticos europeos sean una adecuada correa de transmisión entre ellos.

 

Este reglamento europeo proyectado  establece un Registro  en el Parlamento Europeo donde deberán inscribirse los partidos políticos  y sus fundaciones que aspiren a  constituirse en partidos y fundaciones políticas europeas y actuar con pleno reconocimiento en todos los Estados miembros de la UE. Se excluyen a las fundaciones políticas del Estatuto de la Fundación Pública Europea y se someten al mismo régimen financiero que sus partidos fundadores, cortando así de raíz la posibilidad de  que éstos utilicen  fraudulentamente a sus fundaciones para “solapar”  la recepción de donaciones prohibidas

 

La inscripción en el mencionado Registro es constitutivo porque otorga personalidad jurídica a las entidades que allí se inscriban

 

Además la inscripción en el Registro del Parlamento Europeo se subordina al cumplimiento, entre otros,  de los siguientes requisitos: un  funcionamiento interno democrático y un sistema de financiación que se establece en la propia norma:

 

Los partidos políticos europeos y sus fundaciones se financiarán con cargo a las cuotas de los afiliados y miembros hasta un límite del 40 % de su presupuesto anual y a las subvenciones de fondos europeos hasta unos límites que no pueden superar  el 90 % de los gastos reembolsables para los primeros y del 95% para las segundas.

 

Se permiten  las donaciones privadas  que no pueden superar los siguientes límites :  no podrán superar la cantidad de 25000 euros, se prohíben los donantes anónimos, y éstos  deben constar identificados,  para permitir el rastreo del dinero en casos de blanqueo por ejemplo. También están prohibidas las  donaciones procedentes de los presupuestos de grupos políticos del Parlamento Europeo,  así como  las donaciones de cualquier empresa sobre la que los poderes públicos de los Estados miembros,  o de un tercer país  puedan ejercer directa o indirectamente una influencia dominante en razón de la propiedad, la participación financiera o las normas que la rigen.

 

La propuesta de Reglamento prevé un sistema de sanciones en los artículos 22 y siguientes que van desde la multa hasta la exclusión del Registro  previsto en el referido Reglamento, lo que significa  la denegación de la personalidad jurídica y la suspensión de actividad como partido político europeo o fundación política europea  durante el tiempo máximo de 5 años

 

Además se deduce de esta propuesta legislativa que el Parlamento europeo no excluye la responsabilidad penal de los partidos y las fundaciones políticas  ya  que prevé en su artículo 22 la posibilidad de excluir del Registro y suspender de actividades al partido político o fundación política europea que haya sido condenada por sentencia firme por actividades ilegales en detrimento de los intereses financieros de la UE y por ausencia de democracia interna.

 

Además el artículo 20 establece un control sobre la financiación de estos partidos políticos y fundaciones que le corresponde al Tribunal de Cuentas Europeo y al Parlamento Europeo, sobre  la base de una certificación emitida por un experto independiente. También se prevé la posibilidad de ordenar auditorías externas  que deben versar sobre la legalidad de los gastos y  la correcta aplicación de las disposiciones normativas  sobre la atribución de la subvención. Asimismo, se encomienda a la Oficina Europea de Lucha contra el Fraude, OLAF,  funciones de control e inspección con el fin de detectar si ha habido irregularidades  constitutivas de fraude, corrupción  o cualquier otra actividad ilícita que perjudique los intereses  financieros de la UE . La OLAF puede llevar ante la justicia los delitos descubiertos en sus investigaciones (aquí). Esta normativa se refiere a los partidos políticos europeos y sus fundaciones , esto es, aquellos que tienen representación en diversos Estados miembros y desean desarrollar su actividad en todo el territorio de la Unión, no obstante la muy probable aprobación de  este  proyectado Reglamento Europeo  sobre el Estatuto y Financiación de estos partidos , reforzará la capacidad del Estado de Derecho para luchar contra la financiación ilegal de los partidos políticos también en el plano nacional.  Su entrada en vigor traerá como consecuencia que los Estados miembros, procedan a adaptar a esta norma europea, sus respectivas leyes  sobre financiación de  partidos políticos nacionales, para formar con ésta una estructura normativa sólida que además constituya una regulación legal homogénea en  todos los Estados miembros.

 

Además, dentro de la estrategia europea contra la corrupción , existe otra norma jurídica en preparación que está avocada a formar un cuerpo legal con la anterior y que va a permitir la actuación eficaz del Derecho penal, el instrumento  más poderoso del Estado de Derecho: nos referimos a la  propuesta de directiva de 11 de julio de 2012 , del Parlamento Europeo y del Consejo sobre la lucha contra el fraude que afecta a los intereses financieros de la UE a través del Derecho Penal , ( Bruselas) COM(2012) 363 final 2012/0193 (COD).

 

La materia de esta directiva ya estaba regulado por un Convenio de 1995. Sin embargo, la UE considera que la eficaz protección del dinero del contribuyente merece una  legislación  homogénea en todos los Estados miembros. Aunque esta norma no prevé expresamente los delitos de financiación ilegal de partidos y fundaciones políticas,  no obstante abre el camino a su sanción penal  en cuanto  pueden ser considerados como  un fraude de subvenciones europeas, bien su  obtención mediante presentación de datos contables y declaraciones falsas, o bien  cuando se inviertan las mencionadas subvenciones europeas a un  fin  distinto al legalmente previsto ( artículo 2y 3 de la propuesta de Directiva).

 

Además impone a los Estados miembros la obligación de incluir en sus respectivas leyes penales nacionales la responsabilidad penal de las personas jurídicas  por estos hechos (artículo 6 de la propuesta de directiva)  quedando sólo excluidas los Estados u organismos públicos en el ejercicio de la autoridad, sin excluir  la responsabilidad penal de los partidos políticos.

 

Estas dos futuras normas europeas constituyen, sin duda,  unos preciosos instrumentos del Estado de Derecho para regenerar la democracia ; consagra el sistema de partidos políticos y su financiación pública. A su vez, refuerza la transparencia en su financiación, como signo de respeto al dinero del contribuyente.

 

En el segundo post hablaremos de la normativa española.

Por qué hay que limitar los intereses de demora en los préstamos hipotecarios, y cómo hacerlo

Entre las reformas que se reclaman para mejorar la situación de los deudores hipotecarios, una de las más reiteradas ha sido la de la limitación legal de los intereses de demora.

 

Hay que destacar la importancia de la cuestión: en el caso de impago, el prestamista ejerce siempre el derecho de declarar el crédito vencido anticipadamente, lo que hace que los intereses de demora pasen a calcularse no sobre las cuotas impagadas sino todo el capital pendiente. La combinación de esto con que la media de los mismos es cercana al 20% (llegando en algunos casos al 29%), supone que al término de una ejecución de duración media -más de dos años, problema que no puedo tratar aquí- la deuda habrá aumentado en cerca de un 50%. Por tanto, estos altísimos tipos han contribuido decisivamente a que los deudores hipotecarios queden tras la ejecución con una deuda imposible de pagar, lo que a su vez está en el origen de todo el movimiento social a favor de la dación en pago. Es, además, una de las cuestiones que dio lugar a la reciente STJUE que declara el procedimiento de ejecución español contrario a la directiva de protección al consumidor ya examinada en este blog.

 

¿Porqué no ha reaccionado hasta ahora el legislador? Es evidente que los intereses de demora tienen como fin por una parte a indemnizar los daños que para el prestamista supone no recibir puntualmente el dinero, y por otra se sostiene – incluso en la propia STJUE- que son disuasorios del impago. Desde el punto de vista puramente económico, los límites legales al interés equivalen a un control de precios, lo que normalmente tendrá como efecto la reducción de la oferta, en este caso, del crédito. Finalmente, limitar los intereses de los contratos ya celebrados podría implicar  una quiebra de la seguridad jurídica. Es cierto que numerosas sentencias han declarado su carácter abusivo y ordenado su moderación con arreglo al art 1154 Cc, pero se pueden entender que este carácter debe ser determinado por el juez caso por caso, y que por tanto no es necesaria una reforma legal.

 

Pero esta visión es errónea y olvida cuestiones esenciales. En primer lugar, los altísimos intereses no se justifican de ninguna manera por los perjuicios económicos de la demora, lo que queda probado porque en las grandes financiaciones de empresas en las que sí se negocian individualmente estos intereses, estos son muy inferiores -normalmente entre 2 y cuatro puntos más que el ordinario-. En segundo lugar, porque no es cierto que cumplan una función disuasoria del impago: en los préstamos hipotecarios, nunca se deja de pagar por un cálculo económico, sino por un imprevisto o por una verdadera imposibilidad sobrevenida. De hecho, la acumulación de los intereses de demora tiene justo el efecto contrario –conocido como “debt overhang”-: cuando la deuda aumenta hasta tal punto que el deudor sabe que no va a ser capaz de pagarla, la cantidad que es probable que cobre el deudor pasa a ser menor cuanto más aumenta la deuda, como se ve en el gráfico siguiente. Esta teoría, desarrollada en el campo de las finanzas internacionales, se aplica en el caso de los deudores hipotecarios, pues cuando estos perciben que no podrán pagar ni con la venta o dación en pago de la vivienda ni con los ingresos futuros, la actuación coherente del deudor desde el punto vista exclusivamente económico es tratar de dilatar el lanzamiento y de ocultar sus ingresos, con perjuicio de deudor y de la economía en general.

 

 

Por tanto, los intereses de demora excesivos no favorecen la ética de pago, sino justamente la dañan al crear incentivos económicos al impago. Si los bancos actuaran de una forma económicamente eficiente, para evitar el efecto negativo del debt overhang, deberían establecer un interés de demora alto para los periodos expansivos y más bajo para el momento en que por causa de una crisis más deudores puedan verse totalmente incapaces de pagar. Como eso es imposible, los intereses tienden a fijarse en cantidades que resultan excesivas para el interés económico del propio banco. Por ello, si el legislador los limita en una época de crisis, en realidad estaría supliendo esa variabilidad que el acreedor no ha podido prever en su contrato. En cuanto a la seguridad jurídica, hay que tener en cuenta que la generalidad de las sentencias que han resuelto esta cuestión han declarado abusivos los intereses con decisiones diversas, por lo que una norma que establezca una interés máximo en la línea o por debajo de los criterios marcados en la mayor parte de las mismas (2,5 veces el interés legal del dinero, por analogía con el art 20.4 de la Ley 16/2011) supondrá en realidad una mayor previsibilidad de los efectos del contrato y por tanto mayor seguridad.

 

Como se ha puesto de manifiesto recientemente en el blog NadaEsGratis , en este caso no se produce el efecto reductor de la oferta del control de precios. Diversos estudios han destacado que cuando la percepción del cliente es que la probabilidad de que se aplique ese interés es baja,  tiende a ignorarlo por lo que la competencia no opera sobre el tipo, fijándose intereses excesivamente altos. En realidad, los altísimos tipos no persiguen tanto disuadir del impago en épocas de crisis sino aprovechar ese fallo de mercado y sacar beneficios de las muchas pequeñas demoras de millones de prestatarios que en el momento de firmar la hipoteca no piensan retrasarse. Como vemos, es un caso similar a los descubiertos tácitos en cuenta, caso para el cual el legislador sí ha establecido el límite ya citado (art 20.4 de la Ley 16/2011).

 

Pero esta no es la única reforma necesaria. Como hemos visto, el problema fundamental se plantea en el caso de vencimiento anticipado, pues el interés de demora se aplica no sobre las cuotas impagadas sino sobre la totalidad de la deuda. Permitir al acreedor anticipar el vencimiento persigue que en los préstamos de devolución progresiva del capital (casi todos los hipotecarios), este no tenga que iniciar una ejecución por cada impago, pero no es lógico que este derecho excepcional de lugar a una penalización por la  deuda que no estaría en mora si se respetara el plazo inicialmente pactado. Además de ser injusto, desincentiva el esfuerzo del deudor por cumplir el calendario pactado, que solo tendrá sentido si el interés de demora sedevenga solo sobre las cuotas impagadas, – lo que propone la enmienda 21 a la ILP  (de UPyD)- .

 

Por tanto, las medidas que hay que tomar son dos: primero, establecer que los intereses de demora no se devengan más que sobre las cuotas impagadas con arreglo al calendario de pagos inicialmente pactado (sobre lo demás se devengará el ordinario). Y en segundo lugar, establecer un máximo de intereses de demora que se aplique también a los préstamos ya celebrados.

 

La proposición de Ley aprobada la semana pasada en el Congreso es insuficiente, y es necesario aprovechar su paso por el Senado para corregirla. En principio acierta al establecer un máximo de interés de demora (art. 114 LH) y su aplicación a los préstamos vigentes (DT2ª), y un régimen privilegiado para los deudores más vulnerables. Sin embargo, no soluciona el problema del vencimiento anticipado, habiéndose rechazado la enmienda citada. Además, solo se aplica a los préstamos “para la adquisición de la vivienda habitual” y con hipoteca sobre la misma, cuando los argumentos expuestos valen para todos los préstamos y el carácter abusivoafecta desde luego a todos los concluidos con consumidores. Y en tercer lugar, el máximo fijado (3 veces el interés legal) no es proporcionado al perjuicio para el Banco y es superior al que la jurisprudencia ha considerado admisible. Lo lógico es que se fije –como curiosamente ha pedido la AEB- un límite de puntos por encima del ordinario, y que este sea semejante al de los países de nuestro entorno (entre el 0% adicional de Reino Unido y Francia al 5% de Austria).

 

He tratado de destacar que estas medidas no suponen solo un beneficio para el deudor, sino que implican una solución a los fallos de mercado y favorecen a los propios acreedores y a la economía en general. No es casualidad que la solución más eficiente coincida con lo que la mayoría intuye como justo –y contrario a lo que aparece abusivo-, pues la justicia no es un lujo que el libre mercado no se puede permitir, sino el presupuesto para el buen funcionamiento del mismo.

 

El aforamiento en España: una singularidad universal. (¿Y por qué?)

El conjunto de privilegios procesales-penales de los que gozan nuestros parlamentarios (nacionales y autonómicos) y nuestros altos cargos es demasiado extenso para poder ser tratado en un único post -realmente ni en una extensa serie- por lo que voy a prescindir aquí de la inviolabilidad, de la inmunidad y de otros privilegios procesales, y me voy a centrar en el aforamiento. La elección se justifica porque, siendo todos estos casos bastante singulares, este último es sin duda el más escandaloso y el que más incidencia tiene en la práctica (para mal, obviamente).

 

El aforamiento (stricto sensu, es decir, dejando aparte la materia civil) implica alterar las reglas de competencia judicial penal (objetiva, funcional y territorial) en beneficio de determinadas personas, que tiene derecho a ser encausadas y juzgadas por determinados tribunales previamente señalados. Por ejemplo, según el art. 71,3 de la CE, “En las causas contra Diputados y Senadores será competente la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo” y el art. 102,1 atribuye el mismo privilegio al Presidente del Gobierno y sus ministros. Verdaderamente, si sólo fueran ellos ya sería malo, pero como a lo bueno todo el mundo se apunta, la Ley ha extendiendo esta prerrogativa a los parlamentarios autonómicos, a altos cargos de la Judicatura, de la Fiscalía, del Tribunal Constitucional, del Tribunal de Cuentas, del Consejo de Estado, del Defensor del Pueblo, a los altos cargos políticos de las CCAA… hasta alcanzar un número que ronda los ¡diez mil! como mínimo (sí, como el ejército de Jenofonte, aunque si incluimos a los miembros de las fuerzas y cuerpos de seguridad del Estado, que también tienen su propio aforamiento, el ejército ya es decididamente moderno).

 

El aforamiento implica normalmente el nombramiento de instructor por el órgano que conocerá del juicio (siempre en el caso de que el órgano competente sea el TS y el TSJ). Ello supone que tan pronto como le conste al Juez de Instrucción que está investigando un delito que la persona que aparece en la causa está “protegida”, deberá remitirla al órgano jurisdiccional competente, perdiendo así el caso, y ello aunque existan otros imputados no aforados (salvo que sea posible el enjuiciamiento separado, que no es lo normal). De ahí lo que cuesta en la práctica que un Juez de Instrucción “entretenido” algún tiempo con un caso especialmente interesante decida imputar a un aforado. Pero es que, además, este “arrastre” trae consigo también una consecuencia curiosa, y es que los no aforados que de esta manera se ven arrastrados al tribunal superior pierden su derecho a la revisión de su caso en una segunda instancia en el supuesto de sentencia condenatoria (pérdida sancionada por el TC en su sentencia 64/2001 dadas las inevitables consecuencias derivadas del art. 71,3 CE), lo que les genera una clara discriminación en relación al resto de ciudadanos sin motivo personal alguno.

 

Por otra parte, como el órgano que decide es también el que instruye, el magistrado instructor forma parte de ese órgano, aunque, evidentemente, ya no puede formar parte de la sala que enjuicia. Empiezan ustedes a entender por qué a los partidos políticos les interesa tanto el control del Consejo General del Poder Judicial. Sí, efectivamente, el Consejo es el que nombra a los magistrados que integran los Tribunales Superiores (TS y TSJ). Por lo que, de una manera indirecta, los políticos “eligen” o influyen claramente en la elección de los jueces concretos que tendrían que imputarles y juzgarles en caso de que las cosas vayan mal. Por eso, para el político el aforamiento es un privilegio, mientras que para el resto de imputados implica una pérdida de garantías.

 

¿Qué fundamento tiene todo esto? Distingamos la verdad de la retórica (falsa). Teóricamente, se ha pretendido justificar el privilegio alegando que las elevadas funciones de los aforados exige protegerlas de la inquina de ciertos ciudadanos dispuestos a proceder contra ellos movidos por razones políticas (las “venganzas políticas”). La verdad es que tal argumento es un tanto sorprendente, a menos que dentro de la categoría de ciudadanos vengativos incluyamos a los Jueces de Instrucción, que deciden la imputación en base a un conjunto de indicios (por eso debe dar igual que actúen en virtud de una querella, de una denuncia o simplemente de oficio). O quizá se trata de evitar que esos ciudadanos vengativos se dediquen insidiosamente a fabricar pruebas con la finalidad  de hacer picar a los ingenuos Jueces de Instrucción. Es difícil decirlo, pero en cualquier caso parece que la cosa no tiene mucho fundamento y que vulnera radicalmente el principio de igualdad sin justificación alguna: ¿Por qué las normas procesales –diseñadas teóricamente de la manera más perfecta posible para desvelar la verdad con las máximas garantías- tienen que ser modificadas en beneficio de ciertas personas? ¿Es que la verdad de unos es distinta a la de otros? Las explicaciones que ha dado el TC en su sentencia 22/1997 son tan endebles (“La prerrogativa de aforamiento actúa… como instrumento para la salvaguardia de la independencia institucional tanto de las Cortes Generales como del propio Poder Judicial…”) que no merecerían ni ser citadas si no fuera porque la realidad demuestra que el efecto conseguido es precisamente el contrario.

 

Pero el asombro sube muchos grados cuando comprobamos que esto no pasa en ningún país serio. Como en el fútbol, somos los campeones del mundo. A Portugal y a Italia les ganamos diez mil a uno. Sí, efectivamente, en Portugal e Italia no existe más aforado que el Presidente dela República(ante el Tribunal Supremo y el Tribunal Constitucional, respectivamente). A Francia le ganamos en semifinales diez mil a diez (pues están aforados el Presidente dela República, el Primer Ministro y sus Ministros). Pero en la final, a la orgullosa Alemania ¡le metemos diez mil a cero! ¡Menuda humillación!

 

Sí, lo han adivinado: en Alemania no hay ni un solo aforamiento (a los EEUU y al Reino Unido también le hubiéramos dado idéntica paliza, pero claro, tiene menos mérito porque son anglosajones).

 

Bromas aparte, el contraste es impactante. En ninguno de estos países los parlamentarios están aforados ni menos aún cualquier otro alto cargo. Concedido el suplicatorio por la asamblea legislativa (en su caso) el diputado será acusado y enjuiciado por el órgano jurisdiccional competente según las reglas generales aplicables a todos los ciudadanos. Si esa asamblea decide que sin ese parlamentario puede funcionar adecuadamente (fundamento último de la inmunidad) cualquier privilegio ulterior carece de sentido.

 

Pero ya se sabe: Spain is different. Enmendar completamente este trato privilegiado tan injustificado no es fácil. Exige modificar la Constitución en el caso de los parlamentarios y los ministros, y los Estatutos de Autonomía en el caso de los diputados y consejeros autonómicos (aunque ahora que tan proclives son algunos a la enmienda constitucional se podía aprovechar la oportunidad). Pero, en cualquier caso, y dado que el Gobierno parece decidido a meterle mano a unas cuantas Leyes Orgánicas (como la del Consejo General del Poder Judicial, sin ir más lejos) podían aprovechar también el trámite para acabar con aforamientos tan curiosos como los vocales del Poder Judicial, los magistrados del Tribunal Supremo y de la Audiencia Nacional, el Presidente del TSJ, los Fiscales de Sala del TS y de la Audiencia Nacional, por no hablar del Defensor del Pueblo, ¡de sus Adjuntos!, de los Consejeros del Tribunal de Cuentas, de los del Consejo de Estado, los Generales del Ejército, los Almirantes, el Fiscal Togado, los Defensores del Pueblo autonómicos…. y los miembros de la Policía Nacional, Guardia Civil, Policía Autonómica y hasta la Policía Local. Unos aforados al TS, otros a los TSJ y otros a las AP, pero todos con idéntico privilegio. Podrían hacerlo, sin duda, pero nos tememos que cuando hablan de reforma sólo es para añadir más gente todavía (aquí), tan escandaloso les parece que la Infanta pueda poner sus pies en un Juzgado de Instrucción (y la verdad es que un tanto discriminatorio es…. en comparación con el resto de la tropa, al menos).

 

En fin, si quieren sabe más sobre esta apasionante materia les remito a la Biblia sobre la cuestión: Tratado Jurisprudencial de Aforamientos Procesales, de Juan Luis López Colomer e Iñaki Esparza Leibar, Tirant lo Blanch Tratados, Valencia, 2009.

 

Son 1077 páginas, pero ya se sabe, lo que en Alemania no ocuparía un pizzino aquí necesita un tratado. Algún coste tiene que tener ser capaces de ganarles diez mil a cero.

 

 

Entrevista al editor Fernando Gomá en el blog económico Sintetia

 

El blog Sintetia publica hoy una amplia entrevista con nuestro editor Fernando Gomá. En ella se habla de muchos temas que hemos venido tratando en ¿Hay Derecho?:  superabundancia legislativa, dación en pago, fresh start, desahucios, transparencia, productos financieros abusivos, modificación de la legislación hipotecaria, etc.

 

Recomendamos mucho su lectura, pues constituye un compendio de muchas de las tesis que hemos venido defendiendo en el blog. Puede hacerlo a través de este enlace.

 

 

No es país para “pringaos”. (Carta abierta a doña Elena Cortés)

Estimada Consejera de Fomento y Vivienda de la Junta de Andalucía:

 

Me ha llegado al alma la lectura de la exposición de motivos del Decreto-Ley 6/2013. de 9 de abril, de la Junta de Andalucíaque lleva su firma, en la que se contiene una encendida defensa de la función social de la vivienda, cuya finalidad sería la de “dar cumplimiento al derecho a disponer de un techo, bajo el que las personas puedan desarrollarse con normalidad dentro de la sociedad“, y a cuyo servicio “la defensa de la función social de la vivienda adquiere mayor relevancia en los actuales momentos que pueden ser calificados como de emergencia social y económica“. ¡Qué hermosas palabras que es imposible no compartir!

 

El Decreto-Ley que las contiene, sin embargo, no sólo es dudoso que pueda conseguir dar cumplimiento a tan loables intenciones, sino que deja en el tintero algunas medidas muchísimo más sencillas y de implementación inmediata y aproblemática (pues andar metiéndose en la regulación de derechos constitucionales parece iniciar una guerra competencial con el Estado de incierto resultado) por parte de la propia Junta de Andalucía en cuyo gobierno usted se halla actualmente integrada. Le voy a contar una historia, para que vea usted qué fácil.

 

Mi amiga Rafi es cordobesa, paisana suya. Nació en 1970 y actualmente está divorciada y, como tantos españoles, en paro. Cuando se divorció, en 2004, quiso ejercitar su derecho a disponer de “un techo para poder desarrollarse con normalidad dentro de la sociedad“. Como es de extracción modesta sólo pudo comprar un piso de protección oficial en una barriada humilde de Córdoba; ni siquiera pudo adquirir una de nueva construcción y tuvo que conformarse con una de segunda mano, por 100.000 euros. Como se trataba de una segunda transmisión, y no de la primera, aunque la vivienda era de protección oficial, la transmisión no gozó de exención del Impuesto de Transmisiones Patrimoniales. Rafi tuvo que pagar a la Junta de Andalucía, por ese concepto, 7.000 euros (según el tipo vigente entonces).

 

Pero mi amiga Rafi no tenía esos 107.000 euros y tuvo que pedírselos a una entidad financiera. Pensaba devolverlo en 30 años; así que pidió 110.000 euros que, al tipo de entonces, el 3’5%, arrojaba un pago mensual de unos 500 euros que, aunque con gran sacrificio, Rafi podía pagar entonces con su sueldo de empleada en el sector de hostelería y restauración. Por el concepto de Actos Jurídicos Documentados correspondiente a la hipoteca tuvo que pagar el 1% de la responsabilidad hipotecaria, es decir, unos 1.850 euros. Rafi no sabía que realmente esa operación estaba exenta, y pagó lo que le dijo la gestoría que le había impuesto el Banco, que ignoraba que, a diferencia de lo que ocurre con la modalidad de Transmisiones Patrimoniales Onerosas, en Actos Jurídicos Documentados están exentas las hipotecas para adquirir viviendas de protección oficial, aunque no sea la primera transmisión. Así pues, Rafi pagó a la Junta de Andalucía 8.850 euros para poder disponer de un techo bajo el que desarrollar su vida.

 

Pero no acabó ahí la cosa. Cuando la maldita crisis hizo su aparición en nuestro país, Rafi perdió el empleo, allá por el año 2008; además los tipos de interés habían subido sensiblemente. Ya no podía hacer frente al pago del préstamo, así que  tuvo que acudir al Banco y negociar un aplazamiento de tres años, en espera de que llegaran tiempos mejores. Pero, claro, las cantidades aplazadas se tenían que capitalizar y acumular al capital inicial. El Banco prestaba a Rafi otros 15.000 euros (importe de las cuotas que Rafi no iba a pagar durante los próximos tres años), al 6’5% a devolver en 444 meses, plazo por el que también se alargaba el préstamo inicial. Este nuevo préstamo daba lugar a un incremento de la responsabilidad hipotecaria inicial, por un importe de 25.200 euros, lo que originaba un impuesto de Actos Jurídicos Documentados de 252 euros (1%) a cargo de Rafi, que la Junta de Andalucía se embolsó.

 

Por desgracia, la crisis iba para más largo de lo que parecía a principios de 2009, de forma que, pasados los tres años de espera, Rafi sigue sin trabajo y a duras penas puede hacer frente al pago del préstamo. Nueva refinanciación hace unos días por un nuevo capital de 14.000 euros, y nuevos diferimientos de pago. Y nuevo incremento de la responsabilidad hipotecaria en 23.100 euros adicionales. Pero ahora a la Junta no le basta con el antiguo 1% del impuesto sobre Actos Jurídicos Documentados, sino que ya a mediados de 2012 lo elevó al 1’5%, con lo que Rafi ha tenido que pagar 346’50 euros más, para ejercitar su derecho a una vivienda digna.

 

En total, pues, Rafi ha acabado pagando 9.448’50 euros a la Junta de Andalucía por aspirar a cobijarse bajo un modesto techo y, además, no tener dinero contante y sonante para pagarlo.

 

Estimada Consejera, deje en paz el instituto expropiatorio y las sanciones por el uso no-social de las viviendas. Lo tiene mucho más fácil, si de lo que se trata es de que la gente acceda a un techo bajo el que cobijarse. Supriman usted y su Gobierno el Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales cuando se trate de la vivienda y residencia habitual. Supriman usted y su Gobierno el gravamen del 8% (Rafi tuvo suerte: cuando ella compró “sólo” era el 7%) cuando se compra uno la vivienda. Supriman usted y su Gobierno el Impuesto sobre los arrendamientos de vivienda residencia habitual. Y supriman ustedes el deplorable gravamen sobre la documentación de las hipotecas, cosa que deben hacer, precisamente, los que no tienen dinero para pagar al contado y necesitan endeudarse con préstamos, es decir, los más desfavorecidos.

 

Pero, lamentablemente, tengo pocas esperanzas de que atienda usted a esta demanda. Antes al contrario, porque fue precisamente su Gobierno el que subió hace casi un año el tipo de gravamen sobre las hipotecas un 50% (desde el 1% al 1’5%) y, más recientemente aún, un punto adicional (del 7% al 8%) el tipo de gravamen por la compra de viviendas.

 

La saludo atentamente.

 

(NOTA: El relato de la carta es ficción. Pero en este caso cualquier parecido con la realidad no es mera coincidencia. Al contrario, se corresponde a grandes rasgos con una de tantas operaciones que los notarios españoles nos venimos encontrando frecuentemente en nuestra vida profesional desde hace ya más de cinco años.)

No preguntes qué puede hacer la transparencia por tí, sino que puedes hacer tú por la transparencia

 

Por ahora, el Proyecto de Transparencia sigue en el limbo, es decir, prosigue su tramitación en el Congreso de los Diputados. La última noticia es que se ha prorrogado el plazo para incluir nuevas comparecencias, no ya de expertos, lo que puede ser muy interesante, sino de posibles afectados, como sindicatos y organizaciones empresariales.  Reconozco que no se muy bien qué sentido tiene, pues visto lo visto me resulta complicado considerar expertos en transparencia a los representantes de estas instituciones ni desde el punto de vista teórico ni desde el punto de vista práctico. Pero, en cualquier caso, se ve que el Gobierno tiene menos urgencia en aprobar una Ley de Transparencia que en resolver la situación personal  del sr. Saenz, por poner un ejemplo cualquiera. Normal, dado que el Presidente del Gobierno combina con soltura la afirmación de que vamos a tener la Ley de Transparencia más avanzada del mundo un día de estos con el elogio del sosiego y la discreción y el escarnio del exhibicionismo y la notoriedad.

 

Y si analizamos lo que el Presidente del Gobierno entiende respectivamente por “discreción” “sosiego” y “exhibicionismo” comprenderemos por qué la cultura de la opacidad y del secretismo sigue reinando en nuestra vida política y administrativa. Y es lógico que sea así, dado que, por mucho  que ciudadanos de buena fe y medios de comunicación compartan la creencia en el valor taumatúrgico de transformación de la realidad que otorga a un documento su paso por el BOE, lo cierto es que parece poco probable que de un día para otro nos vayamos a acostar muy opacos y a despertarnos muy transparentes.  Salvo que los incentivos sean muy poderosos, como en el caso de la Ley antitabaco o en el del carnet por puntos, los cambios culturales que este tipo de normas pretenden no se se producen de un día para otro, y menos con discursos como el del sr.Rajoy o sus seguidores. Es más, recordemos que aún sin aprobar la Ley no habría ningún impedimento legal para que nuestro Gobierno y nuestras Administraciones Públicas puedan ser tan transparentes como el que más. Y encima el Proyecto de Ley tampoco contiene incentivos positivos o negativos de suficiente entidad como para impulsar este cambio de mentalidad y de cultura.  Total, que si queremos transparencia, nos va a tocar luchar por conseguirla.

 

Detengámonos un poco en lo que está pasando en España en cuanto a transparencia, más allá del discurso oficial que ya sabemos lo que vale y que además resulta un tanto contradictorio, porque la transparencia siempre se quiere para los demás, pero nunca para uno mismo. Pues resulta que las cosas siguen como siempre. O mejor dicho, están mucho peor, dado que cada vez hay más miedo a que se sepa lo que ha estado pasando en España en estos últimos años, y  todavía sigue pasando, y con razón.  Desde ese punto de vista, es normal que las sesiones de control parlamentario (tanto a nivel estatal como autonómico) son un paripé poco interesante, que las preguntas parlamentarias se contestan con meses de retraso y por asesores especializados en echar balones fuera, que los srs. Mas y Rajoy se reúnen “en secreto”  para tratar, suponemos, de  temas menores tales como la secesión o/y la financiación de Cataluña, que  del Concierto Vasco también se habla en secreto , etc, etc   

 

Por su parte, el Presidente del Congreso se resiste como gato panza arriba a publicar los sueldos de sus Señorías, mientras que el discreto  Presidente del Gobierno ya no se atreve a comparecer ante los medios de comunicación sino plasma mediante (cualquier día tampoco se va a atrever frente a sus afiliados y simpatizantes, ya veo venir el formato de plasma-mitin) el líder de la oposición se apunta a la moda por las mismas razones, de los abusos y tropelías cometidos por políticos y gestores públicos en activo nos enteramos básicamente por la filtración de los sumarios judiciales y por la benemérita labor de algunos medios de comunicación, etc, etc. Y por supuesto, las Administraciones y entidades públicas siguen sin contestar a los ciudadanos cuando no les da la gana. Aquí tienen los datos de la web de tuderechoasaber,  bastante reveladores al respecto, solo 75 de 567 preguntas recibieron una respuesta válida o satisfactoria. Y por supuesto el silencio negativo es la norma general, en eso al menos el Proyecto de Ley sí que se va a ajustar como un guante a la realidad.

 

Así que conviene que vayamos espabilando porque todo este secretismo y esta oscuridad no van a cambiar porque se apruebe o se deje de aprobar una Ley de Transparencia mejor o peor, desengáñense. Es más, la ley como ya hemos denunciado bastantes veces tiene un aroma lampedusiano que hace presagiar lo peor. La transparencia nos la tendremos que ganar día a día, porque no nos la van a dar por las buenas. Incluso usarán los trucos más innovadores para intentar hacer ver que son transparentes sin serlo, como nos explicó Juan Luis Redondo aquí.  Y la razón es muy sencilla: detrás de la transparencia hay información y hay lo que los anglosajones llaman “empowerment” aquí traducido como “empoderamiento” o “apoderamiento”,  en este caso de los ciudadanos. que con esa información pueden exigir rendición de cuentas, pueden participar y opinar con conocimiento de causa y, horror de los horrores, hasta pueden decidir que no les gusta esa forma de gobernar y decidir que no quieren ser gobernados por gente que les trata como a menores de edad, en el mejor de los casos, o como a discapacitados psíquicos en el peor. Vamos, que los ciudadanos con la transparencia pueden hacer maravillas.Y esto no les interesa nada a  nuestros gobernantes y gestores,  pese al discurso oficial (qué remedio, queda feo decir que prefieren vivir en el reino de las sombras) que no tienen el menor interés en el empoderamiento ciudadano, dado lo bien que les ha ido sin él.

 

Total: que estos señores quieren seguir protegiéndonos  para que no nos enteremos de “las cosas de la vida”, en este caso del auténtico funcionamiento de la política y las instituciones en nuestro país.  Nos hablarán mucho de tranquilidad, sosiego, discreción, intimidad, protección de datos personales. Nos dirán  sí a la transparencia, pero no al exhibicionismo (Los más mayores se acordarán de aquella famosa frase tardofranquista, “libertad sí, pero no libertinaje”).  Sencillamente porque en la medida en que nos vayamos enterando no vamos a tolerar que nos sigan gobernando como hasta ahora, sin dar explicaciones y sin rendir cuentas, diciendo un día una cosa y al otro la contraria sin ningún rubor, o prescindiendo de sus programas electorales por nuestro bien  (que al parecer ellos conocen vía verdad revelada, porque no parece que tanto sosiego se dedique a la lectura, la reflexión y el debate crítico).  Todo esto por no hablar de la corrupción. Es evidente que la transparencia por sí sola no la va a hacerla desaparecer, pero sí la va a dificultar. Y sobre todo, puede evitar que salga gratis. Lo mismo cabe decir del despilfarro o de la ocupación partitocrática de las instituciones, por mencionar otras lacras de este régimen que se desmorona a ojos vistas.

 

Eso sí, debemos de ser conscientes de que a medida que el régimen nacido en la Transición  se vaya acercando a su fin la tentación a ocultarnos o a maquillar la realidad de los que pretenden que las cosas sigan como siempre se va a hacer casi insoportable. Recordemos que el “establishment” tiene mucho que perder y nada que ganar con el “empowerment” de la ciudadanía. Por eso, desde aquí,  queremos pedir apoyo  para todas las iniciativas ciudadanas a favor de la transparencia que están surgiendo en nuestro país y que afortunadamente son muchas. En concreto, desde Transparencia Internacional, organización dedicada a la promoción de la Transparencia, se ha lanzado una lista de Proyectos  dirigidos al fomento de la transparencia y a combatir la corrupción en los que desearían recibir algún tipo de colaboración voluntaria y desinteresada. Se trata de una cooperación personal, no financiera, y que puede ser realizada “a distancia” de forma que puede consistir en aportación de datos, sugerencias, referencias bibliográficas, aportaciones escritas, búsqueda de información en internet, cálculos, etc. Los interesados pueden contactar directamente con la organización o pueden hacerlo a través nuestro.

 

Así que conviene no esperar sentados a que nos concedan una transparencia capada. No preguntes lo que la transparencia puede hacer por ti, pregúntate que puedes hacer tú por la transparencia.

 

 

 

 

 

Venezuela, año cero

No me hubiera gustado tener que estar el otro día en los zapatos de nuestro Ministro de Asuntos Exteriores cuando se vio en la necesidad de responder a la desproporcionada reacción de un Maduro fuera de sí, tras la prudente y medida posición europea adoptada ante las iniciales informaciones sobre el resultado electoral en Venezuela. En esta ocasión nuestro canciller ha experimentado en propia carne la prepotencia, autoritarismo y malos modos de quien, si no se lo impide nadie, va a presidir Venezuela durante los próximos años.

 

No suelo pronunciarme públicamente sobre cuestiones de política internacional pues es un área que se sale de mi ámbito de experiencia profesional. Sin embargo en este caso, y como bien saben quienes conocen mis circunstancias familiares, lo que acontece en ese país más que una cuestión internacional, para mi es casi una cuestión doméstica. Por ese motivo sigo con especial preocupación la deriva de unos acontecimientos a los que la prensa española, salvo la excepción del ABC, apenas presta la atención que a mi juicio merecen.

 

En un principio, visto con ojos europeos, parecía que a Venezuela llegaba el momento de la alternancia. Después de más de catorce años del gobierno del Presidente Chávez y a pesar de los ingentes ingresos derivados del petróleo el país se encuentra inmerso en una crisis económica de dimensiones catastróficas; padece un clima de inseguridad ciudadana terrible con una media de más de 57 homicidios diarios; a pesar de su potencial energético, debe importar la mayor parte de la gasolina que consume y los cortes de fluido eléctrico son constantes; ha pasado de ser país exportador de determinados productos agrícolas como café a ser un país importador, el desabastecimiento puntual de productos básicos en los mercados es habitual, la inflación está descontrolada. En otras circunstancias, lo normal sería que el electorado decidiera cambiar de gobernantes, aunque solo fuera por probar. El fallecimiento del Presidente Chávez, un dirigente con un indiscutible carisma, aún redundaba en esta dirección.

 

Sin embargo, a la vista de los acontecimientos se llega a la conclusión de que la opción elegida por la élite chavista que ha ocupado y patrimonializado todas las instituciones del país durante más de una década ha sido la de imponer un resultado predeterminado -su propia victoria- pese a quien pese y amenazando a todo el que se ponga por delante, con independencia de cuál pudiera ser la auténtica voluntad de los electores venezolanos.

 

Ahora ya puede afirmarse que Maduro está dando, con la excusa de los incidentes y protestas que el mismo ha provocado o inducido, un autogolpe para consolidarse en el poder y eliminar a la oposición tanto la externa encarnada por la candidatura de Capriles -a quien ya se amenaza abiertamente con la detención-, como a la interna -anunciando purgas entre los militares menos afines-. Ya resulta evidente para cualquier observador que no quiera cerrar sus ojos, que quienes ahora detentan el poder en Venezuela no estaban dispuestos a que unas elecciones limpias les pudieran arrebatar lo que ya consideran suyo.

 

Así, por paradójico que pueda parecer, a raíz del presente proceso electoral, Venezuela está transformando su sistema político a marchas forzadas para pasar de ser un régimen democrático legítimo, más o menos imperfecto, a convertirse en un régimen autoritario que basa su legitimidad fundamentalmente en el uso de la fuerza.

 

Basta repasar algunas de las irregularidades denunciadas que el Consejo Nacional Electoral ha ignorado por completo sin investigarlas y dando por válidos unos resultados proclamando un vencedor sin ni siquiera haber concluido el recuento de los votos, para percatarse de la magnitud del fraude. No nos referimos ya al obsceno abuso de los medios públicos a favor de uno de los candidatos ni a la censura impuesta a los medios de comunicación. Comparado con lo que ha pasado el día de las elecciones, parecen ahora pequeñeces.

 

Se denunciaron, al parecer con testimonios y pruebas gráficas que, al menos, revisten el carácter de indicios, sucesos tales como que los interventores del partido de la oposición hubieran sido expulsados de los colegios electorales a punta de pistola por milicianos que actuaban impunemente; que numerosos votantes fueran acompañados a las cabinas de votación por un comisario político del partido en el poder -lo llaman “voto asistido” ¿por qué no llamarlo voto coaccionado?-; que las colas de ciudadanos que esperaban para votar se vieran amedrentadas por partidas de milicianos motorizados vestidos con los colores del partido en el poder que disparan sus armas al aire ante la pasividad de las “fuerzas del orden”; horarios de votación que se han alterado arbitrariamente: reduciéndose en aquellos distritos tradicionalmente favorables a la oposición, alargándose o reabriéndose para recibir nuevos votantes acarreados por autobuses afines al partido gobernante que llegan después de la hora de cierre; que en números colegios electorales el número de votos escrutados haya superado el número de votantes censados.

 

En España y en cualquier otro país en verdad democrático tales denuncias hubieran dado lugar a una investigación previa y de verificarse su autenticidad hubiera supuesto la anulación de los resultados procedentes de las mesas donde sucedieron. En Venezuela, no solo se han dado por válidos, sino que, según parece, se están destruyendo aceleradamente las pruebas que podrían cuestionarlos.

 

Los acontecimientos subsiguientes como la imputación del líder de la oposición y las agresiones físicas de las que han sido objeto en el propio Parlamento los diputados opositores, ilustran sin necesidad de mayor explicación la estrategia coercitiva que Maduro y Cabello están desarrollando.

 

En este orden de cosas, el equilibrio entre pragmatismo y valores que exigen las relaciones internacionales resulta difícil de mantener. España ahora se encuentra en una situación complicada y relativamente frágil pues, además de los intereses económicos de importantes empresas españolas (BBVA, Telefónica, Repsol, etc…, en Venezuela también viven cientos de miles de españoles que, en su caso, podrían ser usados como rehenes por un gobierno sin escrúpulos como el que parece que ahora se está imponiendo. Sin embargo, si aceptamos desde un primer momento ser objeto de esta extorsión y decidimos mirar para otro lado, seremos cómplices por omisión de lo que allí suceda.

 

Hay líneas rojas que no deberían traspasarse. No es aceptable tras este proceso electoral viciado, admitir a Maduro como a un presidente legítimo desde un punto de vista democrático. Si el próximo viernes Maduro se proclama ante la Asamblea Nacional como presidente y consigue mantenerse en el poder gracias al uso de la fuerza y la coacción, tendrá la misma legitimidad que esos otros dictadores de conocidos países africanos también productores de petróleo y Venezuela vivirá el año cero de un nuevo régimen político.

 

El resentimiento de la germanofobia

Si hay un tema viejo como la Humanidad misma y recurrente en la psicología social es el del chivo emisario, mediante el que transferimos al Otro el malestar de la culpa y la frustraciones que produce –como ahora estamos – verse inmersos en el “valle de la desesperanza”. Resulta una manera bien económica de aplacar nuestras ansiedades- y nuestra crisis en España es ya una gran ansiedad colectiva- y escamotear de paso nuestra responsabilidad. Todo ello por un mecanismo de sustitución a cuya base está ese fenómeno individual y social que tantas cosas explica: el resentimiento. Max Scheler lo vio genialmente en El resentimiento en la moral (1915), uno de los libros más lúcidos del siglo XX. Allí lo describe como un fenómeno de “autointoxicación psíquica” por excelencia, tan unido a la envidia y a la venganza, pero que, paradójicamente, “no puede desarrollarse nunca sin un sentimiento específico de impotencia”.

 

Que es lo me temo que está pasando entre nosotros a marchas forzadas con la proliferación de la germanofobia donde Alemania aparece como la gran culpable de nuestros males y quiebras económicas. Como si del antiguo “Rusia es culpable” de Serrano Súñer, estuviéramos pasando, cada vez con menor sutileza, al “Ahora la culpable es Alemania”, que preconizan nuestros mass media alentados por nuestra élites político-financieras. De manera que tras la reciente crisis chipriota, ya no hay empacho –y sí muy mala fe- en equiparar a Alemania con un IV Reich de la que la señora Merkel sería su Reichsführerin y nosotros sus inocentes víctimas (con un agujero negro por cierto de más de 1 billón de euros entre deudas públicas, privadas y ocultas.).

 

Lo cual significa, por un lado, escamotear el verdadero significado de la naturaleza del régimen nazi de la “Gran Noche” de 1933, banalizándolo cruelmente , e ignorar de paso la fijación central de las élites políticas alemanas desde la posguerra que sella un pacto no escrito entre la CDU y la SPD: arrinconar la vieja política guillermina de “una Alemania sola” para que la Germania no fuera por tercera vez culpable de un traumático desgarramiento europeo. Sin lo que no se entiende, por cierto, el papel tan generoso y electoralmente tan difícil de explicar que ha venido jugando Alemania en la actual crisis europea, y cuyo agotamiento se manifiesta en la aparición de la AfD “ Alternative für Deutschland», (AfD) el primer partido contrario al euro y de carácter burgués no nacionalista que puede modificar seriamente el mapa político de Berlín en septiembre.

 

Pero me temo que la voluntad de comprender ya no se estila entre nosotros y sí, en cambio, el dejarnos llevar por la “lógica del resentimiento” que el propio Shakespeare conocía tan bien como sus consecuencias dramáticas. Así mientras que Alemania no es, por más que queramos, el Shylock de El mercader de Venecia nosotros sus acreedores sí que reaccionamos como Antonio y los cristianos viejos de la República Serenísima, haciendo escarnio y befa de realidades muy serías para el anciano prestamista. Lo que explica en gran medida el inicio y desarrollo del drama veneciano junto con un hecho que se suele soslayar: la frivolidad de Antonio en su endeudamiento. Y es que muy bien sabía Shakespeare, como Scheler, las destrucciones éticas, políticas y sociales de las que era capaz el resentimiento dejado a sus propias leyes.

 

Pero este gran fraude histórico de hacer de Alemania el “chivo emisario” de nuestros males, desafueros y desgobernanzas, casa muy mal con la realidad estratégica que para nosotros supone aquella nación: segundo país en número de turistas, segundo país de destino de nuestras exportaciones y suponiendo la facturación de las cien empresas alemanas más grandes presentes en España de 30.000 mil millones de euros. Lo que equivale en su facturación agregada un 7% de nuestro PIB y alrededor de 300.000 puestos de trabajo directos en nuestro país. Además de ser ya el primer país receptor de la incipiente e inexorable emigración de trabajo cualificado español.

 

Bien al contrario: para quien conozca la frágil historia de Europa, sabe lo importante que es tender puentes de comprensión mutua y más en momentos tan críticos como la encrucijada actual. Aunque mucho me temo que sigamos buscando falsos culpables, desoyendo la sabía admonición cervantina: “Tú mismo te has forjado tu ventura.” O desventura, en este caso más bien. Pero de eso precisamente se trata en estas horas tan graves: de encararnos con nuestra realidad nacional, hacernos cargo de ella y ver de modificarla. Frente a ese movimiento exterior de desplazamiento de la culpa a un chivo expiatorio como Merkel no hay otra alternativa para salir del gran naufragio que promover precisamente otro bien distinto al del resentimiento citado: un movimiento de introspección y examen interior para comprender deportivamente cómo hemos llegado hasta aquí, qué creencias ilusorias e ideas erróneas nos han conducido a nuestro fracaso, así como las acciones -y también las omisiones- que lo han hecho posible, y qué está sucediendo de verdad en el nuevo mundo que ya ha llegado. Y ante ello, dónde están nuestras posibilidades, amenazas y oportunidades reales.

 

Justo, precisamente, de lo que no se habla. Veríamos entonces como el problema no es la canciller Merkel. Y de paso qué gran verdad encierra para nosotros aquella sentencia que Goethe escribió muy cerca del denostado Berlín: “Lo que habéis heredado de vuestros padres, volvedlo a ganar a pulso o no será vuestro” que enlaza, con aquella otra cervantina tan perentoria: “Cada uno es artífice de su ventura.” Solo así romperemos la estéril morbosidad resentida y veremos de trabajar con Alemania y no contra ella. Por nuestro bien y el de Europa, cuidado, pues con la germanofobia.

 

El “mercado negro” de las preferentes. A propósito del informe de la CNMV sobre Bankia

Hace unos días, la web eldiario.es daba a conocer un informe reservado de la CNMV que acusaba a Bankia de haber actuado de manera muy irregular en la venta de preferentes entre particulares (es decir, en segundas ventas) por haber inflado deliberadamente su precio en perjuicio de los que las compraron y con beneficio para los que las vendieron.

 

Las preferentes son un asunto muy enrevesado, con multitud de facetas jurídicas, políticas, judiciales y sociales, y hay un peligro cierto de perderse en la catarata de datos y noticias que diariamente nos proporcionan y que hace que cada vez todo ello tenga peor aspecto, desde luego. Por eso, voy a tratar de explicar de manera sencilla a qué prácticas se refiere el informe de la CNMV (que está enlazado en la noticia de la web eldiario.es).

 

Vamos a echar la vista atrás, para centrar el tema. En 1988, el llamado acuerdo de Basilea I estableció una serie de categorías de instrumentos financieros a los efectos de computar para el ratio de solvencia financiera de cada entidad. Pues bien, las preferentes fueron consideradas como de máxima categoría (Tier 1), junto con las acciones.

 

Por tanto, a los efectos de capitalizarse, las emisiones de preferentes eran, para todos los bancos y cajas, un mecanismo magnífico, y se vendieron masivamente por multitud de entidades ya desde el 2003, año en el que fueron regulados estos instrumentos. Aunque se habla ahora de las preferentes vendidas durante la crisis -desde el 2008- ya en el periodo anterior se comercializaron por valor de más de 15.000 millones. Si bien es cierto que en los últimos años el ritmo de ventas, lejos de reducirse, se incrementó.

 

Pues bien, las preferentes eran un producto perpetuo, es decir, el inversor no podía recuperar directamente lo invertido, “deshacer” la inversión y recibir el dinero. Esta característica era imprescindible, además para que pudieran computar contablemente como Tier 1.

 

Ahora bien, lo que sí se podía hacer era vender a otra persona las preferentes y de esta manera recuperar lo invertido. Eso se podía hacer en el AIAF,  un mercado de renta fija, en el que, aún sin mucha liquidez, los precios de cada emisión están determinados por la oferta y la demanda. Eso quiere decir que el vendedor de preferentes podría tener que soportar una pérdida en su inversión, porque el valor de las preferentes se hubiera depreciado en el mercado AIAF en el momento en que quisiera venderlas.

 

Y es en este punto donde nos encontramos la manipulación. Situémonos. Los bancos y cajas emiten de manera desaforada preferentes porque les resultan de utilidad máxima. Pero son un producto difícil de “colocar” en principio a minoristas, el que sean perpetuas lo complica todo. Bueno, no hay problema, concluyen en los bancos: vamos a decir de manera sistemática y constante que la inversión se puede recuperar en cuestión de pocos días, y que es “como un plazo fijo o como un depósito, pero mejor remunerado”. Y cuando alguien quiera liquidar la inversión no le diremos que no puede, que son perpetuas, sino que lo que haremos es buscar otro cliente de nuestra propio entidad, le liamos aunque no tuviera previsto hacer nada, y le encasquetamos las preferentes.

 

Y así ocurrió. Pero quedaba una última dificultad: no se podían vender a precio de mercado AIAF, porque éste quizá fuera muy inferior al de salida y era de todo punto necesario que, para que no se notara todo el tinglado, el vendedor recuperara  íntegramente lo invertido. Entonces lo que hacen las entidades, cada una con sus reglas propias, es crear una especie de mercadillo interno, opaco, en el que los precios los pone la entidad.

 

En definitiva, la entidad buscaba un cliente-comprador a un otro cliente suyo, comprador que será normalmente un minorista sin conocimientos financieros. Le hacía comprar preferentes (producto que en sí mismo era seguramente tóxico para él), pero, además, se las hacía comprar a un precio superior al fijado en ese momento por el mercado AIAF, un precio falso, inflado, para que el vendedor (que perfectamente podría ser otro minorista desconocedor de todo esto), recuperara todo lo invertido sin pérdidas y no se diera cuenta de en qué producto había estado metido hasta ese momento. Todo muy ético y ejemplar, como ven.

 

Yo creo que con estas explicaciones previas ya estamos en condiciones de entender el informe de la CNMV sobre Bankia. El regulador analiza una muestra muy pequeña de operaciones con preferentes de las entidades que forman Bankia, y en un periodo muy corto, junio 2010-noviembre 2011. Las conclusiones no dejan lugar a dudas:

 

“(las entidades)…intermediaron operaciones por cuenta de sus clientes… dirigidas a inversores minoristas, a precios significativamente alejados de su valor razonable, con el consiguiente perjuicio a los intereses de los compradores, mientras que los clientes vendedores y las entidades se veían beneficiados por dicha operativa” (p.8 del informe)

 

Hay un “incumplimiento generalizado del deber de evaluar la conveniencia del instrumento para el cliente y, en su caso, realizarle las oportunas advertencias” (p.2).

 

El artículo 70.quáter de la LMV ordena a las entidades financieras que eviten los conflictos de intereses entre sus propios clientes, y también obviamente los que existan entre el cliente y la propia entidad. Pues bien, según el informe, “Las entidades no establecieron ninguna medida destinada a impedir que los conflictos de interés señalados perjudicasen los intereses de los clientes compradores, ni tan siquiera la de revelar previamente la naturaleza y origen del conflicto a esos clientes…perjudicándolos en beneficio de otros clientes que, de esta manera, conseguían la liquidez deseada y en beneficio de las propias entidades interesadas en facilitar liquidez a los vendedores” (p.12).

 

Algunos matices complementarios sobre lo expuesto:

 

El informe de la CNMV es sobre Bankia y un periodo muy corto, pero presumiblemente si se investigara en la mayoría de bancos  y cajas y en muchos más años, el escalofriante resultado sería el mismo. Todos actuaban básicamente igual. De modo que puede ser interesante que muchos tenedores de preferentes compradas en segundas ventas, sea cual sea el año de compra y la entidad intermediaria, comprueben si pueden cuál era el precio de mercado entonces y por cuánto las adquirieron.

 

El comportamiento irregular o más bien ilícito de las entidades, inflando el precio, es punible en sí mismo, independientemente de que el producto vendido sea o no tóxico y anulable según los tribunales o los arbitrajes. Sería igualmente ilícito ese comportamiento si lo que se vendiera fueran simples acciones. Eso quiere decir que puede haber tenedores de preferentes que por las circunstancias de su compra (mayor conocimiento financiero, etc.) no pudieran conseguir la anulación del negocio vía judicial o arbitral, pero que sí podrían solicitar vía civil la devolución en su caso del exceso de lo indebidamente pagado por sus preferentes, restando del precio abonado el valor de mercado, consecuencia del absoluto incumplimiento por parte de las entidades de su deber de tutelar al consumidor minorista. Y es posible, aunque no soy penalista, que las entidades pudieran además haber incurrido masivamente en el delito de maquinación para alterar el precio de las cosas, del artículo 284 del Código Penal.

 

El documento de la CNMV tiene fecha 11 de febrero de 2013, cuando ya el daño está hecho, y no es un acuerdo ejecutivo sino un mero informe interno. Su antiguo presidente, Julio Segura llegó a declarar en octubre de 2012 que la CNMV “había  hecho todo lo que podía hacer según la legalidad vigente” . Creo que no soy el único que discrepa radicalmente de esta opinión. Parece evidente a la vista de este informe que el regulador pudo hacer no mucho, sino muchísimo más de lo que hizo, y que existe grave una responsabilidad de los que gobernaron esa institución en los últimos años.

 

El conocimiento de estas prácticas irregulares provocará sin duda nuevas actuaciones judiciales en forma de demandas o querellas, que se sumarán a las ya existentes, que son ya muchas (y no solamente contra Bankia). Las más importantes son las siguientes:

 

* Hay una querella penal de UPyD contra Bankia en junio de 2012 por estafa entre otros delitos, que se refiere a la salida a bolsa de sus acciones. La cito simplemente para destacar que no tiene que ver directamente con el tema de preferentes.

 

* Están las demandas de nulidad civil que los inversores que compraron preferentes,  interponen de manera individual.  Y también estos inversores en su caso pueden ir por la vía penal presentando una querella por estafa.

 

* Por su parte, la fiscalía podría también actuar de oficio, únicamente si ve delito (no por cuestiones civiles). La Fiscalía General no es partidaria de considerar que todas las ventas son delitos de estafa pero sí en determinados casos (lo cual tiene su lógica).

 

Tanto las actuaciones de particulares tanto civiles como penales, y las de la fiscalía, no tienen por qué limitarse a reclamar a las entidades intervenidas (no todo es culpabilidad de Bankia), sino que pueden dirigirse a cualquier banco o caja si se dan los supuestos.

 

* Pues bien, además de todo ello, el informe de la CNMV abre un nuevo campo: ya no se trata solamente de que la venta de preferentes por los bancos a los particulares sea nula, sino que las segundas ventas, entre inversores particulares, tenían un enorme sobreprecio producto de la manipulación de la entidad. Respecto en concreto de Bankia ya se anuncian demandas civiles para reclamar la devolución del sobreprecio, pero que también podrían acabar en una querella.  Y la fiscalía anticorrupción ha pedido informes sobre el documento de la CNMV.

 

En todo caso, insisto: el documento se refiere a Bankia y en un periodo muy breve, pero esta práctica me temo que era generalizada durante muchos años y por muchas entidades, por lo que posiblemente el campo de actuación judicial se amplíe muchísimo en el futuro.

 

*Y, finalmente, UPyD presentó el pasado día 15 de abril una segunda querella criminal contra Bankia, ésta sí por todo el escándalo de las preferentes, implicando a Banco de España y CNMV.

 

Todavía no hay, y no es seguro que haya en el futuro, una querella de este tipo, general para depurar todas las responsabilidades, contra otras entidades que no sean Bankia, incluso contra entidades que no hayan sido nacionalizadas. Y me temo que seguramente habría material más que suficiente para ello.