Algunos problemas de la acción social de responsabilidad contra los administradores de la sociedad anónima

Hace dos meses leí mi tesis doctoral, que lleva por título El ejercicio de la acción social de responsabilidad contra los administradores de la sociedad anónima, en la Facultad de Derecho de la Universidad Complutense de Madrid, donde conté con un Tribunal que me formuló unas observaciones de gran interés.

 

La acción social de responsabilidad contra los administradores tiene por objeto el resarcimiento a la sociedad por los daños directos que haya sufrido como consecuencia de la conducta ilícita y culpable de sus administradores en el ejercicio del cargo. El legislador español ha reconocido un sistema de legitimación activa múltiple. Podrán ejercitar esta acción ante los Juzgados de lo Mercantil tanto la propia sociedad, por ser su titular, como otros legitimados subsidiarios: la minoría de socios que represente, al menos, el cinco por ciento del capital social de la sociedad y los acreedores.

 

La legitimación activa de estos tres sujetos se condiciona al cumplimiento de determinados requisitos. En primer lugar, para que la sociedad pueda presentar la demanda de acción social de responsabilidad es necesario que la junta general haya adoptado previamente un acuerdo favorable a su ejercicio (art. 238.1 Ley de Sociedades de Capital). La minoría de accionistas podrá entablar la acción en cualquiera de estos casos: (i) cuando haya transcurrido el plazo de un mes desde la adopción del acuerdo por la junta general favorable al ejercicio de la acción sin que la sociedad haya presentado la demanda; (ii) cuando el acuerdo de la junta general hubiera sido contrario al ejercicio de la acción; o (iii) cuando la minoría hubiera solicitado la convocatoria de la junta incluyendo en el orden del día la propuesta para el ejercicio de la acción social de responsabilidad y el órgano de administración hubiera desatendido su solicitud (art. 239 LSC). Por último, los acreedores podrán presentar la demanda cuando: (i) no hubieran ejercitado la acción ni la sociedad ni la minoría; y (ii) el patrimonio social resultare insuficiente para la satisfacción de sus créditos (art. 240 LSC).

 

Pese al reconocimiento legal de legitimación activa a los accionistas y acreedores para el ejercicio de esta acción en defensa de la sociedad, la realidad es que ninguno ha tenido interés en ella. En este post trataremos de exponer las principales razones de este desinterés y también haremos unas breves referencias a las diferencias existentes con la regulación de esta acción en el ordenamiento estadounidense y a su realidad práctica.

 

–     La primera razón es que la minoría de socios y los acreedores no obtienen ningún beneficio directo como consecuencia del ejercicio de la acción social. La eventual indemnización que se condene a pagar a los administradores reintegrará el patrimonio de la sociedad. Incrementará el patrimonio de la compañía en la que los socios participan e, incluso, se podrá producir un reparto de dividendos, pero a pesar de ello los socios no encuentran incentivos para su ejercicio. Para los acreedores, el incremento patrimonial de la sociedad les ayudará a garantizar la solvencia del deudor, pero ello no significa el cobro efectivo de sus créditos.

 

Por otro lado, hay que recordar que la Ley reconoce otra acción más sugerente para los socios y acreedores, porque con ella podrán satisfacer directamente su patrimonio. Me refiero a la acción individual de responsabilidad (art. 241 LSC). La acción social y la acción individual no se presentan como alternativas, pues se diferencian en algo esencial: el sujeto dañado por la conducta ilícita y culpable de los administradores. La acción social procede, como hemos dicho, cuando sea la sociedad la que haya sufrido directamente el daño (indirectamente lo habrán podido sufrir los accionistas). La acción individual de responsabilidad procede cuando hayan sido los socios o los acreedores los directamente dañados. No siempre será sencillo discernir cuando la conducta lesiva ha lesionado al socio directamente o no, por lo que será habitual que éstos traten de convertir los daños causados, en daños directos de su patrimonio, para así poder ejercitar la acción individual, con la que obtendrán –en caso de éxito- la reintegración de su patrimonio.

 

Otra ventaja de la acción individual sobre la social es que puede ser ejercitada por un socio cualquiera, con independencia de su participación en el capital social y, por tanto, sin necesidad de agruparse con otros para reunir el cinco por ciento que exige la Ley. Agrupación que en sociedades que tengan el capital disperso –cotizadas, a título de ejemplo- es casi imposible de conseguir.

 

–     La segunda razón que lleva a que los legitimados subsidiarios no ejerciten la acción social es el riesgo de verse condenados al pago de las costas. El legislador societario guarda silencio al respecto, por lo que la aplicación del régimen común determinará que si los socios o los acreedores ejercitan la acción –pese a actuar en defensa del interés social- y se desestima, éstos se verán condenados al pago de las costas causadas a los administradores absueltos (art. 394 Ley Enjuiciamiento Civil). Confío en que este silencio se supere pronto con un pronunciamiento en la legislación societaria en materia de costas derivadas del ejercicio de la acción social por la minoría o por los acreedores.

 

Pues bien, frente a esta inactividad de los socios y de los acreedores bajo el ordenamiento español, nos encontramos con la abundancia de derivative actions ejercitadas bajo el régimen estadounidense. La Model Business Corporation Act ha confiado la defensa de los intereses de la sociedad a cada accionista, con independencia de cuál sea su participación en la sociedad, en lugar de a una minoría como ha hecho el legislador español. Se han ido reconociendo algunas exigencias que éstos han de cumplir para ostentar legitimación activa. Debemos destacar la regla de la contemporaneus ownership, en virtud de la cual se exige que el socio demandante tuviera esta condición en el momento en que el administrador causó el daño a la sociedad.

 

Lo que me interesa destacar en este post es lo siguiente: mientras que en España se ha reconocido una legitimación de minoría y en Estados Unidos una legitimación individual de cada accionista, la realidad práctica ha sido muy distinta. En España han sido casi inexistentes las acciones sociales ejercitadas por los socios y en Estados Unidos han sido las acciones que más tiempo han ocupado a los Tribunales.

 

A raíz de esta diferencia cabría preguntarse: ¿por qué un accionista individual en Estados Unidos encuentra más incentivos para iniciar un procedimiento judicial en defensa de la sociedad que en España un grupo de accionistas que represente al menos el cinco por ciento del capital? No es que exista una affectio societatis más fuerte en las sociedades estadounidenses, sino que esta litigación se ha debido a las cuantiosas remuneraciones que perciben los abogados por la tramitación de los procedimientos judiciales. De modo que podría discutirse si se ha producido un desvío de la finalidad con la que el legislador diseñó esta acción, pues más que proteger el interés de la sociedad vendría incentivada por el de los abogados de las partes.

 

La regla general que se aplica en los procedimientos judiciales en Estados Unidos de derivative action consiste en que los abogados obtendrán un tercio de la cuantía a cuyo pago sea condenado el administrador y, una cuarta parte, si se llega a un acuerdo durante la tramitación del procedimiento. Cantidades nada despreciables en una gran mayoría de casos. La derivative action se ha convertido en un medio de vida para algunos abogados [en este sentido, DUESENBERG, R.W. “The Business Judgment Rule and Shareholder Derivative Suits: A View From the Inside”, Wash. U.L.R., Vol. 60, (1982), pp. 332-334].

 

En suma, cabría señalar que ni el legislador español ni el estadounidense han logrado que los socios tengan interés por defender el patrimonio social mediante el ejercicio de la acción social de responsabilidad.

 

 

 

 

Un útil instrumento jurídico por descubrir: las cláusulas escalonadas med+arb

Los profesionales del Derecho deben considerar que en este momento su asesoramiento respecto de muchos contratos estaría gravemente incompleto si obvia la previsión de posibles futuros conflictos o incumplimientos en su desarrollo, y de sistemas extrajudiciales de resolución para afrontarlos, como la mediación y el arbitraje.
 
Al estar los tribunales colapsados hay que prever, en los contratos y en otros negocios jurídicos, mecanismos que en estos supuestos de controversia salven a empresas y particulares de los enormes costes que necesariamente se derivan del proceso judicial. Costes que serán no sólo económicos, sino también en tiempo y energía gastada, en relaciones malogradas, y en oportunidades perdidas.
 
A estos inconvenientes y costes de la vía del proceso judicial se han añadido además los derivados de la imposición de tasas judiciales para demandar, que como muy bien nos explicó Rodrigo Tena aquí,  se traducen en un verdadero incentivo para los incumplidores, y en un mayor deterioro de nuestra ya maltrecha seguridad jurídica.
 
No voy a extenderme aquí de nuevo las enormes ventajas (económicas, en ahorro de tiempo, en mantenimiento y mejora de relaciones, en satisfacción de las partes con la solución, en confidencialidad…) que se derivan de la utilización de la mediación en las controversias. Quiero por el contrario destacar precisamente dos de sus inconvenientes. Y explicar la fórmula para que los mismos no supongan una rémora excesiva a su beneficiosa extensión y a su arraigo en una sociedad tan necesitada de este instrumento como la nuestra.
 
El primero es la no absoluta certidumbre sobre el resultado. El porcentaje de éxitos de los procesos de mediación es muy elevado y, por ejemplo, en la mediación facilitativa extrajudicial, utilizada después de que la negociación bilateral entre las partes haya fracasado o haya llegado a una situación de bloqueo, la proporción de supuestos en los que gracias a su utilización se alcanza un acuerdo supera el 70 %. Pero ello implica también que existen casos en los que la controversia queda sin resolver.
 
El segundo inconveniente es la posibilidad de que una de las partes no quiera en realidad cumplir las obligaciones que le impone el contrato. La mediación puede mantener su utilidad si es posible hacer comprender a este incumplidor de mala fe los inconvenientes de su postura en el largo plazo. Pero si no se logra es indudable que esta situación plantea un serio obstáculo a la mediación y puede hacerla ineficaz.
 
En estos casos de mala fe algunos operadores temen que la mediación incluso suponga un obstáculo añadido más, si el incumplidor pretende aprovecharse de ella y usarla con una finalidad dilatoria. Este riesgo, no obstante, debe minimizarse, pues un buen mediador debe ser capaz de apreciar esta situación cuando se produzca y poner fin inmediato al proceso de mediación.
 
Pero es verdad que estos potenciales inconvenientes, en situaciones que muy frecuentemente se solapan (muchas veces la imposibilidad de acuerdo se debe precisamente a la mala fe o voluntad de incumplir de una de las partes), suponen una seria limitación a la eficacia de la mediación. Una cláusula simple de mediación no evitaría en muchos de esos casos la necesidad de tener que acabar acudiendo a los tribunales para resolver el problema. Y ésta es una razón que muchos juristas alegan para no aconsejar el incluir cláusulas de sujeción a mediación en los contratos.
 
Sin embargo existe un mecanismo jurídico que minimiza este inconveniente. Que es profusamente utilizado en muchos países avanzados, por su eficacia demostrada. Y que necesariamente acabará extendiéndose aquí cuando se lo conozca lo suficiente: las cláusula escalonadas multifunción de mediación + arbitraje (“step clauses”).
 
En ella se prevé que para el caso de que la mediación no resuelva toda la controversia, las partes hayan de someterse a la solución de un ulterior arbitraje. Arbitraje que en muchos de estos casos será recomendable que sea por un procedimiento rápido o abreviado (fast-track). Las ventajas de este instrumento son contundentes:
 
– El contratante que se plantee incumplir sus obligaciones se da cuenta de que, tras la mediación, y si en la misma no hay acuerdo, en virtud del arbitraje en pocos meses va a tener en su contra un laudo ejecutivo con condena a costas. Lo que claramente desincentivará su voluntad dolosa de incumplimiento.
 
– Los contratantes renuentes al acuerdo por cualquier otro motivo se pueden percatar de que, si no solucionan ellos el problema en mediación con arreglo a sus necesidades y a sus intereses compartidos, va a ser un tercero, el árbitro, el que resuelva en breve plazo, perdiendo ellos el control de la solución.
 
– En último caso, y aun cuando estos incentivos no funcionen, las partes evitarán a través del arbitraje los graves inconvenientes del proceso judicial.
 
Los efectos de estas cláusulas son, por tanto, muy positivos: estimulan el cumplimiento voluntario de los contratos, y evitan así que surjan controversias. Y, cuando éstas surgen, facilitan que puedan ser resueltas de la mejor manera: con la negociación o, si esta no resulta, a través de una mediación.
 
Estas cláusulas escalonadas, algunos de cuyos modelos pueden encontrarse aquí , pueden ser configuradas de muy distintas formas. Pero considero recomendable, por obvios motivos de “economía procesal”, que se remitan a una sola institución especializada en ADRs que sea capaz de administrar tanto la mediación como el posible arbitraje, de forma que ambos instrumentos estén debidamente separados y, desde luego, llevados por “neutrales” diferentes. Por supuesto, además es preciso que tal institución ofrezca absolutas garantías de imparcialidad, calidad y confianza.
 
Hay buenas razones para mi preferencia por esta remisión de las cláusulas a Instituciones de ADRs (mediación y arbitraje institucionales):
 
– Para ellas es más fácil hacer una labor de promoción de estos instrumentos jurídicos, muchos de ellos novedosos entre nosotros.
– Surgida la disputa, las partes no han de ponerse de acuerdo ni sobre la elección del mediador o árbitro, ni sobre las las reglas de los respectivos procesos, pues todo ello vendrá determinado por los Reglamentos de la Institución. Dado que la ley no regula muchas cuestiones.
– La Institución puede además tener establecidas especiales reglas deontológicas o de conducta de sus mediadores y árbitros. Y otros mecanismos de control interno que aseguren la calidad.
– La actuación institucional permite compartir y aprovechar mejor la experiencia acumulada de árbitros y mediadores, y facilitar una mejor información y formación para los mismos.
– Y se evita el riesgo, existente en la configuración de una medición o arbitraje “ad hoc” alternativa a la “institucional”, de que designadas unas personas concretas para actuar como mediadores o árbitros, en el momento de surgir la controversia éstas hubieran fallecido o no pudieran desempeñar su función por cualquier motivo.
 
En todo caso han de evitarse las cláusulas, verdaderamente patológicas, que llamen a una mediación o a un arbitraje sin más, sin referirse a una institución concreta que las administre o (alternativamente) sin configurar de forma completa las ADRs “ad hoc”. Pues una vez surgida la disputa será muy difícil que las partes se pongan de acuerdo sobre tal configuración y sobre la elección de las personas o instituciones. Por lo que tendrían que acabar acudiendo a los tribunales para completar esos extremos, con lo que no se habría conseguido lo que más se trataba de evitar precisamente: tener que acudir a la vía judicial y soportar sus inconvenientes.
 
Es cierto que, hasta ahora, debido al escaso desarrollo en España de los sistemas extrajudiciales de resolución en general, y de la mediación en particular, no abundan aquí tales Instituciones que ofrezcan este servicio “global”. Pero al menos existe una que ofrece todas las citadas garantías, y que ofrece ya sus servicios a través de profesionales cualificados por todo el territorio: la Fundación Signum, promovida por el Colegio Notarial de Madrid.
 
No me cabe duda de que en esta labor pionera no se va a quedar sola, y que la actividad de estas Instituciones y su labor de promoción de soluciones colaborativas será muy beneficiosa para quienes busquen ampararse en ellas y para el conjunto de la sociedad.